Глава 3. ИМПЕРАТИВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ

В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ <1>

--------------------------------

<1> Перевод с немецкого Ю. Лежень.

Постановка проблемы и формы ее проявления

Защита минимальных правовых стандартов и неотъемлемых ценностей является не только призванием материального гражданского права, которое для этих целей предусматривает императивные правовые нормы или накладывает санкцию ничтожности по отношению к сделкам, противоречащим основным принципам правопорядка (§ 134, 138 BGB). Параллельно и МЧП как совокупность правовых норм, определяющих, какой правопорядок следует применять к отношениям с иностранным элементом (ст. 3, абз. 1 EGBGB), нуждается в конкретном регулировании этого вопроса, т.е. вопроса императивных элементов в коллизионном праве.

Факультативное коллизионное право?

На первый взгляд, можно было бы предположить, что задача этой главы - поиски ответа на вопрос, какие области МЧП при определенных обстоятельствах с самого начала могут по согласованию сторон не подлежать рассмотрению судом. Является ли МЧП как таковое диспозитивным? На данный вопрос доктрина, доминирующая в Германии, дает однозначный отрицательный ответ. В любом случае государственные судебные инстанции должны без каких-либо дополнительных сомнений исходить из коллизионных норм вне зависимости от того, на каком уровне они были сформулированы: в виде международных договоров, права ЕС или во внутреннем национальном праве. Противопоставляемый вышесказанному исходному утверждению тезис о так называемом факультативном коллизионном праве <1> не утвердился в немецкой науке о МЧП. Основная идея заключается в том, что все МЧП является диспозитивным. По этой доктрине, если ни одна из сторон спора не будет настаивать на применении иностранного права, должно применяться "собственное", внутреннее законодательство без учета норм МЧП. Это доктринальное мнение основывается на следующем: "качество" судебных решений в случае применения иностранного права ниже, чем в случае применения lex fori. В областях, в которых в процессуальном плане действует принцип состязательности (Verhandlungsmaxime или Beibringungsgrundsatz, т.е. принцип, согласно которому стороны решают вопрос о том, какие факты должны быть представлены суду и какие факты имеют доказательственное значение <2>), утверждение факультативного коллизионного права действительно имеет определенное рациональное основание. Однако по этой теории даже в рамках производств, где действует причинно-следственный принцип, концепции факультативного коллизионного права не противопоставлен публичный интерес, включая те области права, где на уровне материального права и с точки зрения сравнительного права не действует автономия воли сторон; речь идет, например, об ограничении вещных прав (numerus clausus der Sachenrechte), а также о существенных частях семейного и наследственного права.

--------------------------------

<1> Основополагающая работа по этой теме: Flessner A. // Rabels. Z 34. 1970. S. 546 f.; Idem. Interessenjurisprudenz im Internationalen Privatrecht. 1990. 121 f. То же мнение встречается и у других авторов. См.: Raape L., Sturm F. Internationales Privatrecht. Bd. I. Allgemeine Lehren. 6. Aufl. 1977. S. 307; Simitis Sp. // StAZ. 1976. 15; Reichert-Facilides F. Fakultatives und zwingendes Kollisionsrecht. 1995. 62. S. 546 f.

<2> См. об этом: Rosenberg L., Schwab K.-H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 16. Aufl. 2004. § 77.

Против учения о факультативном коллизионном праве говорится уже в самом начале EGBGB. Так, ст. 3, абз. 1 EGBGB однозначно определяет, что к правоотношениям с иностранным элементом применяются нормы EGBGB. При этом суду не предоставляются какие-либо полномочия решать данный вопрос по своему "усмотрению" (Ermessen). Однако в судебных делах, которые ведутся по принципу состязательности, если стороны не упоминают в процессе наличие иностранного элемента, применяется немецкое право, несмотря на то что по немецкому гражданско-процессуальному праву МЧП и иностранное право являются не фактом, а правом, и суд должен в принципе сам устанавливать содержание иностранного права <1>. В таком случае стороны нарушили бы процессуальное требование о даче "правдивых показаний" (§ 138, абз. 1 ZPO), но за это не предусмотрена ответственность в действующем процессуальном законодательстве. Достоверность утверждений сторон с учетом принципа состязательности будет проверяться судом в рамках оценки представленных доказательств в случае, если данный довод будет являться спорным. Практика показывает, что каждая из сторон излагает факты в наиболее выгодном для себя правовом ракурсе.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Wagner G. // ZEuP. 1999. б. S. 21 ff. Критику см.: Bar Ch. von, Mankowski P. Op. cit. § 5 Rn. 71 - 73.

Однако даже в этом случае нет места для существования "факультативного" коллизионного права. Данная теория предоставляет сторонам полномочия только на принятие решения о применении "собственного", т.е. внутреннего немецкого, права. Принцип состязательности не подразумевает этого искусственного "сужения" по применению только одного (своего) правопорядка. Дополнительно возникает вопрос, как объяснить существование отдельных норм МЧП, в которых заложен принцип автономии воли сторон, если бы МЧП - хотя бы в пользу собственного правопорядка - являлось полностью диспозитивным. Не заложен ли здесь обратный вывод (argumentum e contrario) из правовой нормы, как, например, в ст. 25, абз. 2 EGBGB? <1> Прежде всего тезис о факультативном коллизионном праве упускает из виду принцип равенства всех перед законом. МЧП базируется на том, что в правоотношениях с иностранным элементом применяемое право является объективно не обоснованным и игнорирование иностранного элемента, применяя внутреннее право, не соответствовало бы сбалансированию интересов сторон и публичных интересов <2>.

--------------------------------

<1> Против "внесторонизации" (Verallseitingung) этой нормы в литературе имеется доминирующее высказывание: Bayerisches Oberstes Landesgericht // NJW - RR. 1994, 967; Bamberger H.G., Roth H., Lorenz E. Art. 25 EGBGB Rr. 18; другого мнения по этому вопросу (хотя, на наш взгляд, это несовместимо с действующим законодательством) придерживается: Nojak J. Exklusivnormen im IPR. 2005. S. 102.

<2> Ср.: Lorenz E. Zur Struktur der Internationalen Privatrechts. 1977. S. 60. Критику доктрины о факультативном коллизионном праве см. также: Einsele D. Op. cit. S. 509 ff.; Fakultatives Kollisionsrecht in Frankreich und Deutschland. 1995. S. 108, 112 ff.; Kropholler J. Internationales Privatrecht. 5. Aufl. 2004. S. 45 f.; Spickhoff A. Richterliche und materielles Recht. 1999. S. 65.

