Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

Ответы знатоков права (responsa prudentium)

Gai., 1,7:

Responsa prudentium sunt sen- Ответы знатоков права — это tentiae et opiniones eorum qui- суждения и мнения тех, кому no-bus permissum est iura condere. зволено создавать право.

Признание за носителями профессионального юридического знания правотворческих функций — естественное следствие практических потребностей существования позитивного права.

²⁰ Употребление в словах иска лексики, отличной от обыденной, мог­ло воздействовать на противника суггестивно, парализуя его волю к со­противлению, тогда как претензия, заявленная в тех словах, в которых мыслил сам нарушитель, не задела бы его подсознание, раз он уже оправ­дал для себя свой поступок.

Раздел П. Формы позитивного права

Pomp., 1. sing, enchr., D.1,2,2,13:

...constare поп potest ius, nisi ...право не люжет существовать
sit aliquis iuris peritus, per иначе, как при наличии сведущих в
quern possit cottidie in melius праве лиц, посредством которых оно
produci. могло бы ежедневно подвигаться к

совершенству.

Ius не может быть настолько совершенным и адекватным, чтобы удовлетворять предъявляемым к нему требованиям без постоянной работы по обеспечению соответствия нормы права ее позитивной форме²¹. Такое совершенствование составляет профессиональную деятельность лиц, обладающих специальным знанием (iuris periti, iuris prudentes), которые предстают своеобразным научным органом коллективного правосознания и оказываются, таким образом, одной из функций правовой системы Процесс самосовершенствования пра­вовой системы включает в себя все элементы правотворчества; осо­бенность юриспруденции в том, что она обеспечивает внутреннюю целостность (интеграцию) системы, наполняя общие и формальные положения нормы конкретным смыслом и действенностью (Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,5):

His legibus latis coepit (ut После издания этих законов — кок

naturaliter evenire solet, ut естественным образом происходит

interpretatio desideraret pru- (и произошло на этот раз), для ин-

dentium auctoritatem) neces- терпретации потребовался автори-

sarium esse disputationem fori, mem юристов — стало необходимым

haec disputatio et hoc ius, quod состязательное судоговорение. Это

sine scripto venit compositum судоговорение и это право, которое

a prudentibus, propria parte без записи составляется знатоками,

aliqua поп appellatur, ut cete- не носит какого-либо особого назва-

rae partes iuris suis nominibus ния как часть права — подобно то-

designantur... sed communi му как прочие части права обозна-

nomine appellatur ius civile. чаются своими именами... — но на­
зывается общим названием гражда­
нского права.

²¹ Корректура основателя итальянской романистики XX в. В.Шалойи "in [melius] <medius> produci", хотя и позволяет преодолеть нестандартность формулировки в тексте рукописи, упускает из виду "cottidie", квалифици­рующее юриспруденцию как инструмент постоянного поиска (ср. D. 1,1,10 рг: "constans et perpetua voluntas") соответствия и утверждения справедливости. "Melius" отвечает и словам Папиниана об "adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis" — "содействии, или дополнении, или исправлении ци­вильного права" (D.1,1,7,1). Речь идет не о прогрессе в праве (идее, чуждой римской правовой науке), как полагает М.Таламанка, который поэтому ак­тивно поддержал эту корректуру, а о постоянном самосовершенствовании правовой системы, без которого она теряет качество. Посредничество (medius) юрисконсульта не сводится к экспликации существующих в об­ществе норм (и тем более к интерпретации позитивного права), iuris interpretatio — это поиск доброго и адекватного (bonum et aequum), содержа­тельное определение ius, что и делает эту регулятивную систему правом.

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

Состязательность процесса²² в римском праве при слабой юридической подготовке судей (которые были частными лицами) и адвокатов-ораторов (Cic, de oral,1,36,167 sq) ставили авторитет профессионала на недосягаемую высоту, так что именно право, существующее в суждениях юристов и их выступлениях в судах, стало называться общим для всех частей права (pars iuris) наиме­нованием "ius civile".

Профессиональная деятельность prudentes имела три ос­новных вида: cavere(составлять новые иски и сделки), agere(вести дело в суде), respondere(давать ответы) (Cic, de orat, 1,48,212):

Sin autem quaereretur, quis- Теперь же спрашивается, кто пра-
пат iurisconsultus vere по- вилъно называется юрисконсультом;
minaretur; гит dicerem, qui я бы сказал тот, кто подготовлен в
legem, et consuetudinis eius, отношении закона и того обычая,
qua privati in civitate ute- которым пользуются частные лищ
rentur, et ad respondendum, et в гражданской общине, и к тому,
ad agendum et ad cavendum, чтобы давать ответы, и вести дело
peritus esset; et ex eo genere в суде, и составлять формулы; и я
Sext.Aelium, M.Manilium, бы назвал из этого рода Секста

P.Mucium nominarem. Элия, М.Манилия, П.Муция.

"Cavere" указывает на составление исков, сделок и завеща­ний. Так, Маний Манилий, по воспоминаниям современников (Cic, de orat., 3,33,133), давал консультации по самым разнообразным вопросам общественной жизни, прогуливаясь по форуму или при­нимая посетителей у себя дома. Коллекция формул сделок, соста­вившая наследие этого юриста, согласуется с цицероновой харак­теристикой. Кв.Муций-понтифик ввел новое регулирование пере­хода по наследству семейных культов (sacra), навязывая их от­правление даже кредиторам наследодателя, если не было другого наследника (Cic, de leg., 2,20,48—49). Этот порядок значительно отличался от древнего понтификального (Ibid., 2,20,49—50). Pru­dentes давали свои имена новым правовым средствам, создание которых было ответом на нестандартные ситуации юридичес­кой практики. Так появились cautio Muciana, stipulatio Aquiliana (Gai., 3,170), postumi Aquiliani (D.28,2,29 pr). Известны нововведе­ния Сервия (Cic, de leg., 1,5,17) и Требация (Cic, ad fam., 7,6; ad Q.Fratrem, 2,14,3).

"Disputatio fori" — это то же самое, что и "forensis contentio" (Quiunt, 10,1,70), — аргументированный спор в суде (Cic, de orat, 1,22; Brut, 145; Top., 56 sqq). D.28,2,19: "Scaevola respondit... et in disputando adiecebat..." ("Сцевола ответил... и при обсуждении добавлял, аргументируя...").

Раздел II. Формы позитивного права

Эта роль prudentes отличалась от содействия магистратам и судьям, когда именно магистрат представал автором нового иска. В республиканскую эпоху prudentes нередко участвуют в consilium судей (скажем, Л.Лициний Бальб в 81 г. до н. э. входил в совет Аквилия Галла: Cic, pro Quint, 54); сами становятся судь­ями (как упомянутый Аквилий Галл или Кв. Муций: Rhet. ad Herenn.,2,13,19); входят в совет претора (Cic, de orat, 1,166; 168) и сами становятся преторами. Многие судебные решения, ставшие примером для будущих судов, и многие новые иски в эдикте поя­вились благодаря prudentes, но правотворческую деятельность юристов в этих органах не следует смешивать с юриспруденцией как особой формой позитивного права.

