ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

Ансон В. Договорное право. — М., 1984. — С. 11—51; Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. — К., 1999. — С. 355—405; Богатых Е. Гражданское и торговое право (От древнеримского к современному российскому). — М., 2000. — С. 131—168, 254—273; Гражданское право. Учебник / Под. ред А. П. Сер­геева, Ю. К.Толстого. — М., 1997. — Ч. 1. — С. 67—75; Гражданское и торговое право капиталистических государств. — М., 1993. — С. 231—235, 248—309, 427—439; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1999. —
С. 64—65, 230—235; Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. — М., 2001. — С. 331—356; 427—428;. Канзафарова И. С. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебн. пособ. — Харьков, 2003. — С. 14—77, 102—136; Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада. — М., 1992. — С. 92—103; Мамутов В. К., Чувпи-
ло О. О. Господарче право зарубіжних країн. — К., 1996. —
С. 228—267; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части М.: Дело, 2000. — С. 160—230; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. — М., 1999. — С. 310—400, 583—643; Саватье Р. Теория обязательств. — М., 1972. — С. 16—52; Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. — Минск, 2000. —
С. 138—213; Цивільне право України / За ред. Дзери О. В., Кузнєцової Н.С. — К.: Юрінком Інтер, 2002. — Кн. 1. —
С. 51—77; Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда: Анализ законодательства и судебной практики. 2-е изд. — М.: БЕК, 2000. — С. 8—77; Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б.Н.Топорнина. — М., 2001. —
С. 656—670, 145—147, Palandt. Burgerliche Gesetzbuch. Kommentar. 57. Aufl. — Munchen: C.H.Beck, 1998. S. 195—240; Burgerliches Gesetzbuch/ Zivilrecht: Wirtschaftrecht; Stud — Yur — Nomos — Textausgaben. — 1. Aufl. — Baden — Baden: Nomos — Verl. — Ces., 1992. — S. 47—162.

7.1. Поняття та види зобов’язань
у континентальній та англо-американській
цивільно-правових системах

У романо-германській правовій системі зобов’язальне право є одним із фундаментальних інститутів, тоді як в англо-американському праві не існує аналогів навіть самого терміна «зобов’язання» і, звісно, не можна говорити про існування чітко окресле­ного інституту зобов’язального права.

У країнах кодифікованого цивільного права зобов’язання регулюються спеціальними статтями (параграфами) цивільних кодексів, об’єднаними в певних структурних підрозділах. Так, у НЦК право зобов’язальних відносин регламентується книгою 2 «Зобов’язальне право», яка охоплює приписи загального характеру, зокрема норми про зміст зобов’язань, загальні положення про договори, припинення зобов’язань, уступку вимоги та переведення боргу, множинність боржників і кредиторів, а також положення щодо окремих видів договірних і недоговірних зобов’язань. Діють також спеціальні закони щодо окремих видів зобов’язань.

Слід мати на увазі, що приписи зобов’язального права, які роз­міщені в НЦК, розраховані насамперед на звичайних громадян, хоча можуть субсидіарно застосовуватися і щодо підприємницьких відносин, які більшою мірою регулюються НТК та іншими законами.

Французький ЦК не встановлює загальних принципів чи норм, які б застосовувалися до всіх зобов’язань, незалежно від їх виду.

У праві Англії та США проблеми зобов’язальних правовідносин врегульовуються судовим прецедентом і судовою практикою та завжди розглядаються у зв’язку з договором чи деліктом. Однак ні в доктрині, ні в судовій практиці такі правовідносини не порівнюються для виявлення загальних властивостей чи принципів.

У континентальній правовій системі зобов’язання розглядається як обов’язок особи (боржника) надати дещо іншій особі (кредитору), вчинити або утриматися від вчинення певних дій в інтересах останнього[1]. Згідно з положеннями НЦК зобов’язання — це правовідношення, в якому кредитор має право вимагати від боржника виконання дій, які реалізують обов’язок, або утримання від виконання певної дії. У німецькій юридичній літературі зобов’язання розглядається також і в широкому розумінні, як переважно двосторонні відносні правовідносини, які зазвичай мають тривалий характер і полягають в обов’язку виконання (боржником) та можливості застосування примусу до виконання (кредитором) певних дій[2]. У будь-якому разі за німецькою доктриною, основу зобов’язальних правовідносин становлять «заборговані» (взяті на себе боржником) послуги, тобто те, що він зобов’язаний виконати, а тому мусить перетерплювати підвищену увагу до нього з боку кредитора; до них безпосередньо прилягає обов’язок відшкодування шкоди.

У Франції Цивільний кодекс не дає легального тлумачення поняття «зобов’язання», а доктрина, виходячи з поняття договору, визначає його як правовий зв’язок, у якому одна особа зобов’язується стосовно іншої до певного надання, вчинення дії чи утримання від певних дій.

У доктрині англо-американського права є спроби сформулювати поняття зобов’язального права, однак, як вже зазначалося, виключно стосовно або договорів, або деліктів.

Учасниками зобов’язань є дві сторони: кредитор (має право вимагати виконання або утримання від вчинення певної дії) і бор­жник (зобов’язаний виконати або не вчиняти певні дії). Кожна сторона в зобов’язанні може бути представлена як однією, так і кількома особами, права та обов’язки між якими можуть розподілятися по-різному залежно від змісту зобов’язання. Учасником таких правовідносин можуть бути треті особи, які одержують за зобов’язанням право вимагати від боржника виконання передбаченої зобов’язанням дії нарівні з кредитором.

У континентальному праві основним завданням зобов’язаль­ного права вважається регулювання відносин цивільно-правового обігу: надання речей (купівля-продаж, обмін, дарування), «тривале» надання речей (найм, оренда), надання послуг у широкому розумінні (трудовий договір, підряд, туризм, страхування та ін.). Зобов’язальні приписи містяться й в корпоративному праві; воно виконує функції захисту прав особистості та майнових благ, встанов­лює передумови відповідальності, порядок компенсації у випадку безпідставного збагачення та ін. Вважається, що найбільш наочно значення зобов’язального права розкривається в орієнтовно­му переліку видів зобов’язань, під час сприйняття якого слід враховувати особливості цивільно-правової доктрини та судової практики[3].

Класифікація зобов’язань у різних правових системах і в різних країнах має свої особливості, які обумовлені специфікою розвитку доктрини та судової практики. У праві Німеччини найбільш загальним є поділ зобов’язань за підставами виникнення: а) із угод (договірні); б) переддоговірні (виникають внаслідок взаємодії договірного відношення з соціальним контактом) і квазідоговірні (з відносин, схожих із договірними); в) із закону (виникають із ведення справ без доручення, безпідставного збагачення, незаконних дій (деліктні), утримання, спадкування тощо).

Французьке право розрізняє зобов’язання: а) договірні (виникають із договорів) і б) недоговірні (виникають із делікту, квазіделікту, квазідоговору, закону). Такий поділ їх на види відображено в структурі ФЦК. Квазідоговірні зобов’язання виникають між особами, які не укладали ніяких угод, однак вони перебувають у відносинах, схожих з договірними (ведення чужих справ без доручення, безпідставне збагачення та ін.). Квазідоговорами є дії однієї особи, що вчиняються з її власної волі від імені іншої, з яких виникають обов’язки перед третіми особами. Квазіделіктними є зобов’язання, які виникли внаслідок ненавмисного заподіяння шкоди (недбалості чи необережності), оскільки деліктними за французьким цивільним правом є лише навмисні дії заподіювача шкоди.