Императивные нормы материального права и

"императивные" акценты коллизионного права

Можно было бы изначально обозначить в качестве "императивных элементов" МЧП все области права, выходящие за сферу действия автономии воли сторон. Однако и данным утверждением не удалось бы полностью раскрыть тематику. В действительности речь идет не только об императивных элементах МЧП как такового, но и об императивных элементах материального права, которые следует применять, используя инструменты МЧП. Поэтому на первом плане стоят прежде всего элементы внутреннего материального права, которые (по крайней мере в некоторых правовых констелляциях) считаются совершенно необходимыми.

При этом в немецком материальном праве, так же как и в немецком МЧП, различаются jus cogens, под чем подразумевается любая норма материального или процессуального права, которую нельзя отменить в правовых отношениях без иностранного элемента, и международно-императивные правовые нормы. В последнем случае речь идет об особых видах jus cogens, которые подлежат применению не только во внутреннем праве, но и в отношениях с иностранным элементом, даже если коллизионные привязки МЧП отсылают к иностранному праву, которое не предусматривает соответствующей императивной нормы.

Каким коллизионно-правовым способом такие представления могут быть реализованы в делах с иностранным элементом, будет схематично указано ниже. При этом на первом плане должны находиться именно те области МЧП, которые уже унифицированы на европейском правовом пространстве. Это касается в первую очередь коллизионного права международных контрактов, которое кодифицировано в ЕС в виде Римской конвенции 1980 г. <1>. В Германии эта Конвенция была инкорпорирована в EGBGB (в частности, в ст. ст. 27 - 37 EGBGB). С 19 декабря 2009 г. вместо Конвенции вступил в силу Регламент "Рим I". Ранее, с 11 января 2009 г., МЧП внедоговорных обязательств унифицировано Регламентом "Рим II" <2>.

--------------------------------

<1> BGBl. 1986. II. S. 810 в редакции 3-го соглашения о присоединении от 29 ноября 1996 г., BGBl. 1999. II. S. 7.

<2> См. также: предложение Европейской комиссии от 22 июля 2003 г. (der Vorschlag der Kommission v. 22.07.2003) в отношении его критики и в некоторых аспектах существенно отличающийся от предложения Европейской комиссии доклад комитета по правовым вопросам Европейского парламента от 27 июня 2007 г. (доклад Diana Wallis). К предложению (международное деликтное право) см.: Spickhoff A. Das Internationale Privatrecht der sog. Internet-Delikte // Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien. 2003 / St. Leible (Hrsg.). S. 89, 103 ff.

Корректировка автономных коллизионных привязок

В различных аспектах МЧП привязывает применяемое право к воле одной или нескольких сторон. При этом немецкая доктрина отличается по терминологии: Parteiautonomie (выбор применимого права в МЧП) от Privatautonomie ("частная автономия" в смысле свободы договора во внутреннем праве). Наряду с выбором права в контексте международных деликтов, которые допускаются ст. 42 EGBGB, на первом месте стоит вопрос выбора права в области международного договорного (контрактного) права. В обоих случаях выбор применимого права сторонами не должен затрагивать интересы третьих лиц (ст. 27, абз. 2, предложение 2, ст. 42, предложение 2 EGBGB), так же как и в материально-правовом регулировании не допускается заключение "договоров с обязательствами третьих лиц" <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Kropholler J. // IPR. § 40.

Выбор права без связи с контрактом и принудительные нормы

Выбор применимого права сторонами в международном договорном праве имеет свои ограничения. Хотя в соответствии со ст. 27, абз. 3 EGBGB даже в случае, когда правоотношение связано только с одним-единственным правопорядком, сторонами может быть определено другое право в качестве применимого. Но в данном случае оговорка о применимом праве иностранного государства не может применяться (даже если дополнительно заключено пророгационное соглашение в пользу судов такого государства) из-за правовых норм, от которых в соответствии с правом первого (невыбранного) государства на основании договора нет возможности отойти. Речь здесь идет о защите jus cogens внутреннего права <1>. Следует отметить, что благодаря этому ограничению по выбору правопорядка не только внутреннее (немецкое) императивное право, но также и иностранные императивные нормы могут быть признаны обязательными (неотъемлемыми) <2>. Если выражаться более точно, речь идет об особом проявлении защиты от обхода закона (fraus legis).

--------------------------------

<1> См.: Junker A. // IPR. 1998. Rn. 354; Bamberger H.G., Roth H., Spickhoff A. // BGB. 2003. Art. 27 EGBGB Rn. 32.

<2> См.: Martiny D. // Kommentar zum BGB. 4. Aufl. 2006. Art. 27 EGBGB Rn. 91 (с дальнейшими ссылками).

Существенной предпосылкой ст. 27, абз. 3 EGBGB является отсутствие иностранного элемента. При этом с помощью данной нормы императивное право конкретного правопорядка не должно обладать слишком широким спектром действия. Однако соответствующая связь с иностранным правопорядком отсутствует, если стороны заинтересованы в применении конкретного иностранного права лишь по причине особо благоприятного содержания правовых норм этого государства. Напротив, ст. 27, абз. 3 EGBGB не применяется, если, например, обычное место нахождения одной стороны по договору, или место нахождения главной администрации (место правления юридического лица), или место оказания услуги, или место заключения контракта находится за границей, в частности если место заключения контракта не является временным (переходным) и случайным <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Bamberger H.G., Roth H., Spickhoff A. Art. 27 EGBGB Rn. 33 (с дальнейшими ссылками).

Договоры с потребителями

В сфере договорных отношений с потребителями нормы jus cogens места обычного нахождения потребителя имеют при определенных условиях приоритет перед выбором права. В настоящее время этот вопрос в первую очередь регулируется ст. 29, абз. 1 EGBGB, которая соответствует ст. 5 Римской конвенции 1980 г. При этом речь должна идти о выборе применимого права в контексте с договорами о передаче движимых товаров или оказании услуг, которые не являются результатом профессиональной или коммерческой деятельности получателя товара или услуг (потребителя). В таком случае, несмотря на выбор права ст. 29, абз. 1 EGBGB гарантирует потребителю защиту своего "родного" jus cogens (права места его обычного пребывания), если:

- заключению договора предшествовала оферта или реклама и потребитель совершил необходимые для заключения договора в данном государстве правовые действия (ст. 29, абз. 1, п. 1 EGBGB);

- контрагент потребителя или его представитель приняли заказ в данном государстве (ст. 29, абз. 1, п. 2 EGBGB) или

- договор касается купли-продажи товаров и потребитель из одного государства приехал в другое государство и сделал там заказ, при условии что этой поездкой продавец ставил цель побудить потребителя к заключению договора (ст. 29, абз. 1, номер 3 EGBGB).