Так, actio Rutiliana (Gai., 4,35; D.38,2,1,1) носит имя видного юриста П.Рутилия Руфа, но она была введена им, видимо, при отправлении должности претора в 118 г. до н. э. и, таким образом, не является продуктом профессионального "cavere" юрискон­сульта²³. Таковы и formula Octaviana (Cic, in Verr., 2,3,65,152)²⁴, и iudicium Cascellianum (Gai., 4,166a; 169), actio Publiciana (I. 4,6,4), actio Serviana, interdictum Salvianum и др. Иски, составленные по аналогии с иском из закона Аквилия (actiones utiles lege Aquiliae) известны уже Кв.Муцию и предполагаются в его responsa (Gai., 3,219; D. 9,2,39), но по формальному источнику они также принад­лежат к правотворчеству претора.

"Agere" относится к ведению дела в суде, где юрист непосред­ственно берет на себя функции стороны в процессе, выступая как адвокат. Цицерон в диалоге "Брут" представляет в качестве ора­торов П.Рутилия Руфа, консула 105 г. (Ibid., 30,114), Кв.Элия Ту-берона, умершего в 129 г. (Ibid., 31,117), Кв.Муция-понтифика (Cic, Brut, 39,145), Сервия (Ibid., 41,151). За исключением послед­него, выдающегося оратора (ср. D.1,2,2,43), в этом ряду названы юристы старшего поколения, входившие в кружок Сципиона Эми-лиана. В дальнейшем prudentes ограничивают свою деятельность ответами адвокатам, профессиональным ораторам. Уже Аквилий Галл, учитель Сервия, намеренно отказался от адвокатской прак­тики (Cic, Top., 12,51), предпочтя обязанности судьи (Val.Max., 8,2,2), а затем претора²⁵. Такая специализация оказалась плодо­творной: именно Аквилий Галл составил формулы исков о

²³ Constitutio Rutiliana (FV.,1) не связана с деятельностью этого
юриста, поскольку известна только Юлиану (II в. н. э.), а юристы I в. н. э.
игнорируют ее в своих решениях.

²⁴ Введена Гнеем Октавием, претором 79 г. до н. э. Позволяла отойти
от сделки, заключенной под воздействием насилия или угроз.

²⁵ Возможно, praetor peregrinus. Известно, что Аквилий Галл отказался
от консулата, решив следовать призванию юриста (Cic, ad Att, 1,1,1).

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

злом умысле — de dolo malo (Cic, de off., 3,14,60; de nat. deor., 3,30,74), его имя носят сделки и институты.

Самой типичной функцией юрисконсультов было "respondere" — высказывать мнения по запросу частных лиц или их представи­телей (Cic, de oral, 1,48,212; 1,45,200; de leg., 1,5,17; 1,3,10). Авто­ритет, завоеванный в судебных прениях, настолько укрепился за знатоками (Cic, de leg., 1,4,14), что их мнения ("sententiae et opiniones", о которых говорит Гай, — Gai., 1,7) связывали волю судей и без их личного участия в разбирательстве (Cic, pro Caec, 70)²⁶. Аутентичность авторства обеспечивалась либо печатью, ли­бо личным письмом юриста к судье, либо свидетельством присутст­вовавших при консультации (D.1,2,2,49). Обычно за консультациями обращались ораторы-адвокаты (Cic, de oral, 1,57,242; Top., 17,65), и задача prudentes состояла в том, чтобы "подносить копья" ("hastas ministrant", — Cic, de orat, 1,59,253) мастерам словесных прений. В речи в защиту Мурены (Cic, pro Mur., 12,26) Цицерон уподобляет роль юрисконсульта в судебном разбирательстве латинскому флей­тисту, который сопровождал выступление актера на сцене.

Правовым основанием для аргументации могли служить mores, leges, аналогичные случаи из практики (exempla), но мнение юрисконсульта и само по себе обладало обязательной для суда силой. При этом основанием для судебного определе­ния являлись не только актуальные responsa, но и высказан­ные прежде, если они получили признание и стали модельны­ми для определенных юридических ситуаций (Cic, pro Caec, 24,68—69).

В этом отношении Цицерон (Cic, de orat., 1,51,241 sq) различа­ет два вида ситуаций: те, когда юридическая квалификация ка­зуса не вызывает сомнений, и те, когда среди знатоков сущест­вуют разногласия ("quod ambigitur inter peritissimos"). В послед-

²⁶ Игнорировать мнение prudentes означало идти против права. Cic, pro Caec, 24,68:

Sin illos recte respondere conce- Если же они признают ответ юриста

dunt et aliter iudicari dicunt правильным и заявляют, что следует

присудить иначе, — они заявляют,

oportere, male iudicari oportere _{4mQ следует приС}удитъ плохо. Ведь не

dicunt. Neque enim fieri potest, может быть так, чтобы о праве сле-

ut aliud iudicari de iure, aliud довало вынести одно решение в суде,

responderi oporteat, пес ut quis- ^дРУ^{гое в} консультации, и так, чтобы

_. . . , считался знатоком права тот, кто

quam tuns numeretur pentus ₃ „

^r утверждает, что правом является

qui id statuat esse ius quod поп _{то> чт0} судьи не обязаны объявить в

oporteat iudicari. приговоре.

Раздел П. Формы позитивного права

нем случае адвокат всегда имел надежду получить у одного из юристов responsum в пользу своего клиента. Так, Цицерон обра­щается по поводу наследства П.Силия по очереди к Требацию, Сервию и Офилию в поисках лучшего решения (Cic, ad fam., 7,21). Известны случаи, когда по одному и тому же вопросу спрошены Корнелий Максим и Сервий (D. 33,7,16,1), Офилий и Касцеллий (D. 28,6,39,2), Касцеллий, Офилий и Требаций (D. 28,6,39 рг).

В отличие от понтификов, дававших responsa коллегиально, что позволяло преодолеть разногласия и обеспечивало опреде­ленность права (Liv., 31,9,5—10; 36,2,3), — prudentes отвечают как отдельные лица ("uti singuli"), не смущаясь возможных разногласий — controversia. Постоянная борьба мнений обеспе­чивала подвижность правовой формы и адекватность решений. Известны контроверзы, в которые были вовлечены практи­чески все крупные юристы эпохи Республики: может ли наследник вчинять иск из воровства (Cic, ad fam., 7,22: Секст Элий, Манилий, Брут, Кв.Муций и Требаций Теста); имеет ли закон Аквилия обратную силу (Gell., 17,7,4: Брут, Манилий, Муций); имеет ли узуфруктуарий право собственности на дитя рабыни (D.7,1,68: они же).