У праві Англії та США, як вже зазначалося, не існує системного підходу до класифікації зобов’язань, оскільки немає законодавства, яке б визначало загальні принципи й систему підстав виникнення зобов’язань. У доктрині наводяться класифікації, які мають суто науковий характер. Найпоширенішою є класифікація, яка передбачає такі підстави їх виникнення: а)договір; б) делікт; в) квазідоговір; г) інші підстави.

Юридична наука в усіх правових системах розглядає класифікацію зобов’язань і за іншими критеріями: за змістом, предметом, характером поведінки боржника тощо. Так, розрізняють зобов’язання:

— подільні (можуть виконуватися частинами) і неподільні (виконуються тільки повністю);

— предметом яких є замінні (родові) та незамінні (індивідуально-визначені) речі;

— позитивні (боржник має вчинити якусь дію) і негативні (має утриматися від вчинення певних дій);

— альтернативні (боржник має право на власний розсуд виконати одну з кількох заздалегідь погоджених дій) і факультативні (у разі неможливості виконання основної дії боржник має право замінити її на іншу, заздалегідь обумовлену дію);

— захищені позовом, або так звані «одягнені», (можуть бути виконані в примусовому порядку) і незахищені позовом (у романо-германському праві — натуральні; в англо-американському — «безсильні договори»), або так звані «голі», зобов’язання (не можуть захищатися позовом, тобто не можуть бути виконані в примусовому порядку, їх дійсність залежить від добровільного визнання їх боржником, а їх виконання є правомірною дією).
В усіх країнах до останніх відносять зобов’язання, по яких закінчився строк позовної давності. У континентальному праві це також зобов’язання сплатити борг за азартними іграми чи парі, надання утримання позашлюбній дитині, виплати аліментів роди­чам, які не мають такого права за законом, зобов’язання, що покладені на спадкоємця за заповітом, який є недійсним через порушення фор­ми укладення, виплати не обумовлених у договорі відсотків за грошовою позикою та деякі інші.

В американському праві (США) виділяють так звані ілюзорні зобов’язання — які полягають в обіцянні чого-небудь, але фактич­но не спонукають боржника до будь-чого (обіцянка кредитора не вимагати повернення боргу до тих пір, поки гроші не знадобляться йому)[4].

В усіх правових системах як самостійний вид зобов’язань розглядаються грошові зобов’язання, змістом яких є обов’язок борж­ника передати кредиторові певну суму грошей або у власність (оплата готівкою), або за правом вимоги (безготівкові розрахунки). Вони можуть безпосередньо виникати як грошові або ж перетворюватися в грошові внаслідок невиконання чи неналежного виконання будь-яких інших зобов’язань.

7.2. Множинність та зміна осіб
у зобов’язаннях.
Припинення зобов’язань

Право всіх країн допускає можливість участі в зобов’язанні на стороні боржника чи кредитора (або обох) двох і більше осіб. Такі зобов’язання розглядаються як зобов’язання з множинністю осіб у всіх правових системах, однак підхід до їх регулювання в романо-германському й англо-американському праві принципово відрізняється.

За континентальним правом такі зобов’язання можуть бути дольовими, солідарними або спільними[5]. У дольових зобов’язан­нях кожен із співкредиторів має право пред’явити вимогу в межах належної йому заздалегідь визначеної частки; кожен зі співборжників самостійно відповідає (виконує зобов’язання) в межах його заздалегідь визначеної частки. Належне виконання певної частини зобов’язання одним боржником звільняє його від обов’яз­ку, однак не припиняє дії зобов’язання для інших боржників.

У солідарних зобов’язаннях кожен зі співкредиторів може вимагати від боржника (боржників) виконання у повному обсязі. Повне виконання одному кредиторові звільняє боржника від обо­в’язків перед іншими кредиторами. Якщо в солідарному зобо­в’язанні кілька боржників, то кредитор має право вимагати виконання зобов’язання в повному обсязі від будь-якого із співборжників, а останній зобов’язаний виконати вимогу кредитора. Солідарні зобов’язання виникають у випадках, коли передбачені законом (ФЦК, НЦК), у разі спільного заподіяння шкоди кількома особами (ФЦК, НЦК); за правом ФРН — як правило, в договірних відносинах (встановлено презумпцію солідарності боржників), а за правом Франції — у торгових договірних. Солідарний співборжник, який виконав зобов’язання повністю або частину, що перевищує його частку (частки рівні для всіх), має право пред’явити до інших співборжників зворотну вимогу.

У спільних зобов’язаннях кілька кредиторів можуть пред’я­вити вимогу до боржника тільки всі разом; кредитор може пред’я­вити вимогу тільки до всіх боржників одночасно (НЦК). Такі зобов’язання можуть виникати, зокрема, у зв’язку з відособленим майном, що знаходиться у спільній власності кількох осіб (сім’ї, товариства, що не є юридичною особою тощо).

За англо-американським правом кілька кредиторів можуть виступати як спільні (виступають як єдиний кредитор, вимога має виходити від усіх одночасно), або як окремі. Кілька боржників можуть бути зобов’язаними спільно, окремо або спільно й окремо[6]. У разі спільного зобов’язання існує єдине зобов’язання для всіх, кожен відповідає за все зобов’язання в цілому. Судове рішення може бути винесене тільки одразу щодо всіх боржників, однак кредитор має право виконати таке рішення за рахунок майна одного зі співборжників. Якщо кредитор звільнив від зобов’язання одного з боржників, то інші також вважаються вільними від цього зобов’язання.

В окремих зобов’язаннях вимога щодо виконання може бути пред’явлена тільки до одного з боржників. У частині, в якій він не спроможний виконати зобов’язання, вимога може бути пред’яв­лена окремо до кожного з інших боржників, які мають відповідати незалежно від звільнення кредитором одного з них від виконання зобов’язання.

У зобов’язаннях, в яких боржники зобов’язалися спільно й окремо, кредитор має право вибирати: пред’явити вимогу до одного з боржників чи до всіх одночасно. Виконання зобов’язання одним з боржників припиняє право кредитора вимагати виконання від інших.

Правом усіх країн допускається зміна осіб у зобов’язаннях. Зміна кредитора — цесія (відступлення права вимоги) здійснюється в німецькому праві на основі договору між кредитором (цедентом) і третьою особою (цесіонарієм) про передачу останньому права вимоги до боржника. Для відступлення права вимоги не потрібна згода боржника (за винятком випадків, коли особа кредитора має істотне значення для виконання), однак він має бути попереджений. З моменту попередження боржника договір про цесію набуває юридичної сили для третіх осіб і боржника. Угода про цесію може бути як платною, так і безоплатною. До нового кредитора переходить увесь комплекс прав щодо даного зобов’я­зання, який належав цедентові; обов’язки боржника не змінюються.

Переведення боргу (зміна боржника в зобов’язанні) може здійснюватися на основі договору або між кредитором і новим боржником (третьою особою), або між третьою особою (новим боржником) і первісним боржником. У першому випадку третя особа бере на себе обов’язки боржника, а останній повідомляється про укладення відповідної угоди. Кредитор втрачає право вимагати виконання від первісного боржника. У другому випадку для переведення боргу необхідна згода кредитора, який одержує право вимагати виконання зобов’язання від третьої особи й втрачає його стосовно первісного боржника.

Дещо відрізняється переведення боргу у французькому та англо-американському праві[7]. За ФЦК зміна боржника здійснюється шляхом делегації : на місці старого зобов’язання виникає нове, юридично не пов’язане з попереднім, а кредитор заявляє, що звільняє попереднього боржника від зобов’язання (повна делегація). Якщо кредитор не робить такої заяви, то попередній боржник залишається зобов’язаним до моменту повного виконання вимоги кредитора (неповна делегація).

