Наследование по преторскому праву (Ъопогит possessio)

С проблемой защиты прав наследника связано становление института преторского наследования.

С возникновением процесса agere in rem per sponsionem, при котором было существенно различение ролей истца и ответчика, в отношении споров о наследстве возникла проблема установления процесса, так как иногда оба претендента овладевали вещами из одной наследственной массы. В таких случаях претор прибегал к искусственному распределению ролей путем введения во владение (missio in bona) по аналогии с определением временного владельца (vindicias dicere) на время процесса legis actio sacramento in rem.

Эта практика получила развитие, заметно изменившее рим­ское наследственное право. С середины I в. до н. э. претор, прини­мая во внимание возраставшее значение кровного родства (cognatio), стал вводить во владение наследственным имуществом лиц, которые не имели наследственных прав по ius civile. В ответ на запрос к претору (adgnitio, — D.38,15,5 pr; 28,5,23 pr; 38,2,2 pr; 38,6,8) они получали интердикт "quorum bonorum" для истребо­вания наследства у третьих лиц (D.43,2,1 pr). Интердикт относил­ся к типу inderdicta adipiscendae possessionis.

Gai., 4,144:

Adipiscendae possessionis Интердикт для отыскания владе-causa interdictum accommo- ^ния предоставляется владельцу на-datur bonorum possessori, следственнъш имуществом, его пер-

вые слова: Что из этого имуще-
cuius pnncipium est QUO- _ства»_{; и его} эффект и значение со-
RUM BONORUM; eiusque vis стоит в том, чтобы если кто-либо
et potestas haec est, ut quod владеет в качестве наследника или
quisque ex his bonis quorum ^за владельца чем-либо из того на-
possessio alicui data est, pro следственного имущества, владение
V , которым дано какому-либо лицу, то

herede aut pro possessore ^ ^ _{бы eoagpau}^_{t0 moM}y,_KOMy

possideat, id ei cui bonorum дано владение наследственным иму-possessio data est restituatur. ществом.

Раздел IX. Наследственное право

Положение лица, управомоченного на bonorum possessio, таким образом, не сводилось к фактическому: он имел возможность потре­бовать и получить любую вещь из состава наследства и был в этом отношении сильнее любого владельца. Получив bonorum possessio, он становился субъектом всех прав и обязанностей de cuius (D.37,1,1). По словам Лабеона, это было скорее владение правом, чем телом ("iuris magis quam corporis possessio", — D.37,1,3,1). Bonorum possessor при­обретал наследственные вещи по давности (D.5,3,11 pr; 41,3,33,1). В I в. до н. а он получил петиторный иск с fictio "si heres esset" и сходные фиктивные иски in personam.

Претор, однако, не мог сделать такого наследника heres (Gal, 3,32), и против цивильного наследника, управомоченного на here-ditatis petitio, bonorum possessor был беззащитен в плане ius civile. В ряде случаев, когда преторскии наследник назначался в отсутствие завещания — bonorum possessio sine tabulis— или вопреки завеща­нию — bonorum possessio contra tabulis,претор давал ему exceptio doli (generalis) против иска цивильного наследника о наследстве (Gai., 2,120). Если процесс велся в форме legis actio, претор просто отказы­вал цивильному наследнику в иске (VaLMax., 7,7,5). Таким образом, в процессуальном плане bonorum possessor оказывался в ряде случаев сильнее всех третьих лиц, то есть обладал наследством на правах бо-нитарного собственника — in bonis. У цивильного наследника при этом оставался лишь голый титул ("nudum nomen heredis", — D.38, 17,2,8). Такую преторскую собственность prudentes называли bono­rum possessio cum re,в отличие от bonorum possessio sine re,когда реальная позиция преторского наследника сводилась к possessio ad usucapionem (GaL, 3,35; 37; Ulp., Reg., 28,13).

Gai.,2,148:

<Itaque qui> secundum tabu­lis testamenti, quae aut statim ab initio поп iure factae sint, aut iure factae postea ruptae vel inritae erunt, bonorum possessionem accipiunt, si modo possunt hereditatem optinere, habebunt bonorum possessionem cum re; si vero ab iis avocari hereditas potest, habebunt bonorum possessio­nem sine re.

Bonorum possessio стала наследников, поскольку обеспечивала более удобную защиту. Уже

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

в I в. до н. э. преторский эдикт перечислял категории претенден­тов на наследство, которые могли с успехом испрашивать bono­rum possessio (Gai., 2,119):

— наследники по завещанию cum tabulae testamenti (которые могли представить таблички завещания, скрепленные печатями семи римских граждан);

— цивильные наследники ab intestato.

В остальных случаях претор, рассмотрев дело (causa cognita), давал bonorum possessio с помощью разового decretum.