Единство мнений по отдельному вопросу устанавливало правило, обязательное для всех; при разногласиях — ius controversum — судьи могли выбирать (поэтому здесь особое значение приобретали адвокаты-ораторы) из мнений юристов. При этом предпочтение мнения одного юриста другому в ко­нечном счете лишь подтверждало общий авторитет юриспру­денции (Cic, pro Caec, 24,69).

Gai., 1,7:

Quorum omnium si in unum Если все из них сходятся в одном
sententiae concurrunt, id мнении, то, что они так решили,
quod ita sentiunt legis vicem имеет силу закона; если же они
optinet; si vero dissentiunt, расходятся во мнении, судья име-
iudici licet quam velit senten- em право следовать тому мнению,
tiam sequi; idque rescripto какому пожелает; и это указа-
divi Hadriani significatur. но в рескрипте божественного Ад-

риана.

Рескрипт Адриана воспроизводит республиканские пред­ставления, акцентируя особое нормативное значение мнений юристов в случае их совпадения по определенному вопросу: "legis vicem optinet" ("имеет силу закона"). Тенденция к унификации проявилась и в единстве масштаба позитивации: lex (в эпоху, ко-

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

гда законодательная роль комиций полностью отмерла) выставлен модельной формой права, критерием силы и действенности.

Режим Принципата наложил определенные ограничения на правотворческую деятельность prudentes. Помпоний (D.1,2,2,49) указывает, что Август первым установил, чтобы юристы да­вали ответы "ex auctroritate eius", "на основе авторитета са­мого принцепса" — "ради повышения престижа права юрис­тов" ("ut maior iuris auctoritas haberetur"). Этот порядок добав­лял силу императорского признания мнению авторитетного юрисконсульта, не ущемляя при этом других юристов, не по­лучивших патент принцепса. Перемены в негативном плане связаны с Тиберием, который предоставил Массурию Сабину ius publice respondendi — право давать ответы на публичном основании (D.1,2,2,48). Логика перемен в'осстанавливается та­ким образом.

Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,49:

...ante<a>, tempore Augusti²⁷', ...прежде, при Августе, право

publice respondendi ius поп а консультировать но публичном

principibus dabatur, sed qui основании не предоставлялось

fiduciam studiorum suorum принцепсами, но те, кто был

habebant, consulentibus res- уверен в своей подготовке, давали

pondebant. ответы вопрошавшим.

Инициатива Августа встретила понимание у многих юрис­тов, которые стали испрашивать права отвечать ex auctoritate principis как особой привилегии (Ibid., §49). В ответ на сходную просьбу со стороны Сабина Тиберий дозволил ему ("concessum est", — Ibid., §48 и 50) "ut populo responderet" — "чтобы он да­вал ответы народу" (§50)²⁸. Императорское дозволение пред­стает публичной обязанностью: "postea hoc coepit beneficium dari" — "затем его стали предоставлять как привилегию" (D.1,2,2,48), а милость Цезаря оказывается должностной квали­фикацией юрисконсульта, так что при Юстиниане само звание "iuris consultus" понимается как зависимое от наличия ius pub-

В рукописи стоит: "ante temporea Augusti", откуда издатели восстанавливают "ante tempora Augusti", хотя очевидна механиче­ская описка, подтверждаемая союзом "posteaque" в конце предыду­щего §48.

²⁸ Различение "populo respondere" от "publice respondere" показыва­ет, что последнее выражение имеет значение "давать ответы на публич­ном основании", а не "публично", "на публику".

Раздел П. Формы позитивного права

lice respondent (I.1.2.8²⁹; CI, 14,12,5; Const. "Tanta", 20). В этом смысле император Адриан ответил экс-магистратам, испраши­вавшим у него ius publice respondendi, что это право не испраши­вают, но им наделяют как должностью и будет приветствоваться, если кто-то, чтобы быть уверенным в своих способностях, осно­вательно подготовится к тому, чтобы давать ответы публично frescripsit eis hoc non peti, sed praestari solere et ideo, si quis fiduciam sui haberet, delectari se populo ad respondendum se praepararet", — D.l, 2,2,49).

Начиная с Адриана, юристы прочно входят в consilium principis, оказывая заметное влияние на технику и стиль им­перской канцелярии вплоть до отречения Диоклетиана (306 г.), но это явление не относится к auctoritas prudentium как ис­точнику позитивного права.

Нормативная сила мнений юристов основана на профессиональ­ном знании, природа их власти технократическая. Поскольку судьи в своих решениях зависят от мнений юристов, авторитет суждения ва­жен прежде всего среди самих юристов, способных оценить мнение предшественника и обеспечить таким образом его жизненность. Prudentes представляют собой научную корпорацию, и основной стиль их аргументации — это ссылки на авторитеты.

Эта практика характерна уже для responsa понтификов, которые обычно не приводили рациональных оснований своих responsa³⁰. Эта же черта отличает их преемников. Показателен случай, когда один крестьянин, не удовлетворенный ответом П.Лициния Красса³¹, изложил свое дело оратору Гальбе, кото­рый, сочтя решение Лициния неверным, спросил юриста, как он мог дать такой ответ. Тот же смог привести в основание лишь авторитет сочинений Секста Элия и своего брата П.Му-ция Сцеволы (Cic, de orat., 1,56,239).

²⁹ I. 1,2,8:

Nam antiquitus institutum erat, Ибо с древних времен было устроено,

ut essent qui iura publice inter- чтобы, имелись те, кто на публичном

pretarentur, quibus a Cesare ius основании интерпретирует право, ко-

publice respondendi datum est, му от Цезаря дано право давать отве-

qui iuris consulti appellabantur. ты. на публичном основании и кто

quorum omnium sententiae et именуется юрисконсультами. Как ус-

opiniones earn auctoritatem te- тановлено, суждения и мнения их всех

nent, ut iudici recedere a res- имеют такую власть, что судье не

ponso еогит поп liceat, ut est дозволяется отступать от их от-

constitutum. вета.

³⁰ Cic, de dom., 41,107; 53,136; de harusp. resp., 6,12; ad Att., 4,2,3; Liv.,
1,20,5 sq; 5,25,7; 8,23,14; 34,44,2.

³¹ P.Licinius Crassus Mucianus, консул 131 г., великий понтифик.

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

Сенека (Sen., ep., 94,27) считает авторитарный стиль типич­ным для prudentes: "Quid quod etiam sine probationibus ipsa monentis auctoritas prodest? sic quomodo iuris consultorum valent responsa, etiamsi ratio поп redditur" ("Что если даже без доказательств имеет силу авторитет сам по себе? Так же как действенны ответы юрисконсультов, хотя разумное ос­нование не приводится").