В англо-американському праві виділяють два види цесії: остаточне відступлення прав (вимоги) і відступлення прав як способу забезпечення зобов’язання, тобто тимчасово, до погашення забезпеченого зобов’язання. Права, які є предметом відступлення, поділяють на такі, що передаються (для їх передачі не потрібна згода боржника за основним договором), та такі, що не передаються (вони не можуть передаватися без згоди боржника за основ­ним договором; а якщо ж передаються за згодою боржника, то має місце новація, а якщо без згоди останнього — то наявне порушення договору). Не можуть передаватися будь-які права, якщо їх передача суттєво змінює обов’язки боржника або ступінь ризику боржника, або можливості досягнення взаємного виконання зобов’язання, або суперечить публічному порядку, або вони є невід’ємними від особистості кредитора. Як правило, відступлення права (цесія) є оплатною угодою.

Відступлення прав у англо-американській цивільно-правовій системі може бути відкликано у будь-який час із волі цедента, для чого останній може вчинити будь-яку з таких дій: укласти угоду про відступлення тих самих прав іншому цесіонарію, пред’явити боржнику вимогу про виконання зобов’язання або прийняти від нього виконання, запропоноване останнім. Смерть цедента, його недієздатність або банкрутство також розцінюються як відкликання відступлення прав. Не може бути відкликане відступлення прав, якщо: воно супроводжується зустрічним наданням (є оплатним); документ, що посвідчує права, які передаються, уже передано цесіонарію; цесіонарій уже прийняв виконання від боржника або рішення суду проти останнього, або уклав із ним угоду про зміну умов зобов’язання.

Переведення боргу здійснюється в цій правовій системі на основі угоди про новацію, в якій беруть участь три сторони: кредитор, боржник і делегат; боржник звільняється від відповідальності перед кредитором. Переведення боргу можливе і шляхом делегування: боржник призначає іншу особу (делегата) для виконання його зобов’язань перед кредитором, тобто поступається своїм місцем делегату. У такому разі борг делегується повністю або частково; боржник не звільняється від зобов’язання, за винят­ком випадків, коли делегат дає офіційну обіцянку кредиторові.

Припинення зобов’язання означає, що припиняються права й обов’язки його учасників: кредитор не має права звертати вимоги до боржника, а останній звільняється від будь-яких обов’язків щодо кредитора, які ґрунтувалися на даному зобов’язанні.

Зобов’язання припиняються в такі способи:

— належним виконанням відповідно до вимог закону умов договору та звичаїв ділового обороту; в англо-американському праві як аналогічна форма існує також поняття наданого звіту (про повну оплату боржником кінцевої суми та прийняття її, якщо є відповідна угода про кінцеві розрахунки та відкривався поточний рахунок);

— внаслідок недійсності зобов’язання (відносно недійсні — дійсність яких може бути оспорена в суді);

— внаслідок неможливості виконання (через обставини, за які боржник не відповідає та які настали після виникнення зобов’язання; в англо-американському праві — у тому числі, економічна неможливість у разі різкого підвищення вартості виконання зобов’язання внаслідок непереборної сили, смерті чи недієз­датності боржника);

— внаслідок випадкової загибелі речі, що визначена індивідуальними ознаками (за відсутності вини сторін, якщо річ є єдиним предметом зобов’язання);

— зі смертю боржника або кредитора, якщо зобов’язання безпосередньо пов’язане з особою одного з них;

— зарахуванням зустрічних, взаємних, однорідних вимог, строк яких настав; (якщо вимоги різні за обсягом, то припиняється тільки менше за обсягом зобов’язання; інше зберігається в частині, яка перевищує зараховану вимогу); здійснюється на основі угоди сторін (Англія, США) чи однієї зі сторін (ФРН); чи на основі закону (Франція);

— внаслідок новації (встановлення нового за змістом зобов’я­зання замість попереднього, яке припиняє свою дію); в англо-американському праві як різновид новації існує інститут поглинання (merger): те ж саме зобов’язання набуває нової правової, більш гарантованої форми (наприклад письмової натомість усної), а також сурогатний (замінений) договір;

— складенням боргу — звільнення боржника кредитором (відмова кредитора): кредитор визнає, що зобов’язань у боржника більше не існує, або укладається угода між боржником і кредитором щодо звільнення від зобов’язання;

— у результаті збігу обов’язку й вимоги (боржника й кредитора) в одній особі;

— з настанням скасувальної умови (договір укладений під скасувальною умовою та в разі настання такої умови втрачає чинність (припиняється зобов’язання)[8].

Німецьке право додатково розглядає як підстави припинення зобов’язання досягнення цілей зобов’язання (якщо результат досягнуто без зусиль боржника, іншим шляхом) і відмову від зобов’язання (у НЦК — якщо договором (законом) одній стороні надано право відмовитися від договору, сторони повертають одна одній все одержане; наприклад, якщо виявлено дефекти товару)[9].

В англо-американському праві підставами припинення зобов’язання є також відмова від права натомість нового зустрічного надання (винагороди) або без такого, одностороння або взаєм­на концесуальна відступна (угода чи обіцянка про виконання у майбутньому в іншому вигляді або меншому розмірі) або взаємна реальна відступна (боржник відразу задовольняє вимоги кредитора, але в іншій формі, аніж та, що передбачена в договорі, або в меншому розмірі)[10].

7.3. Зміст і виконання зобов’язань
у зарубіжних цивільно-правових
системах

Проблема змісту зобов’язань розглядається в усіх правових системах і пов’язана, насамперед, з визначеністю (конкретністю) зобов’язання та його належним виконанням. Зміст зобо­в’язання відображає що, яким способом, де, коли і кому боржник повинен надати (виконати). У доктрині, часом, зміст зобов’язань розкривається через тлумачення обов’язку (обов’язків) боржника: те, що він повинен виконати, а тому його дії становлять зміст зобов’язання[11]. Отже, зміст зобов’язання майже ототожнюється з предметом, хоча останній також розглядається доктриною, переважно, у зв’язку з виконанням або тлумаченням зобов’язання.

Зміст обов’язків боржника, тобто і зобов’язання в цілому, визначається договором і законом (прецедентом). Однак норми закону в усіх правових системах, якщо він є джерелом зобов’язаль­ного права, у цих питаннях є диспозитивними; зміст зобов’язання залежить насамперед від угоди сторін. Юридична наука й практика визначають вимоги щодо змісту зобов’язань (характеристики обов’язків боржника): вони мають бути максимально конкретизовані та явні (оскільки передбачається можливість існування прихованих (не явних) обов’язків).

У теорії розрізняють: а) загальний обов’язок виконання; б) пер­вісні та в) похідні (реалізують обов’язок і дії, що вчиняються при порушенні зобов’язань). Виділяють також додаткові обов’язки, які не виражені чітко ні в законі, ні в договорі, однак випливають із засад добросовісності виконання, з повагою до добропорядних правил ділового обороту. Серед останніх розрізняють самостійні додаткові обов’язки, що мають окрему мету (ведення розрахунків, надання інформації кредиторові щодо виконання основного обов’язку та ін.), та несамостійні, які допомагають належно виконувати основний обов’язок (збереження матеріалів, призначених для виготовлення речі, їх економне витрачання та ін.).