В качестве примера к данной схеме может служить организованная туроператором автобусная поездка в Турцию, где с самого начала было также запланировано посещение магазина по продаже ковровых изделий. В случае покупки немецкими туристами товаров в данном магазине (в конкретном случае продажа двух ковров совокупной стоимостью в 10 тыс. евро по цене 58 тыс. евро и с возможным "турецким" дисконтом до 45 тыс. евро) на основании одной европейской Директивы будет действовать право потребителя на отказ от исполнения договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Landgericht // NJW. 2005, 1513 (решение на основании объективной привязки). И по турецкому материальному праву договор также был ничтожен как кабальная сделка (ст. 21 турецкого Закона об обязательственном праве).

Вышеуказанные принципы не применяются в отношении договоров перевозки и об оказании услуг при условии, что услуги оказываются исключительно в государстве, которое не является местом обычного пребывания потребителя (ст. 29, абз. 4 EGBGB).

Регламент "Рим I" существенно изменит систему коллизионной защиты потребителей. Согласно ст. 6 Регламента "Рим I" защита потребителей будет осуществляться в будущем с некоторыми исключениями - во всех сделках с участием предпринимателей, если они действуют в государстве, являющемся местом обычного пребывания потребителя, или их деятельность связана с этим государством.

Достаточно детальное регулирование ст. 29 EGBGB на практике нередко "обходилось", что привело к возникновению проблемы применения этой нормы по аналогии. До настоящего времени Федеральный суд ФРГ не применял эту норму по аналогии <1> и довольно сдержанно относился к такой возможности ее применения <2>. Вероятней всего, подобная аналогия была бы довольно раритетным элементом на практике, так как существуют другие, альтернативные механизмы, которые позволяют применить собственные императивные правовые представления (или действующие в месте обычного пребывания потребителя).

--------------------------------

<1> Entscheidungen des Bundesgerichtshots in Zivilsachen. 135, 124, 133.

<2> Этот подход еще недавно отрицался. См., например: Bundesgerichtshof // NJW. 2006. 762, 763; см. также: Looschelders // IPR. 2004. Art. 29 EGBGB Rn. 58; Leible St. // Anwaltkommentar BGB Bd. 1. 2005. Art. 29 EGBGB Rn. 59, 60 und Art. 29a EGBGB Rn. 48 - 50 (последний автор, однако, высказывался за применение ст. 29a EGBGB по аналогии).

Основной пример таких дополнительных механизмов - особая привязка ряда директив ЕС о защите прав потребителей (ст. 29a EGBGB).

Обобщая сказанное, можно отметить, что соответствующие императивные правила вышеуказанных Директив в той форме, в которой они были трансформированы в национальное законодательство, не могут игнорироваться сторонами в случае, если договор имеет тесную связь с территорией одного государства - члена ЕС. Статья 29a EGBGB касается Директивы об общих условиях договоров (договоров присоединения), Директивы о Timesharing, Директивы о дистанционном сбыте товара и Директивы об определенных аспектах купли-продажи потребительских товаров. В названных Директивах прямо предусмотрена соответствующая особая привязка. Таким образом, эти Директивы отличаются от более ранних законодательных аналогов ЕС о защите прав потребителей, а именно от Директивы ЕС о защите права потребителя при отказе от договора, заключенного "у двери" на жилое помещение на территории жилого объекта и Директивы о потребительских кредитах. На них не распространяется сфера действия ст. 29a EGBGB. В данном случае подлежат применению только ст. 29 EGBGB (напрямую или по аналогии), ст. 34 EGBGB, ст. 6 EGBGB (ordre public) либо иные общие механизмы МЧП (включая ст. 27, абз. 3 EGBGB или общий методический институт обхода закона в МЧП).

Трудовые договоры

Как правило, работники являются экономически более слабой стороной по отношению к работодателю. Потому ст. 30, абз. 1 EGBGB ограничивает возможность выбора права в международном трудовом праве: при заключении трудовых договоров и возникновении трудовых правоотношений выбор права сторонами не должен привести к тому, что работник будет лишен правовой защиты, которая обеспечивается императивными правовыми нормами того государства:

- в котором работник во исполнение трудового постоянного договора выполняет работу, даже если он временно направлен в командировку в другое государство, или

- в котором находится филиал юридического лица, который заключил трудовой договор с работником, если он свою работу обычно выполняет не в одном и том же государстве. В виде исключения, когда из совокупности обстоятельств вытекает, что трудовой договор или трудовое правоотношение обнаруживает более тесные связи с законодательством другого государства, применяется право этого другого государства.

Немецкая судебная практика все же иногда использовала эту довольно гибкую норму о защите прав работников, которая применяет не только немецкое, но и иностранное трудовое право, в пользу немецких граждан.

Согласно одному решению Федерального суда по трудовым спорам американский пилот гражданской авиации, который выполнял до 1990 г. внутренние рейсы в Западный Берлин на территории Германии, все же не смог сослаться на императивные немецкие нормы при реорганизации предприятия (§ 613a Гражданского кодекса Германии), когда он был уволен при присоединении американской авиакомпании к немецкому авиаперевозчику Lufthansa <1>. В данном случае защита интересов своих предприятий перевесила защиту интересов работника.

--------------------------------

<1> См.: Bundesarbeitsgericht (ArbR). N 31 = SAE 1994. 28 (см. позицию Junker).

Поправка субъективных (выбор права) и объективных

коллизионных привязок

Вне зависимости от вида коллизионной привязки немецкое и европейское коллизионное право (впрочем, как и право многих других государств) обеспечивает дальнейшие возможности корректировки. В данном случае на передний план выходят два варианта, которые основываются на известной оговорке о публичном порядке. Между тем из общей оговорки о публичном порядке были выведены правила по особой привязке к внутреннему правопорядку, которые теперь методологически отделяются от общего понятия о публичном порядке. В немецком коллизионном праве это было признано в ст. 34 EGBGB об императивных нормах, которая, в свою очередь, базируется на ст. 7, абз. 2 Римской конвенции 1980 г.

