Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)

Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)

Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведе­нии фиксируется членами общества как правильное, обязательность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном. Наличие обще­признанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как, скажем, физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение. Следование известному порядку позволяет отличить "своего" от "чужака" (hostis) и оградить круг участников от непосвя­щенных. На этой основе развивается представление об абстрактном партнере — римлянине — как члене того коллектива, в котором лю­ди при повседневных контактах друг с другом руководствуются оди­наковыми правилами общения. Ожидание встретить в своем кругу известную реакцию на известное действие и уверенность, обретаемая человеком в сфере знакомого, определяют фиксацию таких норм и их передачу из поколения в поколение. Со временем эти правила формируются в систему представлений о нормальном у римлян — mos Romanum.Эта система существует, таким образом, не только в повседневном (обычном) поведении, но и в фиксированной языковой форме (устной, а иногда и письменной), представляя собой форму по­зитивного права.

Очевидное сходство этих правовых правил с магическими, по которым известные действия (или их имитация) приводят к же­лательным последствиям, так что две системы не поддаются строгому различению даже по сфере применения, не означает, что обычное право совпадало с магией и сакральными порядками. Последние, по мысли древних, получают действенность благодаря сверхъестественным потусторонним силам, тогда как право уко­ренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Момент совпадения права, магии и религии обусловлен нормативной при­родой социального общения как такового. В представлении рим­лян естественный порядок вещей (ius) распространяется и на бо­гов (как ius sacrum³), являясь одинаково обязательным для всего

³ Соблюдение людьми предписаний сакрального права обязывает бо­гов к ожидаемым от них действиям; гнев богов тоже не произволен, а нормативно определен и обусловлен тем, что люди пренебрегают норма­ми религиозного и бытового поведения.

Раздел П. Формы позитивного права

сущего и представляя собой общий закон природы. Этот последо­вательный и адекватный естественно-правовой взгляд сказался в деятельности римской юриспруденции и предопределил особую гармонию правового развития, которой отличается римское об­щество. В Риме никогда не ставилась под сомнение возможность на­рушения норм, имеющих лишь политическое основание, если они не qpoтвeтcтвoвaли естественному порядку.

Преемственность нормативной традиции (из которой нас инте­ресует правовая) в докодификационную эпоху обеспечивалась пон­тификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum).Точная передача установленного порядка общения в усло­виях развития общества и его потребностей означала постоянное ус­тановление соответствия общепринятых правил новым требованиям и соответствующую интерпретацию переданного и фиксированного. Эта техника получила особое значение с появлением писаных зако­нов, но и в этих условиях удержался авторитет обычаев, на которые понтифики и позднейшие светские юристы ссылались в поддержку решения, когда оно не могло быть выведено из закона.

Понятие "mores maiorum" относится к тем нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц, и указывает на устойчи­вые древние формы правового общения (ритуалы и институты)⁴, многие из которых, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации XII таблиц, где они подразумевались, стали мыс­литься как составляющая ius civile. Cic, de orat, 1,42,188:

Sit ergo in iure civili finis Начнем с того, что цель цивилъно-
hic, legitimae atque usitate in го права должна состоять в сохра-
rebus causisque civium нении законного или утвердивше-
aequabilitatis conservatio. гося в обычае равенства в делах и

спорах граждан.

Следует подчеркнуть, что mores никогда не были объектом ин­терпретации сами по себе, но только — как контекст законов XII таблиц. Так, Ульпиан (D.27,10,1 pr) говорит, что недееспособность расточителя (prodigus) предусматривалась по закону XIIтаблиц, но уже прежде бьша введена "moribus" (обычаями). Это не означает, что юристу известно о кодификации обычая в V в. до н. э. (что осталось бы единственным примером), — эта терминология отразила этап понтификальной интерпретации XII таблиц на основе древнейших mores, не различавших расточительность и безумие, о котором толь­ко и шла речь в законе 5,7: "SI FURIOSUS ESCIT..." ("Если станет безумным...").

