Право и нормы поведения

Правовая система средневековой Исландии является не просто исто­рическим курьезом. Она заставляет сосредоточиться на важном во­просе соотношения между правом и нормами, т. е. правилами пове-

¹⁸ См. David Friedman. Private Creation and Enforcement of Law: A His­torical Case, 8 J. Leg. Stud. 399 (1979); Thrainn Eggertsson. Economic Behavior and Institutions 305-310 (1990); Richard A. Posner. Overcoming Law, ch. 14 (1995).

Общее право, история права и юриспруденция

дения, исполнение которых не контролируется судами или иными государственными структурами. Государства, в которых правитель­ства нет или оно слабое (отсутствие мирового правительства делает современный мир хорошим примером «безгосударственного» обще­ства), все же редко являются анархическими. Это говорит о том, что определение права исключительно через приказы суверена или дру­гие официальные предписания неадекватно. Нормам поведения, по­добным нормам права, часто подчиняются, несмотря на отсутствие правовых санкций за их нарушение. Иногда их исполнение стиму­лируется эмоциями — тезис, важный для понимания возникнове­ния права. Импульс к тому, чтобы наброситься «в слепом бешен­стве» на агрессора, независимо от соотношения издержек и выгод в данный момент времени, является инстинктивной реакцией на нарушение чьих-либо «прав», рассматриваемых как фундаменталь­ные условия выживания и воспроизводства. В терминах теории игр, эмоции предписывают жертве мстить, что делает угрозу возмездия убедительной.

Нормы поведения, включая аналогичные правовым нормам, так­же приводятся в действие выражением осуждения, осмеянием и остра­кизмом. Действенность мягких санкций состоит в заключенной в них косвенной угрозе остракизма, т. е. отказа в выгодных трансакци­ях. Человека, который причудливо одевается или издевается над публикой, могут избегать. Он будет нести убытки того же типа, кото­рые несет продавец, теряя покупателей в результате вскрытия факта обмана с его стороны, или иностранный оратор, который не может сделать так, чтобы его понимали.

Поскольку те, кто подвергает остракизму, не получают платы за приведение в действие норм поведения, существует потенциальная проблема безбилетника. Однако часто издержки для приводящего в действие нормы поведения являются отрицательными. Если наруше­ние нормы сигнализирует о неуместности трансакций с нарушителем, как в случае с нарушителем обещания или индивидом, который ве­дет себя причудливо, остракизм, скорее всего, будет оправданным с точки зрения как частных, так и социальных издержек, поскольку он позволяет избежать будущих издержек отношений с нарушителем нормы поведения. Таким образом, имело место значительное распро­странение арбитража даже до того, как суды стали присуждать арби­тражные санкции, поскольку сторона арбитражного соглашения, от­казавшаяся от выполнения арбитражного решения, с которым она согласилась, рискует подвергнуться остракизму в своем коммерче­ском сообществе.¹⁹

¹⁹ См. Bruce L. Benson. An Exploration of the Impact of Modern Arbitration Statutes on the Development of Arbitration in the United States, 11 J. Law,

Право и нормы поведения

; Нормы поведения тем эффективнее, чем меньше группа, в кото­рой они действуют, поскольку повторяющиеся трансакции, которые не только сокращают издержки остракизма для тех, кто предает остра­кизму, но и облегчают выявление нарушителей норм, происходят более часто между членами небольшой группы. Нормы поведения также тем эффективнее, чем больше издержки остракизма. Оба условия (небольшая численность группы и высокие издержки остракизма) с большой вероятностью удовлетворяются в изолированных первобыт­ных общинах (это объясняет возникновение права как системы соци­альных норм до появления какого-либо централизованного органа власти). Третье условие, обеспечивающее эффективность норм пове­дения — статичность сообщества. Проблема безбилетника, которая возникает при отсутствии центрального органа власти, создающего и изменяющего нормы поведения, делает крупные изменения норм очень сложными и дорогостоящими. Эволюция, которая является процес­сом постепенных изменений, преодолевает эту проблему. Когда из­держки введения норм невелики, тот факт, что инноватор не может получить большую часть выгод, не обязательно является значитель­ным препятствием. Но эволюция требует длительного времени для проведения больших изменений. Таким образом, если общество ме­няется быстро, управление через нормы поведения не может удо­влетворить его потребности.²⁰