З наведеного тлумачення змісту зобов’язання випливає дещо відмінне від прийнятого у вітчизняній правовій системі поняття виконання зобов’язання. Оскільки змістом зобов’язання вважається лише обов’язок боржника, то виконанням зобов’язання вва­жається реалізація його змісту. Зміст обов’язку (зобов’язання) реалізується, коли боржник вчинив усі необхідні дії, а кредитор одержав результат виконання. Виконання має бути природним способом припинення зобов’язання, яке погашається, якщо борж­ник виконав кредиторові саме те, що був зобов’язаний виконати, належним способом, в обумовленому місці, в обумовлений час. Критерії належного виконання зобов’язання різноманітні в різних правових системах і багато в чому збігаються. Разом з тим, оцінка належності виконання зобов’язання буде здійснюватися за такими загальними критеріями в тому разі, коли відповідні конкретні вимоги щодо виконання не передбачено самим договором, до умов якого слід звертатися в першу чергу.

У зв’язку з цим важливе значення мають норми закону та положення судової практики щодо тлумачення змісту зобов’я­зання. У романо-германській цивільно-правовій системі завданням тлумачення вважається встановлення справжнього наміру сторін. Тому тлумачення здійснюється не лише виходячи з буквального змісту слів і висловів, але й в контексті всього зобов’язання чи його частин і з урахуванням обставин виникнення зобов’язання. Якщо певні питання змісту зобов’язання неможливо встановити, оскільки вони не врегульовані сторонами, то застосовують диспозитивні норми закону й звичаї.

У німецькому праві в основу тлумачення покладено волю сторін, свободу договору й приписи законів. Спеціальні правила тлумачення змісту зобов’язання закріплено в Законі про регулювання права загальних умов угод: нормою є угода сторін, відсутність якої може свідчити про відсутність зобов’язання; якщо відсутня угода, слід орієнтуватися на звичаєвості, тобто вчиняти за загальноприйнятими правилами; тлумачення формулювань, у яких висловлено зміст зобов’язання, здійснюється за правилами НЦК і з урахуванням здорового глузду та принципу справедливості[12]. НЦК встановлює загальні правила тлумачення змісту зобов’язань сторонами: якщо не встановлені конкретні обов’язки, то визначає їх той, хто вимагає виконання; дії, які необхідно виконувати, визначаються за справедливим розсудом. В останньому випадку, якщо обов’язки встановлювалися однією зі сторін, то вважається, що вона визначала їх за справедливістю; визначення обов’язків здійснюється шляхом повідомлення про них іншій стороні; визначення обов’язків зобов’язує іншу сторону, якщо воно вчинене справедливо. Справедливість чи несправедливість змісту встановлюється судом.

У німецькому праві на тлумачення змісту зобов’язань впливають також такі поняття (принципи), як «добра воля», «добропорядність», «віра», «довіра». Відповідний параграф НЦК закріплює правило про те, що боржник зобов’язаний здійснити свої обов’язки (виконати дії) у такий спосіб, як того вимагає добросовісність з урахуванням добропорядних правил обороту, за довірою і надійністю. Принцип добросовісності конкретизується в необхідності: а) кожній стороні чинити все, щоб взаємно сприяти полегшенню виконання зобов’язання, та уникати всього, що може їх обтяжити або зробити нездійсненними; б) уникати порушення прав іншої сторони; кожній стороні виявляти необхідну турботу про здоров’я та власність іншої сторони; в) дійсно робити спільно все, що вимагається для досягнення цілі договору; г) надавати необхідну інформацію про виконання дій для реалізації зобов’язання[13].

У французькому праві зміст зобов’язання визначається волею сторін (що виражена у відповідних формулюваннях, які тлумачаться як буквально, так і в контексті), а також усіма наслідками, які пов’язані з самою природою зобов’язальних правовідносин і випливають із законів, звичаєвостей і справедливості.

В англо-американській правовій системі підходи до тлумачення змісту зобов’язань (що виникають з договору) більш формальні, особливо, якщо вони виникають на основі письмового договору. У такому разі звертається увага насамперед на загально­прийнятий буквальний зміст слів і словосполучень, визначення й пояснення певних понять, які містяться в законодавчих актах, судових прецедентах, а також враховуються існуючі звичаї та торгові звичаєвості[14]. У цій цивільно-правовій системі прийнято поділ умов змісту договору на істотні (у разі їх порушення інша сторона може відмовитися від договору) та прості (у разі їх порушення інша сторона може претендувати лише на компенсацію збитків). На випадок виявлення питань, які не врегульовані сторонами в договорі, існує поняття умов договору, які припускаються.

Виконання зобов’язання, як вже зазначалося, підпорядковується й загальним правилам, які закріплені в законах (Німецькому ЦК, Французькому ЦК та ін.). У французькому та німецькому праві меншою чи більшою мірою відомий принцип виконання зобов’язання в натурі, якому повинна надаватися перевага як у межах правомірної поведінки учасників, так і в разі примусового виконання обов’язку боржником. Виконання має здійснюватися добросовісно, у точній відповідності з його змістом за всіма умовами, з урахуванням звичаїв цивільного обороту. Основні вимоги щодо виконання боржником зобов’язання стосуються суб’єктів, строків, місця, обсягу, способу (якості) виконання.

Зобов’язання може бути виконане боржником особисто або за його дорученням третьою особою, якщо особистість боржника, його індивідуальні риси (знання, досвід, вміння, хист) не мають істотного значення. Разом з тим, кредитор має право заперечувати виконання третьою особою. Зобов’язання має бути виконане кредиторові особисто або уповноваженій ним особі, яка за вимогою боржника зобов’язана видати документ, що підтверджує факт прийняття виконання.

Строки виконання зобов’язання визначаються угодою сторін, законом або звичаєм. За континентальним правом, якщо строк не встановлюється, то боржник вправі здійснити виконання негайно, а кредитор вправі вимагати від боржника негайного виконання. Якщо строк встановлений, то кредитор не може вимагати від боржника дострокового виконання. Боржник може виконати зобов’язання до закінчення строку, однак на це має бути згода кредитора, за винятком випадків, коли строк встановлюється виключно в інтересах бор­жника. Таке правило притаманне праву Німеччини, у якому розрізняють строки «на стороні кредитора» (він має право вимагати виконання) і строки «на стороні боржника» (має право вимагати прийняття виконання), які в деяких випадках можуть не збігатися. Боржник, який затримав виконання, вважається таким, що прострочив, лише за умови, якщо з боку кредитора надходило нагадування, за винятком випадків, коли інше встановлено договором, або зобо­в’язання за змістом могло бути виконане лише в певні строки, а за НЦК також, якщо строк виконання визначений календарною датою.

Французьке та німецьке право по-різному вирішують проблеми прострочення кредитора. Континентальне право за загальним правилом не вважає прийняття виконання обов’язком кредитора. ФЦК не регулює наслідків прострочення кредитора, а за НЦК прострочення кредитора не спричиняє його відповідальності перед боржником за виникнення в нього збитків. Останній може розраховувати лише на відшкодування витрат.

Англо-американське право принципово відрізняється в питанні строків виконання, оскільки останні не розглядаються як істотна умова зобов’язання, за винятком окремих видів договорів. Якщо строк виконання обов’язків боржником не визначений у договорі, вони повинні бути здійснені протягом «розумного терміну», тривалість якого визначається для кожного окремого випадку індивідуально з урахуванням обставин справи. Кредитор вправі вимагати дострокове виконання у випадку зміни (погіршення) майнового становища боржника, зменшення (втрати) гарантій і т. ін. Прийняття кредитором виконання розцінюється як обов’язок, а відмова від нього — як порушення (прострочення), яке зобов’язує його відшкодувати боржникові пов’язані з цим збитки.