⁴ Например, Cic, de orat., 1,40,184: "...ignarum legum, hesitantem in maiorum institutis" ("...не зная законов, нетвердый в установлениях предков").

Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis) 79

He обычное право, а общие принципы доброго и правильного воспринимаются римской правовой наукой как естественная норма­тивная система, составляющая основу ius. Отношения, развивающи­еся вне рамок ius civile, мыслятся как институты ius gentium, а не как обычное право. Римские юристы никогда не говорят об институ­тах, возникших, как можно теперь полагать, в обычной практике оборота после издания XII таблиц⁵, что они введены "moribus". При этом mos как понятие начинает утрачивать значение обычного права и противопоставляется любой форме позитивного права, ius civile в целом как нормативная система другой природы — прежде всего мо­ральная⁶.

Более привычное юридическое значение имеет термин "consuetudo"(обычай), и риторы I в. до н. э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной ре­альности. Если "mores maiorum" в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic, part, orat, 37,130: "maiorum more retinentur" ("сохраняется по заветам предков"), что противостоит "iure gentium"), то "consuetudo" предстает источником обновления, внешним ius civile.

Cic, part, orat, 37,130:

Quae autem scripta поп sunt, To же, что является неписаным и

еа aut consuetudine aut conven- появляется или по обычаю, или в ре-

tis hominum et quasi consensu зулътате соглашений между людьми

obtinentur, atque etiam hoc in и как бы со всеобщего одобрения, —

primis, ut nostros mores leges- это соблюдается столь же строго,

que tueamur quodammodo па- как наши нравы и законы, как бы

turali iure praescriptum est. предписанное естественным правом.

Обычное право (consuetudo) поставлено в один план с leges⁷ и mores, образующими сферу ius civile. Идея всеобщего соглашения как источника норм обычного права находит свой рефрен в рас­суждениях классических юристов, для которых модельной фор­мой ius civile является lex как установленная воля всего народа.

⁵ Например, литтеральные контракты на рубеже III и II вв. до н. э.

⁶ Такое различение морального и правового представлено, например,
у Цицерона (Cic, de off., 3,69): "...neque more turpe haberi neque aut lege
aut iure civili sanciri" ("...ни в соответствии с обычаем не считается пороч­
ным, ни законом или цивильным правом не запрещается").

⁷ Ср. Rhet. ad Her., 2,13,19:

Consuetudine ius est id quod sine Обычное право — это то, что ynompei
lege aeque ac si legitimum sit ляется без закона, как если бы оно бъи
usitatum est. законным.

Раздел II. Формы позитивного права

Jul., 84 dig., D. 1,3,32,1:

Inveterata consuetudo pro lege поп immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto po-pulus probavit tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis.

Давний обычай небезосновательно соблюдается как закон, и это яв­ляется правом, которое называют установленным обычаями. Ибо раз сами законы обязывают нас лишь по той причине, что они приняты по повелению народа, полагаю, и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех; ведь тсакая разница, выразил ли народ свою волю голосованием или самими делами и поступками?⁸ .

Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности.

Paul., 7 ad Sab., D. 1,3,36:

Immo magnae auctoritatis Это право пользуется даже боль-
hoc ius habetur, quod in шим авторитетом, раз оно на-
tantum probatum est, ut поп столько одобрено, что не было не-
fuerit necesse scripto id обходимости придавать ему писъ-
comprehendere. менную форму.

Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявле­ния этой формы права, как pactum, par, iudicatum. Cic, de inv., 2,22,68:

Pactum est quod inter quos convenit ita iustum putatur ut iure praestare dicatur; par, quod in omnes aequabile est; iudicatum, de quo iam ante sententia alicuius out ali-quorum constitutum est.

Пакт — это то, что граждане ме­жду собой договорились считать настолько правильным, как если бы обязательство основывалось на пра­ве; равное — это то, что является соразмерным для всех; судебное ре­шение — то, о чем уже прежде было вынесено чье-то решение в суде.