Изящно пародирует логику responsa Цицерон (ad fam., 7,10) в письме к Требацию в Галлию, где тот находился вместе с Юлием Цезарем: "Valde metuo, ne frigeas in hibernis; quamobrem camino luculento utendum censeo; idem Mucio et Manilio placebat..." ("Весьма беспокоюсь, не мерзнешь ли ты на зимних квартирах; поэтому я полагаю, что следует воспользоваться хорошей печ­кой, — Брут и Манилий того же мнения...").

Этот стиль — столь странный для лиц, не принадлежащих к корпорации, — отражает уважение к мнению предшественников, к профессиональной традиции, которая в конечном счете состав­ляла основу нормативной памяти римского общества. Отбор пра­вильного в суждениях знатоков невозможен без соответствующей фиксации и передачи опыта отдельных решений. Мысль непро­дуктивна в информационном вакууме. Известный консерватизм юриспруденции обеспечивал определенность представлений о праве, новые идеи органично вырастали из установленного, кон­курируя между собой на едином основании воспринятого от пред­шественников знания. Решения, признанные на практике, прове­ренные социальным опытом, становились частью общего фонда коллективной правовой мысли.

Boeth., ad Cic, Top., Ill (in PL Migne LXIV с 1094):

Iuris peritorum auctoritas est Авторитет знатоков права — это
eorum, qui ex XII Tabulis vel одобренные и пользующиеся дове-
ех edictis magistratuum ius рием у граждан суждения тех,
civile interpretati sunt, pro- кто интерпретировал гражданс-
batae civium creditaeque sen- кое право на основе XII таблиц или
tentiae. эдиктов магистратов.

Деятельность юристов не сводилась к консультационной, зто лишь одна из сфер применения выработанных ими общих принципов права, которые ложились в основу как законов и эдиктов, так и комментаторской и дидактической работы. В комментариях к ius civile (осмысленному в работах предшест­венников) и к преторскому эдикту, к отдельным законам и к отдельным институтам — prudentes остаются верны казуисти-

Раздел II. Формы позитивного права

ческому методу, который уступает место обобщениям толь­ко в сочинениях элементарного (учебного) характера. Не слу­чайно, вершину римской правовой науки составляют произве­дения, по жанру соответствующие основной правотворческой роли prudentes: "Digesta" Юлиана и "Response" Папиниана.

Концентрируясь на решении отдельных казусов, юристы именно в них видели живую материю права, в которой вопло­щались общие принципы. Эта работа, как и в наше время, про­водилась дедуктивным методом, но с тем отличием, что совре­менный юрист отправляется от законодательной массы, тогда как для римских prudentes таким референтным пунктом выступали общие представления о правильном и справедли­вом. Законы, сенатусконсульты, преторские эдикты и другие нормативные материалы оценивались с точки зрения их при­менимости в конкретных случаях, тогда как критерием высту­пали абстрактные принципы права. Комментирование этих ма­териалов, как и мнений других юристов, осуществлялось по той же схеме. Распространенное мнение, по которому римские юристы ограничивались индуктивным методом, опровергается тем фактом, что regulae и definitiones составляют ничтожную долю их наследия. Большинство фундаментальных понятий и институтов не получили выраженного (эксплицитного) опреде­ления в сочинениях prudentes. Такое положение было бы не­возможно, если бы выведение общих принципов было целью их рассуждений. Указанное мнение отражает стереотипные ожи­дания околонаучных людей, отождествляющих научный ана­лиз с декларацией общих выводов. Римский юрист начинает с конкретного случая и им ограничивается³², но вывод делается на основе имплицированного знания норм и принципов, которые далеко не всегда были выражены законодательно. С этой осо­бенностью связана и традиция ссылаться на мнения предшест­венников как на позитивные нормы, а к последним относиться как к источникам казусов для анализа. Наконец, нередки слу­чаи, когда общий принцип эксплицируется в качестве аргумен­та принятого заключения³³.

³² Примером могут служить следующие фрагменты из "Digesta" Ал-
фена Вара, наиболее полно известного юридического труда эпохи Рес­
публики (составленного на основе responsa Сервия Сульпиция): D. 4,8,50;
5,1,76; 6,1,57; 8,5,17,1; 9,1,5; 9,2,52,1—4; 10,3,26; 11,3,16; 15,3,16; 19,2,27,1;
33,8,14; 34,2,28 и 50,16,203; 35,1,27; 38,1,26; 39,2,43; 39,4,15; 40,1,6; 44,1,
14, — если ограничиться текстами из анонимной зпитомы.

³³ Например, в указанном сочинении Алфена: D. 4,6,42; 8,5,17 рг; 9,2,
52 рг; 19,1,26; 19,2,27 рг; 28,5,45; 34,8,2; 44,7,20; 50,16,202.

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

В эпоху Принципата с мнениями prudentes начинают конку­рировать rescripta императоров, составленные придворными юристами или под влиянием профессоров. Мнение, выраженное в них, рассматривалось юристами как прецедент, а генерализую­щее значение рескрипта становилось одним из объектов научных дискуссий. Так, Ульпиан (D.1,4,1,2) относится к императорским конституциям как к конкретному ответу любого из юристов, обсуждая возможность их применения по аналогии. Тем не менее такой плюрализм не должен затемнять того факта, что сами отве­ты и мнения юристов стали государственно санкционированными нормами, хотя и ограниченного действия.

Ius controversum не отвечал стремлению императорской власти к определенности и контролю за положением дел в обществе. Возмож­но, приход в юриспруденцию лиц невысокого происхождения, кото­рым не было свойственно чувство ответственности в той мере, как их аристократическим предшественникам, повлияло на политику Ав­густа. Отмечая своим признанием отдельных юристов, он тем самым вводил внешний упорядочивающий критерий в утратившую былую дисциплину борьбу мнений. Именно при Августе основные течения римской юридической мысли консолидируются в две школы, извест­ные позднее как Sabiniani (Cassiani) — сабинианцы (кассианцы) и Proculiani — прокулианцы. Идея естественного развития права в столкновении мнений по поводу конкретного казуса была настолько прочной, что основным инструментом императорского правотвор­чества до конца III в. остаются уже упоминавшиеся rescripta — ре­шения по конкретным случаям, которые, хотя и имели определяю­щее значение для разрешения ряда контроверз, не подменяли собой responsa prudentium.

Когда после 235 г. право интерпретации осталось только за императорской канцелярией, многие противоречия оказались за­консервированными, поскольку свободный спор и нормативно зна­чимое соревнование между юристами прекратились. Такой бюро­кратизации во многом способствовали сами юристы, чей социаль­ный состав значительно расширился, и служебная карьера стала обычным делом. Можно проследить, как зти успехи согласо­ваны с концом деления на школы. Хотя Папиниан и Павел следуют в основном сабинианцам, а Ульпиан — прокулианцам, в школах они уже не состоят, предпочитая профессорскому влиянию более действенное административное: все трое зани­мали должность префекта претория при Северах.