Особая привязка императивных норм

В соответствии со ст. 34 EGBGB следует, что в сфере международного контрактного права коллизионные нормы этой главы закона не затрагивают применения положений немецкого права, которые императивно регулируют соответствующие отношения без учета права, подлежащего применению к договору.

Статья 7, абз. 1 Римской конвенции 1980 г. не была реципирована во внутреннее право: в соответствии с ней императивные нормы другого государства (не только Германии), с которым договор имеет наиболее тесную связь, способны порождать правовые последствия. При определении, является ли норма императивной в международном понимании, следует учитывать ее природу и предмет регулирования, а также правовые последствия ее применения (или неприменения). Решение германского законодателя не реципировать ст. 7, абз. 1 Римской конвенции 1980 г. (что было дозволено Конвенцией) было мотивировано отсутствием правовой "ясности" вследствие предоставленной судам возможности усмотрения (Ermessen), сложностью при проверке всех правовых нюансов правового государственного контроля других государств, а также проблематичностью при учитывании "иностранного публичного порядка" <1>. Несмотря на это, в немецкой научной литературе часто высказывается мнение, что немецкий законодатель не регулировал вопрос особой привязки иностранных норм императивного государственного регулирования, а, напротив, оставил его для разрешения с помощью судебной практики и юридической науки <2>. Этот вопрос остается спорным.

--------------------------------

<1> BT-Drucks. 10/504. Ст. 100 (отзыв Федерального совета); BT-Drucks. 10/5632. Ст. 45. Германия сделала оговорку в соответствии со ст. 22 Римской конвенции 1980 г. См.: Coester M. // ZVglRWiss. 82. 1983. 1.

<2> См., например: Martiny D. Munchener Kommentar zum BGB. Art. 34. EGBGB Rn. 60. Актуальные положения этого спора подробнее см.: Bamberger H.G., Roth H., Spickhoff A. Art. 34 EGBGB Rn. 23 - 29 с дальнейшими ссылками.

Так, на данный момент в Германии действует привязка императивных норм только к собственному, немецкому праву. В научной литературе нередко высказывается мнение о том, что даже не имеется существенных различий между положениями ст. 34 EGBGB и ст. 6 EGBGB <1>. При этом справедливо полагать, что привязка ст. 34 EGBGB произошла от более общего положения о публичном порядке ст. 6 EGBGB <2>. В то же время не существует яркого выражения функции публичного порядка в том смысле, что определенные положения внутреннего правопорядка применяются eo ipso <3>. Положения ст. 6 EGBGB довольствуются прежде всего своеобразной защитой в виде неприменения противоречащих основам правопорядка норм иностранного права. Таким образом, доминирует так называемая негативная функция института публичного порядка. Принимая во внимание те нормы внутреннего права, которые применяются на основе ст. 34 EGBGB и ст. 7, абз. 2 Римской конвенции 1980 г., общие положения о публичном порядке теряют свое значение. В этих случаях и так уже применяются в полном объеме соответствующие нормы материального права <4>.

--------------------------------

<1> См.: // IPR. 2. Aufl. 1992. Rn. 215.

<2> См., например: Kegel G., Schurig Kl. // IPR. 9. Aufl. 2005. § 2 IV 2.

<3> См.: Martiny D. Munchener Kommentar zum BGB. Art. 34 EGBGB Rn. 45, 132 (с дальнейшими ссылками).

<4> См.: Jayme E. Methoden zur Konkretisierung des ordre public im Internationalen Privatrecht. 1989. S. 29; Spickhoff A. Der ordre public im internationalen Privatrecht. 1994 S. 130 ff.

Статья 34 EGBGB и ст. 7 Римской конвенции 1980 г. ограничивают свою сферу действия по тексту закона только международными договорными отношениями. Однако история возникновения ст. 34 EGBGB наглядно показывает, что законодатель не занимается вопросом особой привязки для прочих областей МЧП. Логичных оснований того, что нельзя признать особые привязки вне рамок регулирования обязательственных правоотношений, не существует. Предполагается, что использование коллизионных привязок должно было найти свое место во всех других разделах особенной части МЧП Германии <1>. Например, Верховный суд Германии не квалифицировал требований из обещания выигрыша (§ 661a Гражданского кодекса Германии) в качестве договорных или деликтных обязательств, однако обосновал с помощью привязки к ст. 34 EGBGB (имеющей отношение только к договорным обязательствам) основания для предъявления таких претензий <2>. Статья 16 Регламента "Рим II" также однозначно допускает возможность привязки императивных норм в данной области.

--------------------------------

<1> См.: Schwind F. Handbuch des internationalen Privatrechts. 1975. S. 78.

<2> См.: Bundesgerichtshof// NJW. 2006. S. 230, 232 ff.; Lorenz E. // IPRax. 2002. S. 192, 195 f. См. аналогичное применение ст. 34 EGBGB: Lorenz E. // NJW. 2006. S. 472, 474; Lorenz E., Unberath U. // IPRax. 2005. S. 219, 221.

Какие требования все-таки должны применяться по отношению к зафиксированным в ст. 34 EGBGB так называемым международно-императивным нормам? Общепризнанным является положение, что хотя характер внутреннего jus cogens и является необходимым, но этого недостаточно для коллизионной привязки в рамках ст. 34 EGBGB <1>. Это следует из текста ст. 34 EGBGB, которая говорит о том, что данная норма императивно регулирует "соответствующие отношения без учета права, подлежащего применению к договорам" <2>. Таким образом, необходим международный императивный характер действия указанной нормы немецкого права.

--------------------------------

<1> Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts. 63, 17, 30 f.; Becker M. // Rabels. Z 60. 1995 S. 691, 694; Gamillscheg F. // Zeitschrift Arbeitsrecht. 14. 1983. S. 307, 345; Lorenz E. // RIW. 1987. S. 569, 578 ff.

<2> См. основополагающую работу: Wengler W. // ZvglRWiss. 54. 1941. 168, 176 ff.; а также см.: Gerichtshof // NJW. 2001, 2007 (к Регламенту ЕС, касающемуся коммерческих представителей) (Handelsvertreterrichtlinie).