⁸ Ср. следующий текст из эпитомы Ульпиана, который в переводе утрачивает емкость формулировки. Ulp., Reg., 1,4:

Mores sunt tacitus consensus Обычное право — это молчаливое согм
populi, longa consuetudine inve- cue народа, оформившееся в долгом прг
teratus. вычном поведении.

Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis) 81

Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения — pacta — учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопостав­ление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались ius civile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) ius civile, — однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом — именно потому, что ius civile было открытой системой, ко­торая на основе интерпретации законных норм (interpretatio) опера­тивно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли офор­миться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойст­венных ius civile, — interpretatio юристов или преторской защиты. Обычное право было обречено на маргинальное положение в норма­тивной системе римского общества.

Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруден­ции усиливается со II в. н. а, когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом "mores" трак­туются, наряду с "consuetudo", как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Это явление свя­зано с консолидацией законодательной массы как основы для анало­гий в плане ius civile.

Jul., 84 dig., D. 1,3,32 pr:

De quibus causis scriptis В тех делах, в отношении кото-
legibus поп utimur, id custo- рых нет возможности полъзо-
diri oportet, quod moribus et ватъся писаными законами, сле-
consuetudine inductum est: et дует соблюдать то, что введено
si qua in re hoc deficeret, нравами и обычаями; и если в ка-
tunc quod proximum et con- ком-либо деле и это отсутст-
sequens ei est: si пес id qui- вует, тогда следует применить
dem appareat, tunc ius, quo то, что наиболее близко или вы-
urbs Roma utitur, servari текает из этого; если же и этого
oportet. нет, тогда — право, которым

пользуется город Рим.

Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте), и "mores" здесь отличаются от Древних "mores maiorum". Наиболее часто в источниках классичес­кой эпохи встречается упоминание местных обычаев — mos regionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях.

Раздел II. Формы позитивного права

Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Уль-пиана "De officio proconsulis" ("О служебных обязанностях прокон­сула") включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвя­щен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны — как не лолучившие законной формы.

Так, Гай (Gai., 1,1 = D.1,1,9) начинает свой элементарный коммен­тарий словами: "Omnes populi qui legibus et moribus reguntur..." ("Bee народы, которые управляются законами и обычаями..."), воспро­изводя фундаментальную оппозицию "leges — mores", которая в "Институциях" Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: "ius ex scripto aut ex non scripto" ("право писаное и неписаное")⁹. Это разделение воспроизведено и в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). Причем в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensus utentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).

В постклассическую эпоху конституция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetudo к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Это решение (в характерном для эпохи стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связан­ный с упадком научной интерпретации и решительным законода­тельным вторжением в сферу частного права со стороны императо­рской власти. Типично провинциальные формы права получают при­знание центральной власти.

Глава 2 Закон (lex)

Gai., 1,3:

Lex est quod populus iubet at- Закон — это то, что народ повел*
que constitute. и постановил.

Критерием закона (lex) как высшей и самой совершенной формы позитивного права римляне считали его принятие народ-

⁹ Писаная форма как свойственная закону отмечается уже Цицероном (Cic, parlor., 130): "...propria legis est ea quae scripta sunt..." (cp. Cic, de inv., 2,162), но все рассуждение, скорее, опровергает познавательное значение оп­позиции "ius ex scripto — ex non scripto" в приложении к формам позитивно­го права. Эффект достигается тогда, когда под неписаным правом понимается право естественное ("ex natura ipsa", — Cic, pro Mil., 4,10).

Глава 2. Закон (lex)

ным собранием. Народ (populus)¹⁰ при этом понимается в поли­тическом измерении как суверенный коллектив (civitas). На практике это выражается в том, что законы утверждаются на­родным собранием (comitia), которое представляет всех римс­ких граждан (cives Romani): "...роргЛг appellatione universi cives significantur" — "...названием "народ" обозначаются все гра­ждане" (Gai., 1,3).

Идея суверенного народа, устанавливающего законы для са­мого себя, превращает lex в ведущую форму официального уста­новления (позитивации) римского права¹¹, поскольку оно мыс­лится как право, исходящее от граждан (cives), — ius civile.