Місце виконання має бути визначене у самому зобов’язанні або ж може випливати із його суті. У романо-германському праві якщо місце виконання не визначене сторонами або не зрозуміле з самої суті правовідносин, то ним є місце проживання боржника (ФЦК, НЦК) або місце його підприємницької діяльності (НЦК); якщо ж обов’язком є сплата грошової суми — місце проживання кредитора (НЦК). В англо-американській цивільно-правовій системі для всіх договірних відносин діє правило, згідно з яким належним місцем виконання боржником обов’язку є місце проживання (місцезнаходження юридичної особи) кредитора. Виняток встановлено для договору купівлі-продажу — місце проживання (місцезнаходження юридичної особи) продавця (англійський закон про продаж товарів; ЄТК США).

7.4. Юридичні наслідки невиконання
зобов’язання чи виконання його
з порушенням умов

У разі невиконання своїх обов’язків, визначених у законі або договорі, або іншого порушення боржником умов договору настають невигідні для нього наслідки, що виражаються у примушенні його виконати покладені на нього обов’язки в натурі та (або) стягненні з нього певної грошової компенсації.

Виконання обов’язку в натурі означає вчинення саме тих дій, які боржник зобов’язаний був виконати на основі договору або внаслідок заподіяння шкоди: передати майно, сплатити гроші, надати послугу, відновити ушкоджене майно, замінити річ і т.ін. Безумовно, такий спосіб захисту інтересів кредитора може застосовуватися у випадках, коли обов’язком боржника є вчинення позитивних дій, і неприйнятний для зобов’язань, змістом яких є утримання від певної дії.

У доктрині та судовій практиці зарубіжних країн щодо вирішення проблеми юридичних наслідків невиконання чи неналежного виконання зобов’язання сформувалися протилежні підходи[15]. За правом країн континентальної правової сім’ї обов’язок виконати зобов’язання в натурі є основним, а вимога щодо грошової компенсації збитків, як суто майнова санкція, розглядається як другорядна.

Принцип виконання зобов’язання в натурі знайшов досить категоричне закріплення в нормах НЦК стосовно договірних і делік­тних зобов’язань, які розглядають відшкодування збитків як винятковий захід, встановлений на випадок, якщо виконання в натурі виявиться неможливим або недостатнім для повного відновлення інтересів кредитора.

У французькому праві розроблено судовою практикою, а в подальшому закріплено в процесуальному законодавстві так званий інститут примушення до виконання зобов’язання в натурі, який застосовується багатьма країнами цієї цивільно-правової системи: якщо боржник ухиляється від виконання дій, до яких його зобов’язує судове рішення, то він присуджується до сплати на користь кредитора певної грошової суми — штрафу за кожен день прострочення виконання (astreinte). Розмір штрафу встанов­люється на розсуд суду й не обмежується; він може зростати довільно та ніяк не залежить від розмірів завданих збитків, понесених кредитором, що може призвести до істотних некомпенсованих втрат боржника.

Якщо виконання зобов’язання в натурі фізично можливе та на цьому наполягає кредитор, то за романо-германським правом суд зобов’язаний винести рішення про примусове виконання боржником обов’язку в натурі.

Присудження грошового відшкодування, як вже зазначалося, у континентальному праві розглядається як другорядна санкція у відповідальності за невиконання зобов’язання, що встановлена на випадок, якщо виконання в натурі виявляється неможливим або ж кредитор втратив інтерес до такого виконання. Хоча в торгових (комерційних) угодах така форма є найпоширенішою.

В англо-американському праві склався протилежний континен­тальному праву принцип, згідно з яким основним у цивільно-правовій відповідальності за невиконання зобов’язання є спосіб грошового відшкодування, який передбачено нормами загального права. Відшкодування збитків розглядається тут як основний засіб захисту інтересів кредитора, який у разі невиконання договору боржником завжди має право претендувати на грошову компенсацію.

Примусове виконання зобов’язання в натурі як додатковий захід відповідальності склалося в англо-американській правовій сис­темі в практиці судів справедливості. Новітня судова практика застосовує його більш широко, особливо щодо торгових (підприємницьких) угод, і в тому числі, примусове виконання поширилося на угоди, щодо яких не застосовувалося раніше: будівель­ний підряд, трудовий найм (виявляється в поновленні на роботі), угоди не лише з нерухомістю, але й з іншими речами, які віднесено до унікальних (антикварні, дорогоцінні, інші товари, які неможливо придбати на доступному для покупця ринку) і т.ін.[16] Однак, примусове виконання все ж розцінюється як винятковий захід, який застосовується судом у тому разі, коли грошова компенсація не може бути адекватним засобом, і за умови, що відсутня вина потерпілої сторони й договір укладено на умовах адекватного зустрічного надання (винагороди). Рішення про приму­сове виконання зобов’язання в натурі може бути винесено залежно від змісту порушеного боржником обов’язку або у вигляді покладення обов’язку виконання певних дій в натурі (specific per­formance), або у вигляді заборонного наказу суду (injunction), який забороняє боржнику вчиняти певні дії, які порушують його обов’язки за договором.

Відшкодування боржником, який не виконав або неналежно виконав зобов’язання, шкоди, що виникла у зв’язку з цим у кредитора, у всіх правових системах розглядається як засіб цивільно-правової відповідальності, що має суто майновий характер. Загальними для всіх країн є принципи відшкодування збитків: відшкодування має бути повним, тобто відшкодовується як позитивна шкода (реальні витрати й втрати кредитора), так і неодержані ним доходи (які він міг би отримати, якби зобов’язання було виконане боржником належно); грошове відшкодування має суто компенсаційний характер, тобто воно повинно відновити становище кредитора і поставити його у таке положення, в якому б він знаходився, якби зобов’язання було виконане, але цим і обмежується обсяг відповідальності боржника. Існують окремі винятки з цих загальних правил.

Умовами настання цивільно-правової відповідальності для всіх країн є наявність таких елементів: шкода, протиправність діяння, яке спричинило шкоду, причинний зв’язок між діянням і шкодою, вина заподіювача шкоди.

Протиправним за правом усіх країн є діяння, яким порушено умови договірного зобов’язання або суб’єктивне право іншої осо­би. Відповідальність настає за умови, що шкода є прямим наслідком такого діяння; доктрина розглядає теорії прямого та непрямого причинного-наслідкового зв’язку як умови цивільно-право­вої відповідальності.

Єдиним для всіх країн є поняття шкоди, яке охоплює витрати, понесені кредитором та втрату, пошкодження (зменшення вартості) його майна (пряма, позитивна шкода), а також неотримані кредитором доходи, які він міг би отримати, якби боржник належ­но виконав зобов’язання (упущена вигода).

У доктрині розроблено класифікацію збитків та шкоди за різними підставами[17]:

— за змістом втрат: майнова шкода — виявляється в зменшенні майна кредитора; немайнова (моральна) шкода — виявляється в ушкодженні психологічного (душевного) статусу особи, спричиненні страждань, переживань, утрат немайнового характеру (у договірних відносинах, як правило, не відшкодовуються, а лише в деліктних);

— за способом виникнення: прямі збитки — є наслідком безпосередніх дій боржника; непрямі або «віддалені» збитки — є наслідком складних юридичних фактів (дій боржника та третіх осіб або зовсім інших обставин) і не підлягають відшкодуванню;

— за характером порушення зобов’язань: компенсаторні збит­ки — стягуються натомість виконання зобов’язання й виключають примусове його виконання в натурі; мораторні збитки — стягуються за прострочення виконання; присуджуються поряд із примусовим виконанням зобов’язання в натурі;

— за способом обчислення: конкретні збитки — дійсні збитки, яких зазнала сторона за договором, розмір яких слід довести; абстрактні збитки — стягуються незалежно від фактичних збит­ків і обчислюються як різниця між договірною та ринковою ціною товару.