Об императивных нормах в любом случае можно говорить, когда соответствующие нормы самостоятельно определяют международный императивный характер их действия. Примерами могут служить уже упомянутые ранее коллизионные привязки в рамках ст. 29a EGBGB (коллизионные привязки к директивам ЕС о защите потребителей). Настоящие сложности возникают там, где отсутствуют ясно сформулированные по образцу старой теории статутов односторонние привязки внутреннего права. В таких случаях в соответствии со смыслом и целями закона следует установить, включаются ли в сферу действия нормы договоры с иностранным элементом, даже если в принципе применяется иностранное обязательственное право. Налицо международный характер сферы применения, когда речь идет о нормах, регулирующих ввоз или вывоз из страны, а также предписания валютного законодательства <1>.

--------------------------------

<1> См. немецкую судебную практику: Bundesgerichtshof // RIW. 1981. 194; Reichsgericht // Die deutsche Rechtsprechung aut dem Gebiete des Internationalen Privatrechts. 1926/27. N 12. S. 18.

Однако также в рамках ст. 34 EGBGB существует дополнительная признанная группа норм, которая может применяться в качестве этой "особой" привязки. В случае если правовые нормы защищают общее благосостояние в виде публичного интереса, то такие нормы могут быть использованы в качестве особых привязок. При применении ранее названных положений экспортного и валютного законодательства защищающее назначение этих норм очевидно. В судебной практике высших инстанций, так же как и в научной литературе, намечается тенденция, когда необходимой предпосылкой для принятия императивного положения является ее назначение по защите публичных интересов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Bundesgerichtshof // NJW. 2006. S. 762, 763 f.; Bundesarbeitsgericht (ArbR). N 30; Kegel G., Schurig Kl. // IPR. § 18 I 2; Mankowski P. // IPRax. 1996. S. 405, 409.

Крайне спорным является также утверждение, предполагающее, что защищающие отдельного индивида правовые положения, преимущественно направленные на защиту интересов экономически более слабых элементов, с помощью ст. 34 EGBGB могут быть применены против норм иностранного договорного права. Во внимание принимаются, например, предписания, регулирующие потребительский кредит или таймшер. Верховный суд Германии в принципе настроен против такой возможности <1>; мнения в научной литературе разделены: от признания императивных норм частного права как инструментов принуждения <2> через частичное уточнение в рамках ст. 34 EGBGB <3> вплоть до общего включения правового регулирования положений о потребительском кредите с точки зрения принципа о социальном государстве <4>. В отношении названного конституционного аспекта коллизионная привязка в рамках ст. 34 EGBGB не представляется целесообразной, поскольку должна была бы применяться по аналогии ст. 6, предложения 2 EGBGB <5>. Несмотря на это обстоятельство, нет оснований считать, что Конституция предполагает наличие международного действия каждой правовой нормы о защите потребителя. Скорее, напротив, в рамках внутреннего права существует широкое законотворческое усмотрение <6>. Таким же образом довольно слабо обосновывается международно-императивное действие нормы с помощью ярко выраженной связи правоотношения с внутренним правом. Даже самая сильная связь с внутренним правом не может компенсировать отсутствие международного характера действия норм. Кроме того, с помощью такого рода взвешенно-сравнительных аспектов очертания коллизионных привязок в рамках ст. 34 EGBGB чрезмерно размываются. Такие размышления имеют отношение только к ст. 6 EGBGB (теория так называемой релятивности публичного порядка).

--------------------------------

<1> См.: Bundesgerichtshof// NJW. 2006. S. 762, 763 f. (потребительский кредит); Entscheidungen des Bundesgerichtshots in Zivilsachen. 123, 380, 391 (таймшер).

<2> См.: Hoffmann B. von // IPRax. 1989. S. 261 ff.; Fischer // Festschrift . 1999. S. 277, 278.

<3> См.: Kohte W. // EuZW. 1990. S. 153 f. Автор полагает, что наряду с содержанием конкретной нормы также решающее значение имеет более тесная связь с определенным правопорядком и сила такой значимости прямо пропорциональна весу защищаемого данной нормой общественного интереса.

<4> См.: Reich N. // NJW. 1994. S. 2128 ff.

<5> См.: Spickhoff A. Der ordre public im internationalen Privatrecht. S. 127.

<6> См.: Mankowski P. // Deutsche Zeitschrift Wirtschafts- und Insolvenzrecht. 1996. S. 276, 279.

В остальном следует исходить из того, что ст. ст. 29, 29a и 30 EGBGB содержат специальные правила в отношении привязки императивных норм, по крайней мере в рамках их сферы действия. В такой мере ст. 34 EGBGB не применяется <1>. Остаются императивные предписания, применимые к договорам, не регулируемые названными статьями, такие, например, как аренда жилых помещений, потребительский кредит или сделки с недвижимостью. Так как законодатель напрямую упоминает право аренды жилого помещения как случай применения ст. 34 EGBGB <2>, можно исходить в этом специальном случае из международного принципа "свободы действия" соответствующих положений. Дополнительно международно-императивная сфера действия этого регулирования выводится из ст. 28, абз. 3 EGBGB (в соответствии с которой при отсутствии выбора права в договорах о вещных правах на земельный участок привязка осуществляется по принципу lex rei sitae), из четкой связи права найма жилого помещения с нормами публичного права, так же как из исключительной компетенции судов страны места нахождения объекта недвижимости <3>.

--------------------------------

<1> См.: BT-Drucks 10/504. S. 83; ср.: Bundesgerichtshof // NJW. 2006. S. 762, 763.

<2> См.: BT-Drucks 10/504. S. 83 (положения о защите арендаторов), (Mieterschutzvorschriften), правда, с дополнением "например".

<3> См.: Bar Ch. von // IPR. II Rn. 453.

Аналогичные утверждения будут также верны для сделок с недвижимостью <1>. Несмотря на вышесказанное, возникает вопрос, в какой мере оправдано было бы признать, используя ст. 34 EGBGB, дополнительные особые привязки в виде нарастающей тенденций создавать в европейском праве в рамках директив "особые" коллизионные привязки <2>. Поскольку нормативная среда постоянно изменяется, нет причин предложить международную "свободу действия" всех положений, которые защищают экономически слабых субъектов, не найдя в действующем праве достаточно конкретных данных для такого предположения. Одна лишь общая политико-правовая тенденция не является основанием для этого. Скорее, напротив, следует оставаться верным принципу, что центр тяжести договорного правоотношения является определяющим для применимого права. Заслугой современного коллизионного права со времен Ф.Н. Савиньи <3> является следующее: принципиально не основывать коллизионные привязки на теории статутов, а, напротив, подчинять конкретное правоотношение правопорядку, с которым данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Из данного принципа исходит действующее МЧП в Германии и Европе. В остальных отдельных случаях всегда сохраняется возможность обращения к инструменту ст. 6 EGBGB (ordre public).