Cic, part, or., 100:

...in iure civili, quod est in ...в цивильном праве, установленном privatarum ас publicarum re- в отношении частных и публичных rum lege aut more positum... дел законом или обычаем...

Всеобщность творца (populus) и адресата (cives) такой нормы определяет ее универсальный уравнивающий (а значит — и осво­бождающий) характер, независимо от того, что текст закона мо­жет быть сформулирован специалистами.

Рар., 1 del, D. 1,3,1:

Lex est commune praecep- Закон — это общее предписание,

turn, virorum prudentium решение опытных мужей, обузда-

consultum, delictorum quae ние преступлений, совершаемых

sponte vel ignorantia contra- произвольно или по незнанию, об-

huntur coercitio, communis щая клятва республики,
rei publicae sponsio.

Текст выделяет отличительные черты народного закона (lex populi). Участие профессионалов (iuris prudentes — знатоки права), знание которых аккумулирует нормативный опыт всего общества, соответствует всеобщему характеру lex как формы права. Законы устанавливаются всем гражданским коллективом ("communis sponsio") и для всех граждан ("commune praeceptum"), являясь ре­зультатом взаимного обещания ("sponsio") среди cives, — что исклю­чает неосведомленность и необдуманность поведения как причину возможного отклонения от нормы и пренебрежения интересами

"Populus" — первоначально "войско"; на принадлежность термина к военной лексике указывает производный глагол popul-are, -ari — дейс­твовать как populus, разорять, опустошать.

¹¹ Cic, de orat, 1,159; de off., 1,51; Orat, 120; pro PhiL, 9,10; de leg., 1,56.

Раздел II. Формы позитивного права

других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол и граждан, и правителей.

Описывая начало римской правовой истории, Помпоний (D.1,2,2,1) противопоставляет отсутствие позитивного права установленной Ро-мулом практике издания законов (leges curiatae), которые выноси­лись на утверждение народного собрания (camitia curiata):

Et quidem initio civitatis В начале сугцествования нашей граж-nostrae populus sine lege cer- донской общины народ устроил свою ta, sine iure certo primum жизнь без определенного закона, без agere instituit omniaque та- определенного права и все управля-пи a regibus gubernabantur. лось царями властным распоряже­нием.

Издание царских законов, осуществленное великим понтификом Папирием в правление этрусской династии, закономерно названо "ius civile Papirianum"¹² (Pomp., D.1,2,2,2 и 7). Само издание связано с прекращением законодательной деятельности царей, отчего это со­бытие другая традиция относит к началу Республики (Dionys., 3,36,4; Macrob., Sat., 3,11,5; Serv., ad Aen., 12,836). Этот период Помпоний ха­рактеризует как новое состояние неопределенности права (D. 1,2,2,3):

Exactis deinde regibus... По изгнании царей... все эти зако-
omnes leges hae exolverunt ны потеряли силу и римский на-
iterumque coepit populus роб снова стал пользоваться ско-
Romanus incerto magis iure pee неопределенным правом и не-
et consuetudine aliqua uti которым обычаем, нежели издан-
quam per latam legem. ным законом.

Положение кардинально исправляется с изданием законов Двенадцати таблиц (Pomp., 1. sing ench., D.l,2,2,4):

Postea ne diutius hoc fieret, Затем, чтобы это не продолжа-

placuit publica auctoritate лось долее, властью народа было

decern constitui viros, per решено назначить десять мужей,

quos peterentur leges a Grae- чтобы через них испросить зако-

cis civitatibus et civitas fun- ^ны У греческих гражданских общин

daretur legibus. ^u чтобы законами основать [рим­
скую] гражданскую общину.

¹² Термин установился уже в эпоху Республики, как показывает на­звание комментария Грания Флакка (I в. до н. э.) "De iure (sct'I. civile) Papiriano" (D.50,16,144).