Собственно преторские наследники (sine tabulis и contra tabulas) были введены в эдикт только в юлиановой редакции (при Адриане). Эти виды bonorum possessio стали называться bonorum possessio edictalis(D.29,2,30,1), тогда как остальные — разовые случаи — bonorum possessio decretalis(D.38,9,1,7).

Рескрипт Антонина Пия предписывал предоставление bono­rum possessio cum re, когда титул цивильного наследника опи­рался на завещание, признанное недействительным из-за отсут­ствия в нем упоминания ближайших родственников (Gai., 2,120— 126), а также при конкуренции кровных родственников с цивиль­ными наследниками ab intestato (Gai., 2,149 а; 151 а).

В постклассическую эпоху с отменой процесса per formulas теряет значение и различие между hereditas и bonorum pos­sessio. Это выражается в упразднении особой adgnitio, так что всякий наследник, выразивший волю принять наследство, автоматически получал и bonorum possessio (С.6,9,8—9 а.339; 6,23,19,3 а.413; Cth.4,1,1 а.426). Этот порядок удержался и при Юстиниане (С.5,70,7,За а.530; 1.3,9,12), причем bonorum posses­sor сразу приобретал dominium на наследственное имущество, поскольку различие между преторскими и цивильными иска­ми, как и между преторской и цивильной формами собствен­ности, более не имело значения. В Дигестах Юстиниана тексты классиков, приравнивавших режим hereditas к bonorum pos­sessio, получили новое звучание (D.50,16,138; 208; 50,17,117; 37,1,2). В Новеллах Юстиниана термин "bonorum possessio" уже не употребляется.

§5. Наследование по закону (successio legitime)

Древнейшим видом наследственного преемства является на­следование без завещания (ab intestato),которое регулировалось законом XII таблиц (5,4—5) и поэтому в дальнейшем называлось successio legitima.

Раздел IX. Наследственное право

Среди свободнорожденных римских граждан (ingenui) на­следство домовладыки, не оставившего завещания (или если заве­щание было недействительным, — D.50,16,64), открывалось в пользу агнатов, а в их отсутствие — в пользу сородичей, gentiles (Cic, de inv., 2,50,148; Ad Herenn., 1,13,23; D.50,16,53 pr). Среди аг­натов преимуществом пользовался adgnatus proximus — ближай­ший к предкам (после de cuius) член семейства. Первоначально таковым обычно являлось лицо из того же поколения, что и de cuius (брат), но с утверждением идеи отцовства (когда социальное сознание утрачивает ретроспективную ориентацию) точкой отсчета при определении степени родства становится актуальный домо-владыка (а не общий прародитель) и ближайшим агнатом оказы­вается его сын (Pomp., 30 ad Q.Muc, D.38,16,12).

Совпадение понятий "suus" (непосредственный нисходящий подвластный) и "adgnatus proximus" (D.38,10,3) позволило понтифи­кам, не меняя текст закона XII таблиц, наполнить его новым содер­жанием: если наследодатель не назначал в завещании одного из под­властных³ , домовладыкой после его смерти становился сын — на ос­новании агнатического родства. Такое понимание надолго закон­сервировало следующий текст закона (Ulp., Reg.,26,1; Coll., 16,4,1):

SI INTESTATO MORITUR ЕСЛИ КТО-ЛИБО УМРЕТ БЕЗ ЗА-CUI SUUS HERES NEC ВЕЩАНИЯ И [ПОЭТОМУ] ЕЮ ESCIT ADGNATUS PROXI- ПОДВЛАСТНЫЙ НЕ ЯВЛЯЕТСЯ MUS FAMILIAM НАВЕТО. НАЗНАЧЕННЫМ НАСЛЕДНИКОМ,

ПУСТЬ ДОМОВЛАДЫКОЙ СТА­НЕТ БЛИЖАЙШИЙ АГНАТ.

Эта формула была применима даже к тем случаям, когда — в соответствии с утвердившимся значением личности filius families — домовладыками после смерти главы семейства становились все его ближайшие нисходящие мужского пола. Являясь друг другу братьями, новые домовладыки образовывали коллегию, совместно распоряжаясь семейным достоянием, — consortium fratrum. Эта форма семейства известна как "ercto non cito" (неразделенное и непотревоженное): "ercisco" — "разделять" (термин сохранился также в названии иска о разделе общего наследства — actio fami-liae erciscundae), "cieo" — "приводить в движение" (Serv., ad Aen., 8,642; Fest, p.72 L). Наиболее полные сведения о консорциуме братьев-наследников содержатся во фрагментах Институций Гая (Gai., 3,154 а—Ь), найденных в Египте в 1933 г. Из описания Гая следует, что каждый из братьев обладал интегральной властью

³ Первоначально назначить наследником по завещанию — heres — можно было только подвластного (suus).