--------------------------------

<1> См.: Palandt O., Heldrich A. // BGB. 65. Aufl. 2006. Art. 34 EGBGB Rn. 3a.

<2> Это предложение поддерживает: Fischer. Op. cit. S. 277, 280 f.

<3> См.: System des heutigen Rechts. Bd. VIII, 1849. S. 108.

За исключением названных особых случаев, ст. 34 EGBGB ограничена, таким образом, в сфере своего действия нормами, которые преследуют преимущественно цель защиты стремления к общественному благу, т.е. публичному интересу, по учению Ульпиана <1>. В данных рамках для применения соответствующей материальной нормы в силу односторонней "неписаной" коллизионной нормы требуется тем менее интенсивная связь с внутренним правопорядком, чем более важными представляются затрагиваемые интересы (с одновременным учетом оценки ситуации с точки зрения конституционных положений).

--------------------------------

<1> См.: Dig. I 1. 1, 2.

В связи с вышесказанным может возникнуть проблема, когда одна норма защищает одновременно частные и публичные интересы. При этом на примере других правовых взаимосвязей известно, что лишь защита общественных интересов может остаться без внимания наряду с находящейся на переднем плане защитой частных интересов <1>. Такая ситуация сложилась, например, в сфере регулирования потребительского кредита <2>. Однако, проблема возникает уже тогда, когда предоставление правовой защиты индивиду (либо защита общественного блага) является одним из законотворческих устремлений правовой нормы, цели которой в основном направлены на защиту общества (либо индивида) <3>. В таких случаях следует дифференцированно использовать коллизионные привязки: поскольку речь идет о защите общественных интересов, следует применять одностороннюю привязку в соответствии со ст. 34 EGBGB. Именно по этой причине Суд ЕС, защищая свободу оборота и конкуренции, привязал положения Директивы о торговых представителях к месту коммерческой деятельности торгового представителя, а не к месту его обычного проживания как защищенного индивида <4>. В случаях, когда речь идет о правовой защите индивида, иногда следует применять ст. 6 EGBGB. Одним из возможных примеров является немецкий запрет для адвокатов на выплату гонорара по достижении результата. Этот запрет призван защищать правосудие и представляемую адвокатом сторону. Поскольку речь идет о защите общественных интересов, то представляется необходимым отклонять без исключений выплату таких гонораров осуществляющим профессиональную деятельность на территории Германии и, соответственно, взаимодействующим с немецкой юстицией адвокатам <5>.

--------------------------------

<1> См.: Bamberger H.G., Roth H., Spickhoff A. Art. 34 EGBGB Rn. 15.

<2> См.: Bundesgerichtshof // NJW. 2006. S. 762, 763 с дальнейшими ссылками (с оговоркой "по крайней мере для случая, когда договор займа, о котором идет речь... не попадает в сферу применения... Регламента, касающегося потребительского кредита").

<3> К вопросу так называемого нарушения защитных законов по § 823 Abs. 2 BGB см., например: Entscheidungen des Bundesgerichtshots in Zivilsachen. 12, 146, 148; Spickhoff A. und Haftung. 1998. S. 110.

<4> См.: Gerichtshof // NJW. 2001. S. 2007.

<5> Подробнее об этом см.: Bamberger H.G., Roth H., Spickhoff A. Art. 34 EGBGB Rn. 20 с дальнейшими ссылками; см. также: Der ordre public im internationalen Privatrecht. S. 194.

В качестве руководящей линии для абстрактной формулировки "особой" коллизионной привязки, которую ст. 34 EGBGB не содержит, но предполагает, следует ориентироваться на фактическое "место нахождения" защищаемого публичного интереса <1>. С этой оговоркой следующие параметры могут быть определяющими: место нахождения объектов земельного права для положений, регулирующих оборот земельных участков, место осуществления предпринимательской, профессиональной или трудовой деятельности или воздействие на рынок, в случае если речь идет о регулирующих рынок положениях.

--------------------------------

<1> См.: Spickhoff A. // JZ. 1993. S. 210, 212.

Обход закона

Императивные нормы являются привлекательными для их обхода со стороны тех лиц, которые должны им следовать. В случае если обход императивных положений внутри конкретного правопорядка не представляется возможным, то возникает вопрос об обходе правопорядка в целом. Особенно допустимым такое решение представляется с помощью соответствующего оформления или наполнения элементов привязок в МЧП. Например, меняется гражданство или место обычного пребывания; во избежание высоких расходов на заверение сделки у нотариуса в Германии такая сделка заключается за границей (в Швейцарии); избегается предоставление свидетельства о способности заключать брачные соглашения путем регистрации брака за границей (в Дании); создается общество с ограниченной ответственностью на базе иностранного права (например, английский Ltd.), чтобы не вносить уставный капитал в соответствии с нормами немецкого законодательства. Общее теоретическое решение в таких ситуациях в коллизионном праве предлагает не кодифицированный в Германии в качестве общего правила институт обхода закона (fraus legis). К тому же частично отдельные коллизионные нормы оказывают противодействие обходу закона. Среди них следует отметить названные выше ст. 27, абз. 3, ст. ст. 29 и 30 EGBGB, а также так называемую теорию фактического места управления юридического лица (Sitztheorie), согласно которой применяются нормы корпоративного права фактического места нахождения органов управления юридического лица (а не права, в соответствии с материальными нормами которого было создано юридическое лицо, "теория учреждения общества", ) <1>. Правда, теория фактического места управления не принимается Судом ЕС (дело Centros и др.) и больше не действует внутри Союза.

--------------------------------

<1> См., например: Bundesgerichtshots // NJW. 2003, 1607 ("Sitztheorie"); Gerichtshof // NJW. 2002, 3614, 3617 ; хороший обзор по этому спору см.: Palandt O., Heldrich A. Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 2 ff. (с дальнейшими ссылками).