Глава 2. Закон (lex)

Составленные децемвирами законы были вотированы народом в комициях (Liv., 3,34,6) и выставлены на форуме на двенадцати медных¹³ досках на всеобщее обозрение. Акт символизировал дос­тигнутое единство нормативной системы и определенность пози­тивного права. Последующее восприятие XII таблиц как кодекса предполагает, что они вобрали в себя древние mores (и "царские законы") исчерпывающим образом. Идея определенности права осталась бы нереализованной, если бы все существенные для об­щества правила не были возведены в ранг закона.

Законы запрещали на будущее законодательную инициативу (rogatio), направленную на отступление от них и принятие исклю­чительных норм в пользу отдельных лиц (или групп лиц): "PRIVILEGIA NE INROGANTO" — "Да не выносят на рассмотре­ние народного собрания исключительные нормы" (Cic, de leg., 3,4,12; 2,19,44; pro Sest, 30; de dom., 17), — устанавливая фор­мальное равенство всех граждан. Законы предусматривали также процедуру прямой апелляции к народу гражданина, осужденного судом магистрата, — provocatio ad populo, подтверждая высшую судебную власть комиций (Cic, de leg., 3,4,12; de re pub., 2,31,55). В дальнейшем действие этого правила сказалось в том, что при необходимости изъятия уголовного судопроизводства из-под действия ius provocations (права апелляции к народу), только lex populi (или равный по силе законодательный акт) считался адек­ватным средством создания таких судов (quaestiones). Поскольку соответствующий закон должен был прямо указывать на престу­пления, входящие в компетенцию учреждаемого суда, таким — опосредованным — путем в римском уголовном праве утвердился принцип законности: "Nullum crimen sine lege" ("Нет преступле­ния без закона").

XII таблиц предусматривали законодательную процедуру из­менения позитивного права. Закон (12,5) дошел в пересказе¹⁴ Ли­вия (Liv., 7,17,12): "...quodcumque postremum populus iussisset, id ius ratumque esset" ("...что бы ни постановил нароб в последнюю очередь, это является установленным правом"). Значение этого постановления не только в том, что более новый закон отменяет старый (Liv., 9,34,7), но прежде всего — в защите существующего

¹³ Diod., 12,26,1; Liv., 3,57,10; Dion., 10,57,7. Колебания традиции по вопросу материала, из которого были сделаны таблицы, — из меди или из дерева (Помпоний — D.1,2,2,4 — вообще говорит о слоновой кости) — обязаны позднейшей практике выставлять эдикт на побеленной деревян­ной доске (album).

Специальная (техническая) терминология указывает, скорее, на Цитату, — но не из XII таблиц, а из позднейшего комментария, восходя­щего к изданию С.Элия Пета (или из самой "Tripertita").

Раздел II. Формы позитивного права

закона, для отмены которого необходима аналогичная процедуре принятия форма (Cic, de leg., 3,23,2).

На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на "leges", без специального уточнения. В дальнейшем ius civile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская национальная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе.

Многие последующие республиканские законы, вотированные в комициях, — leges rogatae — не затрагивали основ ius civile и либо реагировали на широкие социальные движения и потому по­лучали выраженное политическое измерение, развивая идею со­циального компромисса, продуктом которого были сами XII таб­лиц, либо распространяли заложенные в Законах принципы на новые отношения, корректируя выявившиеся пробелы. К первой группе можно отнести lex Canulea 443 г. до н. э., который вскоре после издания XII таблиц отменил запрет на браки между патри­циями и плебеями¹⁵; lex Poetelia Papiria 326 г., запретивший не­посредственную личную расправу кредитора над неоплатным должником; ряд законов, ограничивавших ростовщичество¹⁶; аг­рарные законы II в. до н. э., вводившие новые режимы землеполь­зования; законы Августа о браке, затронувшие многие институты семейного и наследственного права. Такие законы никогда не ре­формируют саму систему, но развивают ее логику. Действи­тельно, XII таблиц признавали право личной расправы кредитора над неоплатным должником, в частности — заковывать римского гражданина в цепи (устанавливая, впрочем, максимум веса оков в 15 фунтов: XII tab., 3,3 — Gell., 20,1,55), но этот же порядок предусмат­ривал последующую продажу должника за Тибр (то есть за грани­цу), исходя из того, что римлянин не мог стать рабом в своем оте­честве. Запрет личной расправы согласуется с невозможностью дол­гового рабства, предполагаемой самими Законами.