Нормы поведения, которые интервализованы, выполняются без чувства вины или стыда. Родители, мотивируемые альтруизмом или эгоистичным интересом, и учителя, которым платят родители или государство, пытаются настолько глубоко внушить нормы поведения ребенку, чтобы они (нормы) стали привычками, которые ему будет неудобно нарушать даже в зрелом возрасте. Стимулы к закреплению норм в сознании детей и других членов семьи особенно сильны в обществах, в которых наказание является коллективным, — общая черта нормативных систем, основанных на мести.

Интернализация норм поведения через создание привычек мо­жет показаться весьма эффективной, поскольку она сокращает издер-

Econ. & Organization 479 (1995). Если риск подвергнуться остракизму по­буждает стороны следовать своим контрактам, зачем тогда арбитраж?

²⁰ Поскольку небольшие изменения легко входят в язык, он может существенно изменяться, что и происходит, хотя и весьма постепенно. Конеч­но, необходимо наличие некоторой положительной выгоды для вводящего норму поведения, чтобы мотивировать инновацию. В случае языковых инно­ваций выгода состоит в обеспечении более ясного или живого выражения смысла писателем. В отличие от изменений внутри языка представьте себе попытку «перевести» нацию с одного языка на другой. Издержки будут огромны, а выгоды значительно распылены, хотя они могут и превосходить издержки.

Общее право, история права и юриспруденция

жки достижения согласия. Но даже если нормы эффективны внутри группы, в которой они ощущаются как обязательные к исполнению, они могут оказаться неудовлетворительными для общества в целом, например норма, запрещающая передавать информацию о соучастни­ке заговора. Право может бороться с «плохими» нормами поведения путем сокращения выгод от следования им. Например, создание эф­фективных правовых средств борьбы с преднамеренным причинени­ем ущерба сокращает выгоды от нормы мести, основанной на преуве­личенном значении личной чести. Альтернативой является увеличе­ние издержек следования «плохой» норме путем объявления его преступным, как в законах, объявляющих дуэль преступлением. Но поскольку ядром основанной на понятии чести системы мести явля­ется готовность к действию без соотнесения издержек и выгод, метод кнута и пряника — предоставление замены или наказание «плохой» нормы — может не сработать. Однако понятие чести подразумевает безразличие лишь к определенным издержкам, подобно тому как бедность делает человека безразличным к денежным санкциям, но не к тюремному заключению. Дуэлянтство можно эффективно нака­зывать, если сделать его лишающим чести, например лишить дуэлян­та права нести государственную службу, которую «человек чести» обязан нести.

Усилия по вмешательству на стадии формирования норм вклю­чают обучение детей в атмосфере толерантности, общественного со­гласия, законопослушания и уважения к правовым нормам. Но обра­зование, акцентирующее приобретение знаний и интеллектуальных навыков, может подрывать внушение норм поведения. Оно может побудить студента к самостоятельным размышлениям и дать ему специфические интеллектуальные инструменты для обхода мораль­ных норм, такие как рациональные объяснения, казуистические рас­суждения, обнаружение скрытых несоответствий между моральными нормами, плюрализм, моральный скептицизм (ценности не являются объективными, это вопрос мнения) и даже нигилизм. Оно также дает студентам знание о нормах, альтернативных их собственным, которое они не могли бы получить в ином случае. Это может привести к «покупке норм», посредством которой индивид может выбрать систе­му норм, которая минимально ограничивает его собственную предпоч­тительную линию поведения.