В эпоху Домината (когда образованные юристы более не прак­тиковали, ограничиваясь преподаванием) responsa prudentium

Раздел II. Формы позитивного права

существуют только как писаное право, в виде сочинений класси­ческой эпохи и их позднейших сокращенных переработок, — так называемые "iura"(в отличие от "leges",императорских консти­туций). Ссылки на них по-прежнему обладали силой в судах (в отсутствие соответствующей казусу конституции), но раз­нообразие мнений "древних" юристов при упадке науч­ней мысли вело к хаосу. Механический критерий для опре­деления силы суждений классиков вводил закон правителя Западной империи Валентиниана III от 7 ноября 426 г. (CTh. 1,4,3), известный как закон о цитировании. Число юристов, чье мнение имело законную силу, было ограничено наиболее современными и известными: Папиниан, Павел, Ульпиан, Мо-дестин и Гай. В случае противоречия между ними судьям предписывалось следовать мнению большинства; при ра­венстве "голосов" — мнению, которое поддержал Папиниан. Только в отсутствие этих условий выбор оставался на усмот­рение судьи. Закон о цитировании был реципирован на Востоке с изданием Кодекса Феодосия в 438 г. Он был включен и в Novus Codex, принятый Юстинианом в 529 г. На Западе в это время, в Lex Romana Wisigothorum, iura были представ­лены "Сентенциями" Павла и эпитомой "Институций" Гая, ко­торые сопровождались крайне посредственными комментария­ми — Interpretationes.

Значительно более адекватно действовал Юстиниан на Востоке, предложив нормативный критерий упорядочения iura, по которому предпочтительное мнение из классики отбирает законодатель. 15 де­кабря 530 г. конституция "Deo Auctore" постановила собрать антоло­гию iura, устранив имеющиеся противоречия (§7), так чтобы вместо многих разрозненных сочинений получить одно, удобное в обраще­нии, к которому уже никто не писал бы комментариев (§12). Консти­туция (§5) декларировала отказ от идеи ограничить официальный список юристов прошлого, предписывая, чтобы задуманное собрание имело всеобъемлющий характер. Конституция "Tanta" от 16 декабря 533 г., вводившая Дигесты Юстиниана в силу, запрещала ссылаться в судах на сочинения классиков, не включенные в антологию (§19), и оспаривать на основе сравнения с оригиналом внесенные в тексты изменения (§10). Response prudentium, кодифицированные как iura, вновь получили силу закона.

Тем не менее ни один из дошедших документов судебной практики не привлекает Дигесты для обоснования решения, что указывает на второстепенное нормативное значение iura по отно­шению к leges и после кодификации.

Глава 6. Судебный прецедент (iudicatum)

Глава 6 Судебный прецедент (iudicatum)

Интенсивное правотворчество юрисконсультов (iuris pruden-tes) определило незначительность роли судебной практики в раз­витии римского права.

Callist, 1 quaes!, D. 1,3,38:

Nam imperator noster Seve- Ибо нага император Север пред-

rus rescripsit in ambiguita- писал, что в случае сомнений,

tibus quae ex legibus profi- возникающих из законов, обычай

ciscuntur consuetudinem aut или авторитет дел, постоянно

rerum perpetuo similiter решаемых судами сходным обра-

iudicatarum auctoritatem vim зом, должен иметь силу закона,
legis optinere debere.

Этот единственный в римской юридической литературе текст, в котором говорится об обязательной силе судебного прецедента, упоминает рескрипт императора Септимия Севера (при жизни которого написан сам фрагмент Каллистрата), приписавший силу закона авторитетному судебному решению в сходных случаях. Из текста следует, что практика принятия судебных решений по примеру (ad exempla) предыдущих ре­шений по сходным вопросам была достаточно распространена и не зависела от императорского предписания.

Уже в риторских сочинениях эпохи Республики iudicatum на­зывается, наряду с другими источниками права, среди средств доказательства, которыми пользовались адвокаты в судах.

Cic, de orat, 2,27,116:

Ad probandum autem duplex Для доказательства у оратора есть

est oratori subiecta materies: в распоряжении два рода мате-

ипа rerum earum, quae поп риалов: один состоит из тех, кото-

excogitantur ab oratore, sed рые не измышляются самим адвока-

„ „~_п.,ч„„ „*„•„„ + „„ том, но представляют основание

гп re positae ratione trac- ' „f

. . . . , , . .. оля рассуждении в наличных вещах,

tantur, ut tabulae, testimonia, ra ~>

каковы записи, свидетельства, кон-

pacta conventa, quaestiones, _{сулътации> соглаШ}ения, законы,

leges, senatus consulta, res постановления сената, судебные ре-

ludicatae, decreta, responsa, _шения> декреты, юридические кон-

reliqua si quae sunt... сулътации и прочие, если имеются...

Раздел II. Формы позитивного права

Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о partes iuris, частях права, причисляя к ним (Rhet. ad Herenn., 2,13,19) природу (natura), закон (lex), обыч­ное право (consuetudo), судебное решение (iudicatum), правильное и хорошее (aequum et bonum), неформальное соглашение (pactum)³⁴.

• Внимание к судебным решениям было характерно для pru-dentes эпохи Республики (Cic, de orat, 1,39,180; Gell, 6,15,1) и особенно среди ораторов (Cic, de inv., 1,30,48; 2,22,67; 2,54,162; de oral, 1,45,198; Rhet, ad Herenn., 1,14,24), которые надеялись та­ким образом — в отсутствие других решающих обстоятельств — убедить суд вынести решение по аналогии с предыдущим (Boeth. ad Cic. Top., 5,28: "...quarum exemplo ceterae quoque iudicantur" — "...no примеру которого выносились бы и остальные решения")³⁵. Однако решение суда по нестандартному вопросу не связы­вало другие суды на будущее. Автор риторики "Ad Herennium" ("К Гереннию") I в. до н. э. сетует, что решения судов при одина­ковом составе дела часто различаются. Приведя соответствующие примеры (Rhet. ad Herenn., 2,13,19), он заключает (Ibid., §20):

Ergo, quia possunt res simili Итак, поскольку по сходным по de causa dissimiliter iudicatae составу делам могут выноситься proferri, cum id usu venerit, различные решения, чтобы извлечь iudicem cum iudice, tempus пользу из судебных решений, мы со-сит tempore, numerum сит поставляем судью с судьей, эпоху с numero iudiciorum confere- эпохой, число решений за и против, mus.

Налицо поиски юридически значимых случаев и факторов, необ­ходимые именно из-за отсутствия у iudicatum юридической силы.

В отношении текста Каллистрата давно замечено, что в Ди-гестах он поставлен в непосредственную связь с предшествующим

³⁴ Cic, Top., 5,28: "...ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus,
senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis
magistratuum, more, aequitate consistat" ("...чтобы если кто-либо скажет,
что гражданское право — это то, что заключается в законах, постанов­
лениях сената, судебных решениях, авторитете знатоков права, эдиктах
магистратов, обычае, справедливости"). Ср. Quint, Inst., 7,4,6.