У німецькій доктрині розрізняють також шкоду, завдану інтересам виконання, яка виникає внаслідок невиконання зобов’я­зання, і шкоду, завдану довірі, тобто шкоду, яка виникає у майбутньому.

У праві Франції, Англії та США виділяють так звані передбачувані збитки, які були чи могли бути передбачені в момент укладення договору. За винятком випадків навмисного порушення договору боржником, відшкодуванню підлягають тільки такі збитки; вони ж включають реальні збитки та упущену вигоду.

В англо-американському праві існують також такі види
збитків:

номінальні збитки (номінальна шкода) — це символічна сума, яка стягується з боржника на користь кредитора для підтвердження формального права останнього у випадках, коли фактичних збитків не настало;

— збитки на підставі «оманливої» довіри (reliance damages) — сума, яку кредитор розумно витратив, сподіваючись на належне виконання договору; вони не можуть перевищувати передбачуваних збитків; як правило, застосовуються, якщо позивач не в змозі довести розмір передбачуваних збитків;

— каральні збитки (punitive damages, exemplary damages) — обчислюються виходячи не з обсягу завданих кредиторові збитків, а з необхідності покарати за порушення договору у випадках, коли поведінка боржника містить обман (fraud) або злий умисел (malice), або якщо порушення договору становить самостійний делікт;

— загальні збитки (general damages) — які є природним наслідком порушення даного договору та не потребують доказів від позивача;

— особливі збитки (special damages) — які випливають з особ­ливих фактів чи ситуацій і потребують достовірних доказів; щодо упущеної вигоди позивач повинен довести, що вона передбачалася.

У вирішенні проблеми вини як підстави відповідальності в договірних зобов’язальних відносинах у континентальній та англо-американській правових системах також склалися дещо різні підходи. У романо-германському праві вина боржника є обов’яз­ковою умовою відповідальності; її наявність припускається, а обов’язок спростовувати цей факт покладається на боржника. Принцип презумпції вини боржника закріплено у відповідних нормах ФЦК (ст.1147) і НЦК (пар.282).

Доктрина розглядає такі форми вини боржника: умисел, який, безумовно, спричиняє відповідальність, зокрема можливість стягнення непрямих збитків; недбалість (вважається грубою виною), за якої боржник не виявляє звичайної обережності, притаманної поміркованій людині; необережність (вважається легкою виною; термін застосовується в безоплатних угодах) — боржник не виявляє турботливості, яка властива йому в особистих справах[18].

Якщо відповідач доведе відсутність своєї вини, то він звільняється від відповідальності. До обставин, що звільняють боржника від відповідальності, належать також невідворотні й непередбачувані обставини: непереборна сила як природного, так і сус­пільного характеру; випадок (обставини, за які не відповідає жодна зі сторін); економічна неможливість виконання зобов’язання внаслідок різкої зміни кон’юнктури ринку, підвищення цін, девальвації та інших обставин, які неможливо було передбачити. В окремих видах договірних відносин відповідальність може наставати, проте, і в разі дії непереборної сили чи випадку (повітряні перевезення, схов тощо).

В англо-американському праві встановлено принцип безвинної (абсолютної) договірної відповідальності боржника за порушення зобов’язання, тобто незалежно від вини. До того ж, такі обставини, як непереборна сила та випадок, за загальним правилом не звільняють боржника від відповідальності.

Основним (практично єдиним) засобом такої відповідальності за нормами загального права є грошове відшкодування, яке завжди можна отримати та яке за англо-американською доктриною договору вважається адекватним реальному виконанню. Отже, боржник у жодному разі не може відмовитися від виконання (вип­лати компенсації), посилаючись на неможливість цього. Однак судовою практикою встановлено винятки з цього правила — обставини, за яких боржник звільняється від відповідальності:

— випадкова загибель предмета договору, що є індивідуально-визначеною річчю;

— смерть чи хвороба боржника за договором, в якому його особистість має істотне значення;

— зміни в праві (законодавстві), що створюють неможливість виконання;

— суттєві зміни зовнішніх економічних обставин, що роблять виконання вкрай невигідним для боржника;

— втрата сенсу договору («даремність» договору) — радикальні зміни обставин, які скасовують саму основу договору та які сталися незалежно від волі сторін після укладення договору;
(у праві США прийнято вужче тлумачення теорії «даремності» договору як втрати цілі, задля якої він укладався);

— нездійсненність виконання — настання обставин, відсутність яких була основною передумовою укладення договору (роз­глядається в праві США).

7.5. Способи забезпечення виконання
зобов’язань у цивільному та торговому праві зарубіжних країн

В усіх правових системах і країнах, що розглядаються, розроблена й закріплена в законодавстві та судовій практиці досить складна система засобів, які мають забезпечити інтереси кредитора в разі невиконання чи неналежного виконання боржником зобов’язання. Ці засоби є різноманітними в різних країнах, серед них є як класичні, відомі ще римському праву, так і новітні. Однак всі вони стимулюють боржника до належного виконання своїх обов’язків і (або) надають певні гарантії на випадок його неплатоспроможності. У більшості країн основними засобами забезпечення зобов’язань є завдаток, неустойка, порука, гарантія, застава, утримання. Доктрина деяких країн відносить до них також страхування комерційних ризиків, акредитив, вексель, чек, резервування права власності, платіж до відвантаження товару, факторинг і т. ін.

Завдаток (earnest, arrhes, Draufgabe) за правом усіх країн — це грошова сума, що видається однією стороною в рахунок належних із неї за договором платежів іншій стороні для підтвердження факту існування договору та забезпечення його виконання.

За правом Франції, якщо сторона, що дала задаток, не виконає умови договору, то вона втрачає його. Якщо за невиконання договору відповідальна сторона, що одержала завдаток, вона зобов’язана повернути його іншійстороні в подвійному розмірі. Відповідно до французького цивільного права задаток, окрім виконання вищевказаних функцій, відіграє також роль відступного: особа, що дала задаток, може вільно відмовитися від виконання свого зобов’язання з єдиним наслідком — втратою завдатку, без стягнення збитків. За правом ФРН і багатьох інших країн завдаток не може виконувати роль відступного, тому він не виключає відшкодування тієї суми збитків, що не покрита завдатком. За німецьким та англо-американським правом незалежно від причин невиконання договору сторона, яка одержала завдаток, повертає його в тому ж розмірі; збитки, яких зазнала одна зі сторін у такому випадку, мають відшкодуватися. Цей засіб забезпечення виконання зобов’язань застосовується в основному по договорах між громадянами або за їх участі.

Неустойка (penalty, clause penale, vertragsstrafe) є одним з най­більш поширених способів забезпечення зобов’язань країн континентального права. Вона визначається як грошова сума або інша передбачена договором майнова цінність, яку боржник зобов’язується передати кредиторові в разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язання (ст. 1226 ФЦК, пар.339 НЦК). Вважається, що основним призначенням неустойки є погашення збитків і звільнення кредитора від обов’язку доводити їх розмір. Неустойка має додатковий (акцесорний) характер і повністю залежить від долі основного зобов’язання. Якщо основна вимога, яка забезпечена неустойкою, визнається недійсною, то недійсною визнається й угода про неустойку.

У більшості зарубіжних цивільно-правових систем якщо неустойка встановлена на випадок невиконання зобов’язання, то вона має альтернативний характер: кредитор вправі вимагати або виконання зобов’язання в натурі або сплати неустойки (ст. 1229 ФЦК, пар. 340 НЦК). Якщо неустойка встановлена на випадок неналежного виконання боржником своїх обов’язків, то вона є кумулятивною: кредитор може вимагати і сплати неустойки, і виконання зобов’язання.