Другая группа — законы, вводившие маргинальные измене­ния, — примечательна ограниченной действенностью норм.

¹⁵ XII таблиц (11,1) санкционировали недоступность плебеям ius
conubii — права заключать брак с патрициями (Cic, de rep., 2,37,63;
Dionys., 10,60; Liv., 4,4,5). Законодательное выражение сложившегося на
практике обособления двух сословий демонстрирует исчерпывающий ха­
рактер кодификации, вобравшей даже те обычаи, которые не могли су­
ществовать в форме установленной воли народа.

¹⁶ Максимум ссудного процента (12% в месяц) устанавливали уже
XII таблиц (8,18а — Тас, Ann., 6,16), строго наказывая превышение
(8,18b — Cato, de re rust., praef.), что также, видимо, основано на обыч­
ной практике (ср. "maiores" в тексте Катона).

Глава 2. Закон (lex)

Ульпиан (в весьма испорченном тексте поздней эпитомы — Ulp., Reg., 1Д—2) различает три вида законов, в зависимости от их санкции:

__ leges perfectae(законы совершенного вида), которые преду­
сматривают ничтожность запрещенного акта;

— leges minus quam perfectae(законы менее чем совершен­
ного вида), которые устанавливают наказание (обычно штраф) за
нарушение, но не лишают противозаконный акт силы;

— leges imperf ectae(законы несовершенного вида), которые не пре­
дусматривают никакой санкции: ни ничтожности акта, ни наказания¹⁷.

Эта классификация поучительна: наличие санкции оказы­вается несущественным не только для естественного, но и для по­зитивного права, что говорит о принципиальном единстве этих выражений нормативности социальной жизни.

Как пример lex imperfecta Ульпиан упоминает закон Цинция (lex Cincia) 204 г. до н. э., запрещавший совершать дарения стоимостью выше определенной (точно неизвестной) суммы. По другим источни­кам известно, что позднее претор защищал предусмотренное здесь отношение посредством искового возражения, основанного на этом законе (exceptio legis Cinciae), то есть дарение, совершенное вопреки закону, оставалось действительным в плане ius civile. Как пример lex minus quam perfecta приводится закон Фурия о завещаниях (lex Furia testamentaria) первой половины II в. до н. а, запрещавший при­нимать отказы по завещанию ценностью выше 1000 ассов и наказы­вавший нарушителя штрафом в четырехкратном размере.

Большинство известных законов III—II вв. до н. э. были leges minus quam perfectae или imperfectae. Например, закон Лэтория (lex Laetoria) 200 г., защищавший лиц моложе 25 лет от обмана, сначала предусматривал наказание нарушителя, но позже приво­дил к последствиям лишь в плане преторского права, то есть стал lex imperfecta. Объяснение распространенности таких законов со­стоит в том, что законы не могли отменить эффект ритуальных форм, в которых совершались нежелательные акты, в плане ius civile. Leges rogatae в постдецемвиральную эпоху либо вносят дополнения в су­ществующую систему, либо устанавливают наказания за злоупот­ребление индивидуальной свободой распоряжения, но бессильны от­менить формально безупречный акт, отвечающий фундаментальному Для ius civile принципу автономии воли. Ограниченность силы законов ставит их в один ряд с такими средствами развития ius civile, как интерпретация юристов, преторское право и рескрипты императоров.

Средневековые юристы предусмотрели, наряду с указанными ти­пами норм, также leges plus quam perfectae (законы более чем совер­шенного вида), в санкции которых ничтожность противозаконного акта сопровождается наказанием, как в уголовных законах.

Раздел П. Формы позитивного права

Предпочтение интерпретаторского пути законодательному связано с естественно-правовым видением позитивной формы права как внеш­ней по отношению к нормативной реальности, данной в самих отно­шениях людей. Соответственно форма предстает зависимой непосред­ственно от этой реальности, а не от другой, пусть более авторитет­ной, формы того же порядка.