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

над всем семейным достоянием (так что каждый из них даже мог самостоятельно отпускать на волю общих рабов), будучи ограни­чен столь же абсолютным правом veto со стороны других. Един­ство potestas в семействе сохраняется несмотря на множествен­ность домовладык. Этот аспект отражен и в названии иска о раз­деле консорциума и соответствующей legis actio по закону XII таблиц (5,10 — Gai. D.10,2,1 pr) — actio familiae erciscundae. Раз­делу подвергается familia — объект potestas, конституирующий статус домовладыки (pater familias).

Консорциум распадался и естественным путем: со смертью од­ного из братьев среди его нисходящих возникал новый consor­tium fratrum, а участники прежнего оказывались главами самостоятельных семейств. Таким образом, на этом этапе разви­тия форм семейной жизни большая агнатическая семья (возглав­ляемая коллегией домовладык) сосуществует с малой патриар­хальной семьей (в которой сохраняется единоначалие — familia proprio iure) и обе формы сменяют друг друга от поколения к по­колению. Существенный прогресс на этом переходном этапе связан с тем, что статус домовладыки открыт теперь сразу всем агнатам одного поколения (одной степени родства с прародите­лем) и каждая большая семья автоматически распадается на са­мостоятельные патриархальные семейства, которые сохраняют между собой лишь абстрактную агнатическую связь (familia com-muni iure). Последние известия о консорциуме братьев восходят ко II в. до н. э.

Значение поколенной близости к общему статичному ориенти­ру — прародителю или более близкому домовладыке, во власти которого могли бы состоять члены агнатической группы, — сохраняется и в классическом порядке наследования ab intestato, который приходит на смену консорциуму с утверждением familia proprio iure в качестве основной формы патриархальной семьи.

В случае отсутствия нисходящего ближайшей степени на его место вступают более отдаленные (например, на место сына — его дети, внуки наследодателя) — successio in locum, получая до­лю отсутствующего в совместное обладание (реликт консорциума). Этот порядок называется наследование по представительству.Преемство степеней (и трансмиссия наследства) при наследо­вании подвластных (sui) — successio graduum et ordinum— происходит в соответствии с равенством подвластных одного по­коления и призванием к преемству всех лиц, которые со смертью актуального домовладыки становятся personae sui iuris. Наслед­ственная масса при этом делится поколенно — in stirpes(Gai., 3,8; Paul, Sent, 4,8,8 = Coll, 16,3,8; Ulp, Reg, 26,2), так что более от­даленным нисходящим достается лишь доля, предназначавшаяся

Раздел IX. Наследственное право

лицу, предшествующему по степени, что связано с иерархической структурой патриархального семейства.

Если домовладыка, не оставивший завещания, умирал без подвластных, по ius civile к наследованию призывались члены fa-milia communi iure — другие агнаты покойного. Конкуренция двух форм семейной организации потребовала новой интерпрета­ции закона XII таблиц (ср. Gai., 1,165; 3,40), которая произошла уже в эпоху veteres: республиканские юристы признали за непо­средственными подвластными преимущественное право на насле­дование ab intestato, так что в конце предклассического периода возникло понятие suus heres(наследник из подвластных). Авто­матическое наследование sui стало трактоваться как необходимое (successio necessaria), поскольку с точки зрения индивидуальных наследственных прав их положение отличалось тем, что они не могли отказаться от наследования (Gai., 2,152; 157).

"Adgnatus proximus" закона XII таблиц — в отсутствие ни­сходящих — занял место бокового родственника наследодателя (Gai., 3,11; Coll.,16,2,12; 16,3,23;26; Ulp., Reg., 26,1), причем степень родства стала отсчитываться от конкретного лица de cuius. Если de cuius имел родного брата (вторая степень родства), то двою­родный брат — агнат того же поколения — к наследованию не допускался как лицо более отдаленной степени родства (третья).

Среди второй очереди наследников по закону — боковых аг-натических родственников de cuius — трансмиссия наследства не допускалась. Если ближайший боковой родственник наследо­дателя отказывался от наследства (агнаты не являлись необходи­мыми наследниками) или умирал, не успев принять открывшееся в его пользу наследство, то агнаты дальнейших степеней к наследованию не допускались (Gai., 3,12; 22; Ulp., Reg., 26,5; Paul., Sent., 4,8,21). Доля отсутствующего добавлялась к оставшимся (Ulp., Reg., 26,5), а если других агнатов той же степени не было, наследство отходило к сородичам — gentiles (Gai., 3,17). Недо­пустимость successio graduum среди цивильных наследников вто­рой очереди представляет собой реликтовое действие древнейше­го порядка наследования, основанного на принципах агнатиче-ского семейства, которому была неизвестна идея колена — stirps. Среди агнатов наследство делится, в отличие от наследников пер­вой очереди по ius civile, не поколенно, а поголовно — in capita (Gai., 3,16; Tit. ex Ulp., 26,5; Paul., Sent, 4,8,21).