³⁵ Quint, Inst, 5,2,1:

...rebus, quae aliquando ex ...в тех делах, no которъии когда-либо paribus causis sunt iudicatae, выносились судебные решения на оди-quae exempla rectius dicuntur. ноковол1 основании и которые более

правильно называются прецедентами.

Глава. 7. Постановление сената (senatusconsultum)

текстом Павла (1 quaest. D. 1,3,37), в котором речь идет о провин­циальном праве. Павел говорит, что при сомнениях в интерпрета­ции следует изучить обычаи данной общины, а именно, каким правом пользовались в сходных случаях. Этот текст близок по смыслу к тексту Ульпиана (4 de off. proc. D. 1,3,34), где в отноше­нии провинциальных обычаев предлагается при сомнениях пове­рять их предыдущими судебными решениями. Рескрипт Септи-мия Севера, о котором говорится во фрагменте Каллистрата, по всей видимости, относился к провинциальной судебной практике, где отсутствие развитой юридической мысли и многовековой тради­ции interpretatio могло быть компенсировано изучением обычного права и прецедентов.

Глава 7

Постановление сената (senatusconsultum)

Gai., 1,4:

Senatusconsultum est, quod Постановление сената — это то,

senatus iubet atque constituit: что сенат повелел и постановил;

idque legis vicem optinet, оно имеет силу закона, хотя об

quamvis fuerit quaesitum. этом спорили.

Поскольку senatusconsulta (SC) принимались без участия populus, уравнение их по действенности с leges не могло не вызы­вать концептуальных трудностей, отраженных в тексте Гая. До начала II в. н. э. они не имели силы закона ("quod solum senatu constituente inducitur sine lege" — "то, что вводится одним ре­шением сената без закона", —_: D.1,2,2,12) и поэтому не участво­вали в формировании ius civile непосредственно. Сенат имел две возможности опосредованно влиять на нормативную ситуацию: или поручить магистрату провести желаемый закон (как это про­изошло, видимо, с lex Sempronia de pecunia credita 193 г. до н. э., который предписывал римским гражданам отвечать по долгам пе­ред перегринами в соответствии с римскими правилами займа), или предписать претору внести изменения в эдикт (скажем, до принятия упомянутого закона Семпрония отношения займа с участием перегрина могли регулироваться на основе imperium перегринского претора).

Сенат мог поручить магистрату учредить особые уголовные суды — quaestiones extraordinariae (как это происходит после принятия SC de Bacchanalibus в 186 г. до н. э.). Такие учреждения,

Раздел II. Формы позитивного права

однако, никогда не создавались на постоянной основе, для чего требовался lex. Первый постоянный уголовный суд такого рода (quaestio perpetua) — о взяточничестве (de repetundis) — был ус­тановлен по lex Calpurnia 149 г. до н. э. Поскольку решения сената не имели силы закона, у граждан всегда оставалась возможность апелляции к народу (provocatio ad populum). Сенат между тем стремился освободить решения чрезвычайных судов от этого ограничения, что привело — говоря современным языком — к ко­нституционному конфликту. В 123 (или 122) г. до н. э. lex Sem-pronia de capite civis прямо указал на недопустимость установле­ния сенатом чрезвычайных судов, на решения которых не могла быть подана provocatio ad populum, что повлекло за собой быст­рое отмирание quaestiones extraordinariae.

В эпоху Принципата нормотворческая власть сената воз­растает, поскольку комиции пришли в упадок (D. 1,2,2,9), а senatusconsulta представляли для императоров удобный инст­румент воздействия на преторский эдикт. В I в. н. э. постанов­ления сената не имеют силы в плане ius civile (как leges imperfectae), оказывая воздействие на развитие преторского права (ius honorarium). Таковы: SC Vellaeanum 46 г., запре­щающий женщинам принимать на себя гарантию по обяза­тельствам третьих лиц; SC Trebellianum 56 г., предоставляю­щий фидеикомиссарию иски наследника; SC Neronianum 60 г., придающий силу легатам, недействительным по ius civile из-за пороков формы; SC Macedonianum, принятый при Веспасиане, запрещающий сделки займа с подвластными сыновьями. Постановления сената оперируют и в области права лиц, на­пример, защищают свободное состояние раба, отпущенного на волю по завещанию, в случае отказа наследника, обремененно­го фидеикомиссом, исполнить манумиссию.

Во II в. известны исключительно senatusconsulta с цивильным эффектом. В зту эпоху они действительно приравнены к lex.

Ulp., 16 ad ed., D. 1,3,9:

Non ambigitur senatum ius He подлежит сомнению, что сенат
facere posse. может создавать право.

Например, SC Tertullianum, принятый при Адриане, устанав­ливал наследственные права матери на имущество сына, a SC Orfitianum 178 г. вводил законное наследование детей матери.

С начала II в. постановления сената часто сопровождаются предварительной речью принцепса в сенате (oratio principis in senatu habita), на которую обычно и ссылаются юристы в своих

Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum) 107

решениях и комментариях³⁶. Нормативное значение связывается именно с oratio principis, которая сама по себе имела силу закона, и senatusconsulta постепенно исчезают как самостоятельная фор­ма позитивного права.

Глава 8

Эдикты магистратов (edicta magistratuum)

Все римские магистраты, имевшие imperium — высшую пуб­личную и военную власть, обладали ius edicendi (от "e-dicere" — "объявлять") — правом устанавливать общие правила поведения для более эффективного исполнения своей должности (officium). Однако именно praetor urbanus, ответственный за управление Го­родом (и praetor peregrinus с 242 г. до н. э.), сконцентрировал в своих руках отправление правосудия (iurisdictio). "Ius dicere" от­носится к первой фазе гражданского судебного разбирательства (in iure), на которой устанавливалось существо дела и определя­лись подходящие процессуальные средства. На основе своего пра­ва (ius iuris dicendi) претор предписывал судье, на каком основа­нии выносить приговор по делу. Решение претора определялось наличием норм ius civile, обслуживающих то или иное отношение, но на основе своего imperium он мог предусмотреть и специфи­ческие средства защиты и в этом случае провести все разбира­тельство самостоятельно. Такие экстраординарные процессы способствовали развитию правовой системы, поскольку позволяли защитить и, значит, признать на официальном уровне отношения, не предусмотренные ius civile. Например, введение экстраорди­нарной защиты индивидуального держания от посягательств со стороны третьих лиц посредством интердиктов (interdicta, от "inter-dicere" —"запрещать") создавало особый институт вещного права — владение (possessio).

Устойчивая практика публикации процессуальных формул (начиная с III в. до н. з.) сказалась и на деятельности претора, кото­рый — в целях информирования граждан и упорядочивания соб-

³⁶ Иногда oratio principis и SC разделены во времени и юристы ссы­лаются на обе формы. Так, Павел (D.5,3,22) приводит речь Адриана в се­нате с призывом принять постановление, по которому наследник мог бы истребовать у лица, завладевшего наследством, не только сами наследст­венные вещи, но и цену, за которую они были проданы владельцем. SC Iuventianum, развивающее зту мысль, становится предметом отдельных комментариев юристов, например Ульпиана (D.5,3,20,6 sqq).