За співвідношенням зі збитками зарубіжне право також розрізняє неустойку залікову — погашає збитки, а останні стягуються лише в частині, не покритій неустойкою; а також виключну — виключає стягнення збитків, незалежно від їх розміру стягується тільки неустойка.

Якщо заподіяні невиконанням зобов’язання збитки перевищують розмір неустойки, то питання співвідношення неустойки й збитків у законодавстві різних держав вирішується по-різному. Французьке цивільне право визначає загальною виключну неустойку, що розглядається як заздалегідь обчислені збитки. Виключається можливість додаткового стягнення збитків, навіть якщо вони перевищують неустойку. Суд має право змінити суму неустойки, якщо вона занадто висока або занадто мала. У ФРН кредитор згідно з законом за загальним правилом в змозі вимагати відшкодування збитків у частині, не покритій неустойкою (залікова неустойка); за ним визнається право вимагати від боржника або сплати неустойки, або виконання зобов’язання (альтерна­тивна неустойка); до умов договору може бути включене правило про штрафний (кумулятивний) характер неустойки, яка буде стягуватися понад збитки.

Англо-американське право в положеннях про неустойку суттєво відрізняється від континентального насамперед тим, що не містить єдиного терміна, ідентичного поняттю неустойки. Вона не виконує тут забезпечувальної функції та не отримала такого поширення, як у романо-германському праві. В англо-американсь­кій цивільно-правовій системі існує поняття штрафу (penalty), однак угоди про його стягнення не визнаються дійсними, оскільки цивільно-правова відповідальність має суто компенсаційний характер. Сама неустойка в праві Англії та США йменується як «узгоджені й обчислені збитки» (agreed and liquidated damages).

Під час тлумачення умов договору про неустойку англійський або американський суд не буде пов’язаний буквальним значенням слів, ужитих сторонами: penalty liquidated чи damages [19]. Чи є неустойка штрафною, чи становить заздалегідь обчислені збитки, визначає суд, виходячи з характеру відносин між боржником і кредитором, обґрунтованості конкретної суми очікуваних збитків, визначених в угоді. Якщо, на думку суду, обумовлена сума є розумною й очевидно, що сторони мали на увазі її як умову про сплату заздалегідь обчислених збитків, то ця умова буде здійснена в примусовому порядку, а за англійським правом — навіть незалежно від суми фактичних збитків. Якщо ж суд вирішить, що суму встановлено довільно, то умова буде розцінюватися як штраф­на й не підлягає примусовому виконанню. У такому разі кре­дитор для захисту своїх інтересів буде вимушений доводити розмір понесених збитків у звичайному порядку.

Порука (suretyship, guarantee, le cautionnement, Burgshaft) за загальним правилом являє собою договір, за яким одна особа (поручитель) бере на себе відповідальність перед кредитором за виконання боржником зобов’язання в повному обсязі або в певній частині. Порука має акцесорний характер і залежить від долі основного зобов’язання. Зобов’язання поручителя не може бути більшим за обсягом, аніж зобов’язання основного боржника, проте воно може бути менш обтяжливим і може стосуватися частини боргу. Вимога до поручителя може бути пред’явлена кредитором не раніше строку виконання основного зобов’язання. Порука видається на строк виконання зобов’язання.

У разі, якщо поручитель сплатив борг за основного боржника, настає так звана суброгація — до нього переходять усі права, що належали кредитору; він отримує право зворотної (регресної) вимоги до боржника.

Порука може бути простою і солідарною. За простої поруки відповідальність поручителя є субсидіарною, тобто додатковою: кредитор повинен спочатку звернутися з вимогою до основного боржника; у разі неможливості стягнення заборгованості з основ­ного боржника кредитор може пред’явити вимоги до поручителя. За солідарної поруки кредитор може в разі невиконання зобов’язання основним боржником, пред’явити вимогу про оплату боргу безпосередньо до поручителя або до боржника й поручителя одночасно.

Законодавство окремих країн встановлює певні особливості договорів поруки та передбачає їх різновиди. Зокрема, досить докладно врегульовано питання поруки в німецькому праві, яке поряд із звичайною порукою, розрізняє також її різновиди: а) поручитель відмовляється від свого права не виконувати зобов’язання доти, доки кредитор не застосує інститут примусового виконання до основного боржника (Selbstschulderische Burgschaft); б) існуєкілька поручителів, які відповідають перед кредитором солідарно, навіть якщо вони видали поруку незалежно один від одного (Mitburgschaft); в) третя особа поручається перед кредитором за виконання зобов’язання першим поручителем з основного зобов’язання (Nachhurgschaft); г) поручитель відповідає перед кредитором остільки, оскільки боржник із основного зобов’язання не задовольнив вимог кредитора; кредитор повинен подати докази того, що він використовував щодо основного боржника всі можливі засоби (Ausfauburgschaft); д) третя особа поручається за виконання боржником із основного зобов’язання обов’язку відшкодувати збитки першого поручителя, що виникнуть у останнього внаслідок невиконання боржником зобов’язань перед основним кредитором; перший поручитель вправі скористатися цим засобом після того, як виконав своє зобов’язання перед основним кредитором (Ruckburgschaft); е) поручителем забезпечується виплата суми за векселем (або чеком) у цілому або частково; поручителем може бути або третя особа, або та, підпис якої вже є на векселі (чекові); угода про поруку повинна бути зазначена на самому векселі (чекові) або на будь-якому додатку до нього й підписана поручителем (вексельна порука та порука по чеках)[20].

Гарантія також розглядається як один із дієвих способів забезпечення виконання зобов’язань у праві зарубіжних країн і тлумачиться як письмове зобов’язання гаранта (поручителя) сплатити бенефіціанту (кредитору) принципала (боржника) певну грошову суму протягом певного терміну. Найчастіше гарантом виступають банківські й інші кредитні установи (банківська гарантія — Bank Guarantee), рідше — солідні фірми (торгові товариства, корпорації, компанії) зі значним капіталом, що мають надійну й стабільну фінансову репутацію, яка підтверджується банками (фірмова гарантія). Гарантом також може виступати одна особа, що має істотний капітал (майно або рахунок у банках) і добре відома в ділових колах (особиста гарантія).

У практиці зарубіжних країн використовуються три основні види банківських гарантій відповідно до їхніх цілей: гарантії в тендерній торгівлі (гарантується відшкодування збитків у зв’язку з відмовою постачальника виконати замовлення організації, що оголосила торги); контрактні гарантії; гарантії під авансові платежі (забезпечують покупцю повернення авансу, сплаченого ним продавцеві під виконання контракту, у разі невиконання останнім своїх зобов’язань).

Відносини гарантії мають спільні риси з відносинами поруки, разом з тим, відрізняються певними особливостями. Насамперед гарантія є самостійним зобов’язанням і не залежить від дії основного договору, вона не може бути відкликана; документ, в якому відображена банківська гарантія, є цінним папером; предметом гарантійного зобов’язання завжди є тільки грошова сума й не може бути інше майно; гарантія видається на будь-який строк за відповідну винагороду; гарант на відміну від поручителя не завж­ди має право регресної вимоги до принципала (боржника), хоча така можливість може бути передбачена в умовах договору.

Заставав усіх зарубіжних цивільно-правових системах розглядається як одна з основних форм забезпечення виконання зобов’язань, що має речево-правовий характер. За загальним визначенням застава є договором, відповідно до якого боржник пере­дає кредитору будь-яке майно для забезпечення свого боргу. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа.