Уровень образования в обществе является положительной функ­цией (а также составной частью) уровня дохода в обществе. Издерж­ки остракизма находятся в отрицательной зависимости от уровня дохода. В богатом обществе индивид меньше зависит от доброй воли своего конкретного сообщества либо потому, что он сам богат, либо потому, что имеет сеть социальной защиты. Поэтому было бы нереа­листичным полагать, что в богатом обществе объем правового ре-

Право и нормы поведения

гулирования можно быть сократить путем замены его нормативным регулированием. Другой довод в пользу такого заключения состоит в том, что тайна частной жизни, высококачественный товар, такой как образование, сокращает частные издержки нарушения норм, за­трудняя для частных граждан, потенциальных защитников норм по­ведения, наблюдение за поведением других людей. Чем в большей степени право защищает тайну частной жизни, тем в большей степе­ни оно увеличивает спрос на правовую систему как заменитель регу­лирования нормами поведения. Разрушением регулирования посред­ством норм можно объяснить, почему законодатели нашли необходи­мым дать судам власть принуждать к исполнению компенсации, назначаемые арбитражными органами.

Можно ожидать введения правом санкции за нарушение «хоро­шей» нормы, если частные выгоды от нарушения велики или частные издержки (выражающиеся либо в потере выгодных трансакций, либо в виновности) незначительны, если нарушение приводит к значитель­ным социальным издержкам. Если не удовлетворены оба условия, выгоды от правовой санкции едва ли превзойдут издержки правового регулирования. Таким образом, право наказывает убийство, но не наказывает грубость; наказывает за ущерб, причиненный по небреж­ности, но не наказывает (в большинстве случаев) за ущерб, который является результатом чистой случайности, хотя люди чувствуют вину даже в том случае, когда причинение ими ущерба неизбежно. Это говорит о существовании нормы, хотя обычно и не оформленной в праве, строгой ответственности за причинение ущерба.

Юристы полагают, что право имеет потенциальное значение как инструмент формирования (а не только исполнения) норм, во многом подобно образованию. Практические подтверждения этого предположения довольно слабы, и против них можно привести дан­ные о том, что подгруппы общества часто придерживаются своего собственного пути, следуя нормам, которые служат их особым нуж­дам, но нарушают соответствующие правовые нормы, которые мог­ли быть созданы без учета этих нужд. Расхождение может возник­нуть вследствие явного (рационального) незнания права. Такое не­знание особенно вероятно, если право не интуитивно, а стало быть, его понимание связано с большими издержками, поскольку оно (право) не согласуется с нормами сообщества, к которому данный человек непосредственно принадлежит. Право может разрушать как «плохие», так и «хорошие» нормы поведения, сокращая стимулы члена группы к следованию групповым нормам, поскольку он мо­жет найти защиту за пределами группы — в правовой системе. Дает ли этот тезис возможный экономический аргумент в пользу усиленно критиковавшегося правила, разрешающего несовершенно­летним отменять свои контракты?

Общее право, история права и юриспруденция

Моральное содержание общего права

Теория, согласно которой общее право лучше всего понимать как систему повышения экономической эффективности, многим читате­лям покажется неполной — если не совсем убогой — в силу явного пренебрежения моральным аспектом права. Конечно, можно утверж­дать, что истинной целью права, особенно тех его фундаментальных принципов, которые заключены в общем праве Англии и Соединен­ных Штатов, является исправление несправедливостей и тем самым защита моральных ценностей.

Но действительно ли мораль и эффективность несовместимы? Экономическая ценность таких моральных принципов, как честность, правдивость, бережливость, надежность (в выполнении обещаний), учет интересов окружающих, благотворительность, добрососедство, трудо­любие, избежание небрежности и насилия, должна быть очевидной для внимательно прочитавшего предыдущие главы. Честность, надеж­ность и любовь сокращают издержки трансакций. Отказ от насилия способствует добровольному обмену благами. Добрососедство и другие формы альтруизма сокращают внешние издержки и увеличивают внешние выгоды — действительно, экономисты иногда называют экстерналии «эффектами соседства». Благотворительность сокращает спрос на дорогостоящие государственные социальные программы. Осторожность сокращает социальные убытки.²¹ Допустим, следова­ние моральным принципам иногда сокращает благосостояние обще­ства — «воровская честь» иллюстрирует этот тезис. В главе 10 мы увидим, что картелизация часто затрудняется проблемами безбилет­ника, которые исчезли бы, если бы члены картелей были альтруиста­ми или абсолютно надежными. Все это примеры «плохих» норм по­ведения. Однако представляется, что следование общепринятым мо­ральным принципам увеличивает благосостояние общества в большей степени, чем уменьшает его, особенно если принципы правильно упо­рядочены, так что альтруизм, надежность и другие инструментальные особенности сделаны инструментальными для социального, а не част­ного благосостояния при столкновении этих целей.