Раздел II. Формы позитивного права

ственной судебной активности — выставлял на форуме на побе­ленных досках (in albo) модельные формулы исков и экстраорди­нарных средств. Наряду с преторами, обладавшими общей iurisdictio, специальная юрисдикция придавалась курульным эди­лам (aediles curules) — магистратам, ответственным за порядок в Городе и особенно на рынках (cura urbis). В рамках своего officium эдилы также обладали ius edicendi и тоже издавали эдикты (edicta). Edictiones aediliciae, как и edictio praetoria, засви­детельствованы уже комедиографом III в. до н. э. Плавтом (Plaut., Capt, 823; Mil, 156—165 и Plaut, Asin., 371; Pseud., 11 sqq). Эдик­ты издавались не только по вопросам правосудия, но для разви­тия частного права значение имеют именно edicta iurisdictionis.

Тесная связь edictiones с officium — и по функции, и по вре­мени действия, которое ограничивалось пребыванием в долж­ности, — объясняет, почему магистраты стали объявлять общие принципы их iurisdictio с момента вступления в должность, фиксируя in albo процессуальные средства, которые в течение го­да будут предоставляться для защиты тех или иных отношений.

Gai., 1,6:

Ius autem edicendi habent Правом издавать эдикты облада-

magistratus populi Romani; ют магистраты римского народа;

sed amplissimum ius est in но наиболее важное право содер-

edictis duorum praetorum, жится в эдиктах двух преторов,

urbani et peregrini, quorum городского и претора перегринов, в

in provinciis iurisdictionem провинциях такой же юрисдик-

praesides earum habent... цией обладают их губернаторы...

Эдикты магистратов приобрели особое значение, когда lex Aebutia (вторая половина II в. до н. э.) утвердил наряду с процеду­рой посредством legis actiones новый вид процесса — per formulas. Отныне претор мог защищать отношения, не предусмотренные ius civile, не только экстраординарными (административными), но и обычными гражданско-правовыми средствами. Процедура per formulas распространялась и на защиту отношений, пре­дусмотренных в законах, так что в преторском эдикте наряду с исками, основанными на его iurisdictio, появились иски, осно­ванные на ius civile. Поскольку последние оказались в зависи­мости от общих принципов преторского правосудия, это отра­зилось и на цивильных правах граждан.

Отмена процесса посредством legis actiones в 17 г. до н. э. поставила эдикты магистратов в почти монопольное положение в плане создания гражданских процессуальных средств. Так сформировалась особая нормативная система — ius honora-

Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum)

rium³⁷ (praetorium), имевшая в отношении ius civile прикладное значение: если гражданин не использовал особые преторские средства защиты, он оставался в нормативных рамках цивиль­ного права, которое имело значение само по себе. Развитие преторского права модифицировало институты цивильного права в их практическом бытии. Рар., 2 del, D. 1,1,7,1:

Ius praetorium est, quod Преторское право — это то, что

praetores introduxerunt adiu- ввели преторы ради улучшения,

vandi vel supplendi vel cor- или дополнения, или исправления

rigendi iuris civilis gratia цивильного права для обществен-

propter utilitatem publicam. ной пользы.

Первоначально в соблюдении эдиктов преторы были связаны только традиционными аристократическими представлениями о чести: "fides" и "dignitas" (Cic, ad fam, 13,59; ad Att., 5,21,11). Претор мог отказать в иске — denegare actionem, даже если он был объяв­лен в эдикте (как это было возможным и в отношении цивильного иска), а также издать в течение года эдикт, который бы противоре­чил положениям эдикта, изданного при вступлении в должность. В отличие от таких разовых эдиктов ("edicta repentina" — "поспешные эдикты")³⁸, эдикт, издаваемый в начале года и сохранявший силу в течение всего срока должности претора, назывался edictum рег-petuum("годичный эдикт")³⁹. Злоупотребления претора или про­консула провинции могли быть пресечены только вмешательством высшего или равного ему по рангу магистрата, которое бы парализо­вало несправедливое решение — intercessio⁴⁰. Разумеется, возмож­ность такого вмешательства являлась слабым нормативным барьером против произвола претора.

В 67 г. до н. э. закон, принятый по инициативе плебейского трибуна Г.Корнелия (lex Cornelia de iurisdictione), предписывал преторам отправлять правосудие только на основе edictum

³⁷ От "honor" — "должность магистрата", дословно: "почет".

³⁸ Этот термин, получивший широкое распространение в современной
романистике, в древности не имел технического значения. Разовый эдикт
так назван только однажды у Цицерона для указания на резвость, с ко­
торой алчный провинциальный правитель Веррес использовал свои пол­
номочия (Cic, in Verr., 2,3,14,36).

³⁹ Слово "perpetuum" указывает на период времени в целом уже в
комедиях Плавта: "perpetuom diem" (Most., 765), "perpetuom annum"
(Plaut, Asin., 235; 721), "perpetuos decern annos" (Stick, 168).

⁴⁰ Cic, in Verr., 2,1,46,119; 2,4,25,56 (cp. Par., 6,2,46); pro Quinct, 65;
Caes., bell.civ., 3,20; пример вмешательства consules: Val.Max., 7,7,6.

По

Раздел II. Формы позитивного права

perpetuum: "...ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicebant", — что положило конец порочной практике изменений объявленной программы процессуальной защиты — "varie ius dicere" (Ascon., In Cornel., 1, p.48 Stangl). Сведения из комментария Аскония Пе-диана (I в. н. э.) к речи Цицерона "pro C.Cornelio de maiestate" уточняет текст Диона Кассия, греческого автора II в., в котором подчеркивается запрет отступать от раз и на весь год установ­ленных положений эдикта (Dio Cass., 36,40,1).

Искоренение edicta repentina в области правосудия не коснулось права претора принимать неординарные решения по отдельным слу­чаям — decretum. При этом преторы не имели права вступать в про­тиворечие с эдиктом и с законом, но могли только действовать за пределами установленного права, распространяя общие принципы bonum et aequum на новые отношения. Lex Cornelia превратил эдикт в систему норм, регулирующих поведение самого судебного магист­рата, который отныне обязывался адекватно реагировать на потреб­ности граждан в процессуальной защите их прав. "Iudicium dabo" — "Я дам ход судебному разбирательству" — как модельная санкция нормы эдикта выступает в то же время обязательством, принятым на себя претором, по обеспечению правосудия.