У разі невиконання боржником зобов’язання, забезпеченого заставою, кредитор не вправі вважати закладену річ об’єктом свого права власності без виконання визначених законом формальностей; він має звернутися до компетентних органів (суду), які за встановленою процедурою реалізують предмет застави й від виручених коштів кредитор погашає свої вимоги до боржника. Кредитор, вимоги якого забезпечені заставою, має переважне право перед іншими кредиторами на задоволення своїх вимог із вартості закладеного майна. Проте, якщо та сама річ є запорукою, що забезпечує вимоги декількох кредиторів, черговість задоволення їхніх вимог визначається моментами укладення договору застави кожним кредитором.

Законодавство всіх держав, переважно, регулює два види застави: заставу рухомого майна й заставу нерухомого майна[21]. Застава рухомого майна — заклад (pledge, gage, Pfandrecht) — може бути здійснена як шляхом передачі кредиторові самої речі (фізична передача речі), так і в процесі передачі кредиторові відповідного зобов’язального документа про переуступку прав на закладену річ із залишенням цієї речі у володінні заставодавця. Заставодержатель, у володінні якого знаходиться річ, за загальним правилом не може користуватися нею, за винятком випадків, коли така можливість погоджена із заставодавцем, а плоди й доходи, одержані від використання, ітимуть на погашення боргів за зобов’язанням, що забезпечене заставою. Після настання строку виконання зобов’язання заставодержатель у разі невиконання боржником своїх обов’язків має право на примусовий продаж предмета застави у встановленому законом порядку для задоволення своїх інтересів.

Предметом закладу можуть бути будь-які рухомі речі, а також майнові права. У останньому випадку застава здійснюється за допомогою передачі заставодержателю документа, що засвідчує права з векселя, поруки, акції, інших цінних паперів.

В англо-американському праві застава таких речей здійснюється або у формі передачі їх у володіння заставодержателя (pawn, pledge), або у формі фідуциарної угоди (mortgage), за якою кредитор стає власником речі, яка передається під заставу, і має право користуватися нею, однак, якщо заставодавець виконає зобов’язання, яке забезпечувалося, він має повернути річ колиш­ньому власнику.

Застава нерухомості — іпотека (Mortgage, hypoteque, hypothek),здійснюється зазвичай без передачі закладеного майна у володіння заставодержателя. За законодавством деяких країн допускається можливість передачі нерухомого майна у володіння заставодержателя (ст. 2085—2090 ФЦК).

Предметом іпотеки є нерухоме майно, що знаходиться у сфері торгового обороту, зокрема земельні ділянки, будівлі, споруди, його приналежності, що мають характер нерухомого майна, а також права на чужі нерухомі речі — узуфрукт, емфітевзис, сервітут і деякі інші.

Договір про іпотеку в усіх правових системах підпорядковується вимогам гласності: він потребує нотаріального посвідчення та (або) реєстрації в Поземельній книзі чи іншому державному реєстрі.

Застава нерухомості в різних країнах має певні особливості[22]. Так, Німецький ЦК розрізняє два види іпотеки:

— оборотну, яка передбачає фактичну передачу кредиторові іпотечного свідоцтва або погодження сторонами умови про те, що кредитор набуває права одержати таке свідоцтво від органа, який веде поземельні книги;

— забезпечувальну (книжкову), яка вимагає відповідної реєстрації в поземельній книзі; видача іпотечного свідоцтва виключається.

Французьке право виділяє загальну іпотеку та спеціальну.

Загальна іпотека обтяжує все нерухоме майно, яке належить боржнику, в тому числі і те, яке буде придбане після встановлення іпотеки; виникає на основі судового рішення або безпосередньо із закону. Закон (ст.2121 ФЦК) передбачає такі основні види загальної іпотеки: іпотека заміжньої жінки на майно її чоловіка; іпотека неповнолітньої особи або особи, що визнана недієздатною, на майно її опікуна; іпотека легатарія, якому заповідана грошова сума або споживні речі, на нерухоме майно, яке входить до спадкової маси; субсидіарна іпотека на користь привілейованого кредитора (погашення його витрат на поховання спадкодавця, витрат, зроблених у зв’язку з лікуванням останніх хвороб бор­жника; вимоги страховиків до страхових товариств тощо); іпотека держави, громадських об’єднань і державних установ на майно осіб, що управляють державним та муніципальним майном, і посадових осіб фінансових органів та відділів.

Спеціальна іпотека обтяжує тільки певні індивідуально-виз­начені речі, а не все майно боржника.

Від звичайної іпотеки право Франції відрізняє антихрез — іпотеку, яка потребує передачі нерухомості у володіння кредитора для покриття прибутками від її використання відсотків і основ­ного боргу, забезпеченого заставою; ця форма застави зустрічається досить рідко.

В англійському праві відносини іпотеки регулюються прецедентним правом і законодавчими актами (Закон про власність 1925 р., Закон про споживчий кредит 1974 р.), які встановлюють інститут іпотечної застави (mortgage), що може виражатися в обтяженні будь-якого інтересу в рухомому й нерухомому майні чи в угоді про створення такого обтяження для забезпечення грошових або інших зобов’язань, що підлягають грошовій оцінці. За загальним правилом, якщо право розпорядження майном або інтересом передається іншій особі для забезпечення грошового зо­бов’язання, то це майно чи майновий інтерес вважаються такими, що передані під іпотечну заставу.

Юридичний титул на майно, передане під таку заставу, переходить до заставодержателя, який стає його власником[23] (хоча й не абсолютним). За умови належного виконання зобов’язання чи звільнення боржника від боргу, титул на майно повертається боржнику; в іншому випадку — заставодержатель стає абсолютним власником майна.

Іпотечна застава за правом Англії є двох видів:

— заснована на нормах загального права — угода про передання заставодавцем заставодержателю свого права власності на будь-яке майно під певною умовою; вимагає складання іпотечного акту (закладної), після чого заставодержатель може вступати у володіння майном;

— заснована на нормах права справедливості — угода, що обтяжує майно без передачі заставодержателю титулу або інтересу.

У США відносини іпотеки врегульовано законодавством окре­мих штатів і низкою законів, що прийняті на федеральному рівні: Закон про Федеральний банк внутрішніх позик (1932 р.), закон про Іпотечні корпорації Федерального банку внутрішніх позик (1970 р.), Закон про оприлюднення іпотеки будинків (1975) р. та ін.

Кваліфікуючою ознакою іпотеки в праві США є не вид майна (рухоме чи нерухоме), а той факт, що майно, яким забезпечується зобов’язання, залишається у володінні боржника. У деяких штатах діють норми, аналогічні положенням англійського загального права, про те, що право власності на майно, яке є предметом іпотеки, переходить до кредитора, який може вступати у володіння майном і залишається його власником до моменту виконання бор­жником основного зобов’язання. Правомочності учасників такої іпотеки за правом окремих штатів досить суттєво відрізняються. Боржник, як правило, зберігає за собою право на викуп заставленого майна, яке обмежується певним строком (від 3 місяців до
3 років у різних штатах).

В іншій групі штатів титул на майно, що передається в іпотеку, не переходить від боржника до кредитора; власником залишається боржник, який за погодженням з кредитором продовжує користуватися майном.

У праві США також виділяють загальну та спеціальну іпотеку. У доктрині також проводиться класифікація іпотеки за різними підставами:

— відповідно до способів виконання основного зобов’язання: одноразова (строк чітко встановлено); строкова за вимогою (вимога пред’являється в будь-який момент із попередженням); строкова відкрита (строки можуть перенос