Наряду с этими особенными коллизионными нормами общий институт обхода закона не оказывает значительного влияния на немецкую правоприменительную практику. Судебные решения высших инстанций, которые могли бы опираться на данную теорию, отсутствуют <1>. Закон как раз разрешает выбор или отстранение определенных правопорядков через предоставление сторонами свободы выбора права, и это не позволяет игнорировать выбор права сторонами с помощью института обхода права. Также и при других обстоятельствах относительно поведения сторон правоотношения, на которое должен обращать внимание законодатель, нельзя пренебрегать коллизионным институтом fraus legis <2>. Для осуществления норм внутреннего права, которые представляются императивными, остается общая оговорка о публичном порядке, которая методологически полностью отделена от института обхода закона: публичный порядок касается содержания определенного правопорядка, институт "обхода закона" - искусственного применения определенного правопорядка <3>.

--------------------------------

<1> См.: Bar Ch. von, Mankowski P. // IPR I, § 7 Rn. 131.

<2> См.: Bamberger H.G., Roth H., Lorenz E. Einl. IPR Rn. 73.

<3> См.: Sonnenberger H.-J. // Kommentar zum BGB. Einl. IPR Rn. 761.

Публичный порядок

Публичный порядок нашел выражение в ст. 6 EGBGB. В соответствии с ней правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение может привести к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Особенно важна оговорка о публичном порядке, когда применение иностранных норм несовместимо с конституционными правами человека. Применение общей оговорки о публичном порядке изначально предполагает, что коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Далее следует установить содержание норм иностранного правопорядка, на третьем уровне иностранное право будет применено в конкретном случае. Именно результат такого правоприменения создает основу для проверки по признакам соответствия публичному порядку.

Масштабом проверки является соответствие "основным принципам германского права". До 1986 г. под публичным порядком наряду с неудачной формулировкой о "нарушении цели германского закона" понималось также нарушение норм морали (ст. 30 EGBGB в редакции 1900 г.) <1>. Современная формулировка оговорки о публичном порядке, естественно, также включает слова о грубых формах несоответствия общепринятым нормам морали. Верховный суд Германии в юриспруденции уже долго формулирует критерии проверки публичного порядка таким образом, что "результат применения иностранного права находится в таком сильном противоречии с основной идеей немецкого правопорядка и заключенными в ней представлениями о справедливости, который, по нашему мнению, является совершенно недопустимым", или "результат применения иностранных норм существенно противоречит форме, смыслу и целям германского регулирования" <2>. Вышесказанное подтверждается в определенном смысле особой нормой об ordre public в рамках международного деликтного права, в соответствии с которой требования о возмещении вреда, подлежащие удовлетворению в соответствии с нормами иностранного права, не могут быть предъявлены, если они значительно превосходят то, что необходимо для соразмерного возмещения потерпевшему или определенно служит иным целям, чем соразмерное возмещение потерпевшему (ст. 40, абз. 3, строки 1 и 2 EGBGB). Аргументом для неприменения иностранного права может быть то, насколько соответствующее правовое регулирование является спорным с политико-правовой точки зрения <3>. Несмотря на это, основные правовые решения по таким вопросам, разумеется, принимаются законодателем.

--------------------------------

<1> См.: Kegel G., Schurig Kl. // IPR. § 16 III 1.

<2> Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. 50. S. 373, 375 f.

<3> См.: Jayme E. // StAZ. 1980. S. 301, 307.

Несмотря на то что масштаб публичного порядка измеряется категориями национального права, внутри Сообщества наблюдается тенденция к его "европеизации". В рамках Евросоюза публичный порядок может вводиться в действие с особой сдержанностью. Хотя если оговорка о публичном порядке должна лишь защищать минимальные правовые стандарты, то тогда представляется правильным такое же сдержанное применение национального публичного порядка в отношении других государств, так же как и в отношении стран - членов ЕС <1>. Особенно тогда, когда в европейских нормативных актах установлены определенные минимальные правовые стандарты, Германия как член ЕС вряд ли может рассматривать соблюдение соответствующего набора минимальных правовых стандартов как несовместимое с немецким публичным порядком.

--------------------------------

<1> По этой теме см.: Spickhoff A. // Betriebs-Berater. 1997. S. 2594.

Нарушение требований публичного порядка может быть выведено из противоречия нормам МПП, поскольку оно является частью внутреннего права. Это имеет место в особенности тогда, когда иностранное регулирование как результат правоприменения несовместимо с требованиями Конвенции о защите прав человека и основных свобод, тем более что ст. 6, строка 2, EGBGB особенно выделяет нарушение прав человека как пример противоречия с публичным порядком. Таким образом, в качестве основных прав в смысле данного предписания могут быть квалифицированы не только права, закрепленные в конституции, но и основные права человека, которые проистекают из действующих в Германии международных соглашений (как, например, в случае с указанной Конвенцией) <1>. При этом стоит отметить, что конвенционное толкование прав человека Европейским судом по правам человека оказывает также влияние на интерпретацию внутренних прав человека в конституции Германии. Во избежание международно-правового конфликта Конституционный суд Германии пришел к заключению, что права человека, закрепленные в Конституции Германии, должны по возможности излагаться в свете судебной практики Европейского суда по правам человека <2>. Только в случаях, когда толкование в вышеуказанном смысле будет невозможно, будут использоваться немецкие постулаты конституционного права <3>. Дополнительный и сравнительно-правовой анализ является инструментом для конкретизации публичного порядка <4>.

--------------------------------

<1> См. также: BT-Drucks. 10/504, 44; Bamberger H.G., Roth H., Lorenz E. Art. 6 EGBGB Rn. 14; Martiny D. // Festchrift Sonnenberger. 2004. S. 523, 534; Coester-Waltjen D. // Berichte der deutschen Gesellschaft . 38. 1998. S. 9, 20; Bar Ch. von // Berichte der deutschen Gesellschaft . 33. 1994. S. 191, 207 ff.; Spickhoff A. Der ordre public // Leible St., Ruffert M. und IPR. 2006. S. 275, 293.

<2> См.: Bundesverfassungsgericht // NJW. 2004. S. 3407.

<3> Подробнее об этом см.: Spickhoff A. Der ordre public. S. 275, 295 ff.

<4> См.: Jayme E. // StAZ. 1980. S. 301, 304.