Постдецемвиральные leges rogatae никогда не были систематизи­рованы, и кодификация V века до н. э. осталась единственной. Из­вестно, что собрать воедино законодательные акты эпохи Республики намеревались Помпеи Великий и его более удачливый политический соперник Юлий Цезарь (Isid., Orig., 5,1,5). Возможно, под влиянием своего ближайшего друга Офилия (D.1,2,2,44) Цезарь собирался про­вести новую кодификацию (Suet., IuL, 44,1):

Ius civile ad certum modum Привести в систему гражданское

redigere atque ex immensa dif- право, а также из необъятного и

fusaque legum copia optima разбросанного множества законов

quaeque et necessaria in рай- собрать лучшие и необходимые в

cissimos conferre libros... совсем немногих книгах...

Замысел Цезаря отвечает его общей антиреспубликанской программе, но в то же время отражает известный кризис в орга­низации законодательной массы, связанный с приматом интер­претаторского пути развития.

Рост Римского государства выявлял неадекватность комиций как формы прямого самоуправления народа и требовал введения более удобной законодательной процедуры, чем lex rogata. Закономерным образом с установлением Принципата, когда законодательная власть populus воплощается в фигуре принцепса, leges отмирают. Поскольку идея народного суверенитета остается при этом важнейшим принци­пом, легитимирующим власть принцепса, lex сохраняет модельное положение в структуре законодательной массы.

Глава 3 Плебисцит (plebiscitum)

Решения плебейских собраний, изначально обязательные лишь для плебса ("Ohm patricii dicebant plebiscitis se поп teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent" — "Некогда патриции утверждали, что плебисциты не налагают на них обяза­тельств, раз они издаются без их одобрения", — Gai., 1,3), в 287 г. до н. э., по закону Гортензия стали обязательны для всего народа, подобно leges populi (Gai., 1,3):

Глава 4. Законные иски (legis actiones)

...sed postea lex Hortensia lata ...но затем был принят закон Гор-
est, ф*^а cautum est ut тензия, которым предписывалось,
•plebiscita universum popu- чтобы плебисциты обязывали весь
lum tenerent; itaque eo modo народ; следовательно, таким обра-
legibus exaequata sunt. зом они приравнены к законам.

Plebiscita, таким образом, отличались от leges populi лишь по форме принятия, совпадая по всем существенным характе­ристикам.

Глава 4 Законные иски (legis actiones)

Если законы устанавливают общезначимые ограничения про­извола, гарантируя тем самым определенный уровень социальной свободы, то защита актуальных субъективных юридических си­туаций реализуется посредством организованного спора частных лиц при посредничестве особой публичной власти — судебной. Утверждая основанную на законе претензию против другого лица и выявляя в суде обоснованность этой претензии, субъект права добивается признания своего правомочия и воплощает в жизнь положение закона. На практике само существование средств за­щиты придавало такую действенность норме закона, что одна уг­роза судебного преследования зачастую обеспечивала беспрепя­тственное осуществление своего права.

Самостоятельное значение процессуальных средств как ис­точников позитивного права определяется тем, что по содер­жанию они могут отличаться от той нормы закона, на которой они основаны, предусматривая защиту специфических отно­шений, в законе прямо не упомянутых. Термин "legis actio" указывает не столько на формальный источник иска — lex populi, сколько на фиксированный характер самого иска: "lege agere" означает "certis verbis agere" — искать в суде посред­ством определенных слов фиксированного заявления (lex priva­te — частного закона)¹⁸, текст которого почитался неизменным, как слова закона ("immutabiles proinde atque leges observa-bantur", — Gai., 4,11). Продолжая эту мысль, Гай приводит за­мечательный пример:

Независимость legis actiones от XII таблиц демонстрирует уже тот факт, что эта форма процесса и иски, связанные с ним, были известны уже до XII таблиц (Dionys.,10,32,2).