Произвол претора в установлении особого режима в отдель­ных случаях ограничивался перспективой испытать на себе самом по выходе из должности действие исключительной нормы. Особый эдикт "Quod quisque iuris", изданный претором Гнеем Октавием в 79 г. до н. э. (Cic, ad Q.fr., 1,1,7,2), — видимо, как реакция на за­метную дезорганизацию преторского правосудия в годы диктату­ры Суллы — распространял действие decretum в отношении са­мого магистрата, установившего ius novum, за пределы срока его пребывания в должности, таким образом подчиняя на будущее автора нововведения как бы его собственной юрисдикции ("eodem iure adversus eum decernetur", — D. 2,2,1,21). Значение этого эдикта сохранилось и после принятия lex Cornelia, который не ог­раничивал право претора издавать decreta.

Независимо от законодательного регулирования свободы прето­рского правосудия, которое сказалось на дальнейшем утверждении правового начала в процессе, уже к I в. н. э.⁴¹ установилась стабиль­ность эдикта как формы позитивного права. Каждый новый претор по обычаю воспроизводил в своем эдикте большинство положений эдикта предшественника ("quae praetores edicere consuerunt", — Cic, de inv., 2,67), которые как бы передавались из года в год, составляя основу постоянного текста эдикта — edictum tralaticium.

¹ Так, Цицерон говорит о ius praetorium как о "constitutum", "установленном" праве (Cic, in Verr., 2,1,114).

Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum) Ш

В провинциях правосудие отправляли экс-магистраты (proconsules)⁴² , которые с этой целью ("iudicii causa", — Fest., р.36 L) периодически устраивали в крупных центрах специ­альные собрания — conventus, куда можно было вызвать (evocare) жителей отдаленных мест (Cic, ad Att., 5,21,9; 6,2,4). Применение процедуры per formulas⁴³ к спорам римских граж­дан между собой и с Перегринами (тогда как при процессах среди Перегринов суды обычно руководствовались местным правом) потребовало от проконсулов издания собственных эдиктов по модели преторов Рима (Cic, in Verr., 2,1,118; 2,3,152). Постепенно первоначальное разнообразие эдиктов в отдельных провинциях (известны edictum Siciliense, edictum Asiaticum, — Cic, in Verr., 2,1,112; ad Att., 6,1,15) сменилось унификацией, которой во многом способствовал провинциаль­ный эдикт, принятый Цицероном в Киликии (Cic, ad Att., 6,1,15). Взаимное сближение провинциальных эдиктов⁴⁴ и их неизбежная зависимость от постоянно прогрессирующих эдик­тов римских преторов ("ad edicta urbana accomodaturum", — Cic, ad Att., 6,1,15) подготовили становление унифицированно­го edictum provinciale. Деление провинций на сенатские (provinciae populi Romani) и императорские (provinciae Caesaris), установленное в эпоху Принципата, скорее, способ­ствовало процессу, поскольку princeps не противопоставлялся populus. Imperium префекта, назначенного принцепсом, был эквивалентен власти проконсула, уполномоченного сенатом (D. 1,17,11). Папирусы III века засвидетельствовали, что ргае-fectus Aegypti издавал провинциальный эдикт⁴⁵. Гай (1,6) фиксирует различие отправления правосудия в провинциях лишь на уровне эдилов: если в провинциях римского народа имелись эквивалентные им магистраты — квесторы, то в им­ператорских провинциях — нет.

Со II в. н. э., когда senatusconsulta получили силу закона и за­метно активизировалась императорская канцелярия, развитие частного права сосредоточилось в плане ius civile, и эдикт в зна-

⁴² В других общинах Италии судебные магистраты (с III в. до н. э. —
praefecti iure dicundo (Fest., p.262 L); с распространением муниципально­
го самоуправления законы Цезаря заменили их на дуумвиров —
duumviri iure dicundo) никогда не играли самостоятельной правотворчес­
кой роли, и их эдикты (conciliabula, — Liv., 25,22,4; 43,14,10) полностью
зависели от преторских.

⁴³ Доказательство доставляет упоминание praescriptio pro reo в
edictum Asiaticum (Cic, ad Att., 6,1,15).

⁴⁴ Cic, in Verr, 2,2,90; ad fam, 3,8,4.

⁴⁵ SB 1010 (249 г.), Pap.Ox.IX 1021 (258 г.), PSI X 1101 (271 г.).

Раздел П. Формы позитивного права

чительной степени законсервировался. Учреждение префектов (praefectus urbi и praefectus praetorii) — императорских чиновни­ков, сосредоточивших в своих руках экстраординарное судопро­изводство (cognitio extraordinaria), — изменило характер iurisdictio, что по существу означало изоляцию ius honorarium, фиксацию его границ в плане содержания. Такое положение сде­лало логичной инициативу Адриана, направленную на итоговую систематизацию преторского права. В 131 г. он поручил своим квесторам — Сальвию Юлиану и Сервию Корнелию — провести общую редакцию эдикта. Поскольку соответствующей этой задаче подготовкой обладал только Юлиан, то и всю работу выполнил он, о чем говорит удвоение его жалования (Dessau, 8973). Юлиан, по словам конституции "Tanta" (§18 греческого текста — "Dedoken"), составил одну краткую книгу, объединив в ней эдикты обоих пре­торов и эдикт курульных эдилов; однако это не означает слияния эдиктов. Если до юлиановой compositio юристы комментировали отдельные эдикты: "Ad edictum praetori urbani" (Лабеон и Мас-сурий Сабин), "Ad edictum praetori peregrini" (Лабеон), "Ad edic­tum aedilum curulium" (Целий Сабин) (D.50,16,19 и 38,1,18; D.4,3, 9,3; Gell., 4,2,3—5), — то теперь Помпоний, Ульпиан и Павел пи­шут "Commentaria ad edictum" вообще. Показательно, что Гай, который написал комментарий лишь к части составленного Юлианом собрания, должен был специально уточнить: "Ad edic­tum provinciale".

Эдикты в редакции Юлиана стали восприниматься как "edictum perpetuum" в новом смысле — "вечный эдикт". Отны­не магистратам (которые сохранили ius edicendi и должны бы­ли при вступлении в должность по-прежнему объявлять эдикт) было дозволено вносить в кодифицированный текст лишь необходимые дополнения (но не исправления). Это пре­дусматривалось в oratio Hadriani и последовавшем за ней се­натском постановлении по аналогии с учением самого Юлиана (D.1,3,11), которое признавало за принцепсом право совершен­ствовать собственные установления (Const. "Tanta", 18). На этом основании преторы и в дальнейшем вносили в эдикт но­вые статьи — novae clausulae⁴⁶.

⁴⁶ Нововведение самого Юлиана — эдикт "De coniungendis cum emancipato liberis eius" (D.37,8), по которому к наследству допускались не только эманципированные (вышедшие из-под отцовской власти) дети наследодателя, но и дети эманципированного сына, получавшие в случае смерти их отца ко времени открытия наследства такую же долю, как если бы он не был эманципирован.

Глава 9. Конституции принцепсов (constitutiones principum) ИЗ