В той степени, в которой следование моральным принципам увеличивает способность индивида к максимизации своего удовлетво­рения, нет оснований для попыток принудительного введения этих принципов. В некоторой степени так происходит: лозунг «чест­ность — лучшая политика» был задуман как обращение к личному интересу. Неспособность к выполнению обещаний дает (почти всегда)

²¹ Является ли это экономической причиной того, что человек с боль­шей вероятностью чувствует возмущение, если он сбит неосторожным води­телем, чем в случае, когда он оказался жертвой непредотвратимой аварии?

Моральное содержание общего права

негативные последствия для бизнеса даже в отсутствие эффективных правовых санкций за нарушение контракта, поскольку она сокраща­ет возможности для трансакций в будущем — и тем в большей степени, чем слабее санкции за нарушение контракта. Учет интере­сов потребителей облегчает создание продукта, который будет хоро­шо продаваться. Рыночная экономика основывается на согласии и потому способствует достижению социальных, кооперативных целей. Конечно, существует и конкуренция, но продавец может конкуриро­вать только при кооперации со своими покупателями. В этом отно­шении закон рынка непохож на закон джунглей, несмотря на несом­ненное сходство между борьбой за выживание в природе и конкурен­цией на рынках.

Разумеется, не существует совершенной гармонии личных инте­ресов (эгоизма) и групповых (морали). Общее право создает издержки нарушения тех моральных принципов, которые повышают эффектив­ность рыночной экономики. Правда, право не стремится проводить какой-либо моральный принцип в жизнь до конца. Контрактное пра­во, например, обеспечивает выполнение только ограниченного набора обещаний; многие морально недопустимые нарушения обещаний не преследуются правом. Это происходит потому, что сфера действия права справедливо ограничена издержками его администрирования. Издержки обеспечения выполнения всех обещаний превысили бы выгоды. Многие обещания являются либо самообеспеченными (в силу боязни возмездия того или иного вида), либо настолько незначитель­ными, что их исполнение не увеличило бы благосостояние в достаточ­ной степени, чтобы оправдать издержки применения правовых средств (например, обещание оплатить другу обед). Некоторые обещания да­ются в обстоятельствах, в которых издержки судебной ошибки пре­вышают выгоды от исполнения обещания в той форме, в которой оно дано. Примером является контракт, оказавшийся неисполнимым по Закону об обманах, так как был заключен в устной, а не в письмен­ной форме. Жестким примером является отказ права (обсужденный в главе 6) в наложении обязанности спасать незнакомца, попавшего в беду.

Право оставляет без внимания нарушения морального кодекса, которые не оказывают отрицательного влияния на других людей, например клевета, произнесенная в одиночестве. В данном случае издержки восстановления морали были бы значительны, а выигрыш в эффективности невелик. Тем не менее, можно увидеть, что привыч­ка воздерживаться от клеветы независимо от обстоятельств должна рассматриваться (и потому внушаться) как морально желательная, поскольку она сокращает вероятность обнародования клеветы, спо­собной причинить ущерб.

Соотношение между правом и моралью усложняется тем фак­том, что право иногда присуждает санкции против поведения, допу-

Общее право, история права и юриспруденция

стимого с точки зрения морали. Многие (почему не все?) случаи применения строгой ответственности имеют такое свойство. Но это, как может утверждать экономист, обусловлено тем, что издержки разделения морального и аморального часто несоразмерны с выго­дами.