Раздел П. Формы позитивного права

...unde еит qui de vitibus ...поэтому о том, кто вчинил иск о
succisis ita egisset, ut in порубленных виноградных лозах
actione xntes nominaret, res- так, что назвал их в иске лозами,
ponsum est rem perdidisse, был дан ответ, что он проиграл
cum debuisset arbores nomi- дело, поскольку он должен был на-
nare eo quod lex XII tabu- звать их деревьями, так как закон
larum, ex qua de vitibus sue- XII таблиц, на основании которого
cisis actio conpeteret, gene- он располагал иском о порубленных
raliter de arboribus succisis лозах, говорил вообще о порублен-
loqueretur. ных деревьях.

Строго придерживаясь буквы Закона по форме, понтифики ("responsum est" — "дан ответ" указывает на ответ понтификов на консультации как источник решения) вкладывали в них новый смысл, распространяя действие нормы на не предусмотренные в ней отношения. Так, XII таблиц упоминали только ответствен­ность лица, порубившего деревья; развитие виноградарства поставило проблему защиты, которая была решена, не прибегая к созданию нового иска, посредством распространительной интер­претации слов закона. Если Гай видит в этом случае редкий в его время формализм, то нам следует оценить свободу толкования, которая позволяла понтификам (и республиканским prudentes, но уже менее вольно) расширять сферу защиты, не меняя слов в за­конных исках. Это явление показывает также, что понятие пози­тивной формы права не сводится к форме, в которой фикси­руется норма: слова иска, оставаясь прежними, получили новое содержание, и отношение, прежде безразличное для законодате­ля, получило законное признание¹⁹.

Зависимость участников древнего процесса от необходимости строго соблюдать фиксированный характер слов иска — исковой формализм — оборачивается уверенностью в положительном ре­шении суда, который столь же связан словами закона, устано­вившего определенную санкцию за нарушение. Такая согласован­ность материального и процессуального аспектов правовой фор­мы обеспечивает определенность прав и обязанностей, гарантируя одинаковую защиту всех сходных отношений.

¹⁹ Эту технику следует отличать от так называемых бланкетных фор­мул, когда сам законодательный акт придает слову характер модели и пред­полагает возможность его замены, в зависимости от конкретных обстоя­тельств: XII таблиц в нашем примере говорили не о порубленном вообще (и тем более не об умышленном нанесении материального ущерба), а именно о порубленных деревьях, отнюдь не придавая этому выражению широкого эмблематического значения, — только такое толкование источника отвечает памяти об интеллектуальном усилии интерпретаторов.

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium) 91

Неудобства формализма, связанные с разрывом между сло­вами legis actio и их новым значением, когда участники правоот­ношений, аналогичных предусмотренным в законе, также вынуж­дены вкладывать иной смысл в текст своего заявления, ком­пенсировались стойким пиететом перед законом, который позво­лял воздействовать на противника не прямым указанием на не­справедливость его действия, а ссылаясь на общезначимый фор­мальный авторитет²⁰-

Исковой формализм предполагает широкую распространенность юридических знаний. Проигрыш дела при неправильно составленном иске маловероятен: такой иск не был бы принят к рассмотрению как несуществующий. Деление процесса на две части приводит к тому, что к судье дело попадает, только если спор признан достойным рас­смотрения судящим магистратом. Если в современном Гаю процессе per formulas иск дает претор, направляя дело к судье, то в эпоху legis actiones надлежащее оформление дела, а значит, и интерпрета­ция содержания иска предшествовали первой фазе процесса.

Составленные в IV в. до н. э., legis actiones стали восприниматься наравне с законами как составная часть ius civile (D. 1,2,2,6: "pars iuris"). Отсюда — практика обнародования формул исков, подобно законам.

В то же время legis actiones как форма позитивного права сущест­венно отличаются от законов: если последние имеют значение как та­ковые, то иски (forma agendi) — только когда их применяют. Помимо прикладного значения, самостоятельность этой формы ограничена ее зависимостью от интерпретаторскои деятельности понтификов, то есть от другого источника позитивного права — авторитета юристов.