В немецкой юридической методологии признана так называемая релятивность (условная относительность) публичного порядка <1>. При этом речь идет о более конкретном изложении "явности" нарушения публичного порядка. Результат применения иностранного права должен быть "совершенно неприемлем" для немецкого публичного порядка. Неписаным, но всеобще признанным требованием публичного порядка также является тесная связь с внутренним правопорядком. Применение публичного порядка предполагает наличие достаточно сильной локальной связи рассматриваемых правоотношений с немецким правопорядком на момент вынесения судебного решения <2>. При этом локальная связь и очевидность нарушения требований публичного порядка соотносятся друг с другом в следующей пропорции: чем менее очевидно нарушение норм внутреннего права в результате применения иностранного правопорядка, тем более ярко выраженной должна быть связь с Германией. И наоборот, требования к связи обстоятельств дела с Германией могут быть слабее в случае, если отличия иностранного права от фундаментальных положений немецких правовых принципов особенно резки. Система, согласно которой в отдельных случаях определяется связь с внутренним (немецким) правопорядком, не может быть абстрактно сформулирована. Наряду с немецким гражданством значение имеют место обычного пребывания, так же как и место нахождения имущества, место нахождения предприятия, место платежа или место совершения действия. Международная компетенция (подсудность), напротив, не является достаточным основанием как единственный связующий с внутренним правопорядком пункт. По меткому суждению, тесная связь с внутренним (немецким) правопорядком не может быть заменена аналогичными связями с другим государством - членом ЕС <3>. Затем играет роль временной аспект: правоотношение должно иметь место в настоящем времени. Чем дальше юридические факты отдалены в прошлом, тем более осторожно следует применять оговорку о публичном порядке (так называемая временная относительность публичного порядка).

--------------------------------

<1> См. к этой теме: Spickhoff A. Der ordre public im internationalen Privatrecht. S. 96 ff. (с дальнейшими ссылками).

<2> См.: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. 28, 375, 385; 31, 168, 172 f.; Bamberger H.G., Roth H., Lorenz E. Art. 6 EGBGB Rn. 15 (с дальнейшими ссылками).

<3> См.: Sonnenberger H.-J. // Kommentar zum BGB. Art. 6 EGBGB Rn. 87.

Правовые последствия нарушения публичного порядка определяются иначе, чем в рамках ст. 34 EGBGB. Дословное указание ст. 6, строка 1 EGBGB в отличие от некоторых норм о публичном порядке иностранных правовых систем сводится к "неприменению" иностранной нормы, ведущей к последствиям, противоречащим немецкому пониманию ordre public. Вопрос, какой элемент должен быть помещен на месте возникшего вакуума, остается открытым. Верховный суд Германии занимает позицию не автоматического применения внутреннего права, а следует принципу наиболее щадящего режима вмешательства в иностранное право. При этом предпринимается попытка толкования норм иностранного права с учетом неприменения тех норм, которые нарушают немецкий публичный порядок (geltungserhaltende Reduktion des Rechts) Rechts). Так, Верховный суд понизил противоречащий публичному порядку гонорар адвокату, выплачиваемый по достигнутому результату <1>, или изменил иностранное регулирование, которое не учитывало равноправия сторон и цели благосостояния ребенка, видоизменив иностранные нормы в соответствии с императивными требованиями внутреннего права <2>. Однако действия такого рода возможны только в случаях, если речь не идет о решении полярных вопросов, требующих однозначного ответа <3>. В правовых констелляциях такого рода, например при определенных препятствиях при проявлении правовых последствий, модификация затрагиваемой иностранной нормы невозможна. В данной ситуации бесполезно вести дискуссию о том, как заполнять этот пробел. Нормы иностранного права просто не применяются, и данным этапом дело и ограничивается.

--------------------------------

<1> См.: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. 44, 183, 190.

<2> См.: Bundesgerichtshof // JZ. 1993. S. 208 (с аннотацией Spickhoff).

<3> См.: Schwung S. // Rabels. Z 49. 1985. S. 407, 421.

Важным является то, что в случае нарушения прав человека неуместной является особая проверка очевидности нарушения. Этот принцип закреплен в решениях Федерального конституционного суда <1>. Проверке подвергается связь с внутренним правопорядком, и в целях защиты затрагиваемого права человека анализу подвергается гражданство, место обычного проживания или место нахождения имущества (особенно в случае гарантии права собственности).

--------------------------------

<1> Bundesverfassungsgericht. 31, 58.

Выводы

В совокупности императивные элементы в МЧП обнаруживаются на разных уровнях. Автономия воли сторон ограничивается не только в целях защиты собственного правопорядка, в большинстве случаев данное ограничение осуществляется в интересах экономически слабой стороны договорных отношений с точки зрения императивных норм (так называемое jus cogens). Если речь идет о защите внутренних правовых представлений, в частности в отражении действия фундаментальных принципов иностранных правопорядков, оговорка о публичном порядке представляет собой общую форму модификации коллизионных норм. Не установленное в ст. 6 EGBGB правовое последствие обеспечивает то, что "вмешательство" в применимое иностранное право может быть осуществлено лишь при самых строгих условиях, и указывает на минимальный характер такого вмешательства. С позиции МЧП меньше предпосылок требует публичный порядок в случаях нарушения прав гражданина и человека (ст. 6, предложение 2 EGBGB). В таком случае не требуется проверка особой тяжести нарушения внутренних правовых представлений. Такая ситуация неопровержимо предполагается при применении иностранной нормы, нарушающей фундаментальные принципы прав человека. Наряду с требованием временной условности следует установить необходимую связь с внутренним правопорядком. На третьей и последней ступени "вмешательство" в коллизионную привязку lex causae уже выделилось в самостоятельную категорию. В данном случае следует вести речь об обобщениях, которые всегда применяют в рамках четко очерченных групп рассматриваемых дел определенные нормы немецкого права. Внутреннее императивное регулирование в таких случаях применяется, даже если оно не обязательно руководствуется соображениями принципа публичного порядка. Тем не менее соответствующие специальные привязки, как правило, имеют своим источником именно оговорку о публичном порядке. Выделенное в группы обобщение развивалось в виде односторонней коллизионной нормы для определенного положения внутреннего права (так называемая Eingriffsnorm, императивная норма). Современная (романская) теория статутов и позитивная функция публичного порядка, таким образом, предоставили для этого необходимую методологическую основу.