Стремление общего права к эффективности является сильным, но не всеобъемлющим. Его сила иллюстрируется такими недавними процессами, как Reed v.King²² и Stambovsky v.Ackley.²³ Это были иски по аннулированию контрактов о продаже домов. Проблемой в обоих случаях была существенность информации, которую продав­цы скрыли от покупателей. В деле Reed это была информация о том, что в доме произошло групповое убийство за десять лет до сделки. В деле Stambovsky это была информация о том, что по всеобщему убеждению дом населен полтергейстами. В обоих случа­ях информация была признана существенной, поскольку она сокра­щала ценность домов. Тот факт, что ни один «рациональный» ин­дивид не будет платить меньше за собственность при учете этих обстоятельств, не имел отношения к делу. Суды приняли принцип «субъективности» ценностей, краеугольный камень свободы кон­трактов и современной экономической теории.

Однако в некоторых случаях суды общего права уклоняются от полного принятия следствий данной теории. Они не проявили бы терпимости к «эффективному» изнасилованию (обсуждаемому в п. 7.1). Они не стали бы требовать исполнения договоров о самоубийстве, положений о штрафах или соглашений, содержащих расовую дис­криминацию. Они не стали бы требовать исполнения добровольных контрактов о рабстве или о найме в качестве гладиатора. Эффектив­ность или максимизация благосостояния является важной нитью в этической ткани, но не единственной.

Возможно, основной этической проблемой, возникающей при эффективностном подходе к общему праву, является расхождение между максимизацией эффективности и представлениями о справед­ливом распределении богатства. В рыночной экономике, где роль права и в общем случае государства состоит лишь в контроле за экс-терналиями и сокращении трансакционных издержек, — это в сущ­ности все, что экономическая эффективность требует от права и госу­дарства. Различия между людьми во вкусах, способностях и удачли­вости могут порождать существенные неравенства в распределении дохода и богатства; и в обществах, диверсифицированных по расовым или этническим признакам, эти неравенства могут коррелировать с расовыми и этническими различиями. Некоторые теории распредели­тельной справедливости мы рассмотрим в части V. Здесь следует

²² 145 Cal. App. 3d 261, 193 Cal. Rptr. 130 (1983).

²³ 169 A.D.2d 254, 572 N.Y.S.2d 672 (1991).

Моральная форма права

лишь отметить, что общее право в основном нейтрально по отноше­нию к распределению. Причины этой нейтральности связаны с ин­ституциональными свойствами судов и будут обсуждаться позднее (см. п. 19.2).

Полезно сравнить эффективность и полезность (в утилитарном смысле) как социальные блага. Хотя экономика в своем норматив­ном аспекте может рассматриваться как форма прикладного утили­таризма, существует важное различие в акценте, который эконо­мист, в отличие от утилитариста, ставит на готовности платить как на критерии эффективной аллокации ресурсов. Я мог бы получить больше удовольствия от унции икры, чем богатый человек. Тем не менее, экономист не скажет, что имела место неправильная аллока­ция ресурсов, если цена заставляет меня, а не его (богача) воздерживаться от потребления икры, так что мне следует позволить сво­ровать икру, чтобы увеличить общее количество человеческого сча­стья во вселенной. Но утилитарист мог бы сказать это в зависимости от того, каковы, по его мнению, общие последствия для счастья от разрешения воровства. Если максимизация счастья требует перерас­пределения либо на оптовом, либо на розничном уровне, утилита­рист пожелает сделать перераспределение частью идеи справедливо­сти. Но этика эффективности принимает существующее распределе­ние дохода и богатства и стоящие за ним человеческие качества как данность, и в весьма широких пределах (каковы эти пределы?) безразлична к изменениям этого распределения, которые вызваны эффективными трансакциями между людьми, в неравной степени наделенными осязаемыми и неосязаемыми благами этого мира.

Однако даже радикальный утилитарист мог бы одобрить разде­ление труда в государстве, при котором суды в выработке принципов общего права сосредоточили бы свое внимание на эффективности, тогда как налоговые и бюджетные органы с их большей способностью к дешевому и эффективному перераспределению богатства, сконцентри­ровались бы на перераспределении. Если общество не пронизано зави­стью, увеличение «размера пирога» заслуживает не меньшего внима­ния, чем попытки сделать его куски более равными; по крайней мере, оно заслуживает хотя бы некоторого внимания.