Порядок преемства цивильными наследниками третьей очере­ди — gentiles — рано вышел из употребления и известен мало.

Итак, наследование без завещания по ius civile строилось на агнатической связи, и лица, претерпевшие capitis deminutio mini­ma, к наследованию не допускались (Gai., 3,21). Эта строгость ци-

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

5?5

вильного права (ius strictum, — Gai., 3,18) создавала значительные неудобства, поскольку не соответствовала утвердившимся в об­щественном сознании представлениям о кровном родстве (cognatio, — Gai., 3,23). Поэтому претор стал допускать к наследованию ближай­ших родственников, несмотря на то, что между ними не было агна-тической связи. Bonorum possessio sine tabulis предоставлялось в зависимости от близости к наследодателю, которая устанавливалась в соответствии с особыми критериями. Претор предусмотрел семь классов (gradus) наследников без завещания.

Первыйкласс, составляли дети покойного (liberi), как sui, так и эманципированные родные дети, а также те, которые получили римское гражданство уже после рождения по решению императо­ра (causae cognitio, — Gai., 1,93; 3,20). Исключались лица, пере­шедшие в другую familia (усыновленные и женщины in manu). Юристы называют этот порядок "bonorum possessio unde liberi"(D.37,10,7,6; 38,6,2). Испросив в течение года со дня открытия наследства bonorum possessio (D.38,9,1,12), эти лица получали от претора наследственные права и были защищены лучше любого цивильного наследника ab intestato.

Преторские наследники первой очереди конкурировали непосредственно с sui heredes, преимущественные права которых на наследование по ius civile понимались как следствие их под­властного положения при жизни наследодателя. Эманципирован­ные дети обладали имущественной самостоятельностью, и их участие в наследовании, наряду с sui, представлялось отчасти не­справедливым. Гармония могла быть восстановлена, если бы эманципированные, заявив претензию на соучастие в жизни их бывшей familia, внесли в наследственную массу собственное имущество — collatio bonorum.Претор предписывал, чтобы пре­тендент на bonorum possessio в разряде unde liberi давал в пользу наследника из подвластных гарантию (cautio), обещая передать ему справедливую — обычно по оценке третьего лица (boni viri arbitratu) — часть собственного имущества (D.37,6,1,9). Эта cautio обусловливала предоставление bonorum possessio (D.37,6,3 pr). Бо­лее того, замужняя дочь наследодателя, которая, получив от него приданое (dos profecticia), потенциально оказывалась в более вы­годном положении перед своими братьями, принуждалась дать гарантию в том, что она в случае развода разделит с ними прида­ное, вырученное у бывшего супруга (collatio dotis)

Такая практика, несомненно, приводила к тому, что эманципи­рованные дети, обладавшие значительным состоянием, отказы­вались претендовать на малоперспективные наследства. Особая проблема вставала в отношении замужней дочери, которая, не совершив conventio in manum, оставалась наследницей по ius civile,

Раздел IX. Наследственное право

тогда как наличие приданого (в том числе dos adventicia, — С.6,20,4 а.239) делало ее положение более выгодным, чем у сыно­вей. По рескрипту Антонина Пия такая наследница принужда­лась дать cautio (если она не дала его прежде, отказавшись от bonorum possessio) в ходе процесса о разделе наследства (D.37,7,1 pr).

Второй класспреторских наследников именовался "legitimi" и полностью копировал наследование агнатов по ius civile. Правда, существовало мнение, согласно которому в этом случае допуска­лось преемство степеней (Gai., 3,28). Bonorum possessio unde legitimiможно было испросить в отсутствие претендентов unde liberi, то есть спустя год после открытия наследства. Подвластные дети, не успевшие испросить bonorum possessio в срок, могли пре­тендовать на него в качестве агнатов (D.37,7,2), устраняя всех лиц более отдаленных степеней родства.

В соответствии с SC Tertullianum, принятом при Адриане, в этот класс включалась также родная мать покойного, которая по­лучала равную долю с его родными сестрами. SC Orfitianum 178 г. предусматривало, чтобы наследство женщины, не оставившей за­вещания, отходило ее детям (даже незаконным), а наследство де­тей — матери. Эти сенатские постановления вводили не только bonorum possessio unde legitimi матерей в отношении наследства их детей и детей в отношении наследства их матерей, но и ци­вильные права для указанных категорий лиц, которые уступали лишь правам sui heredes: только их отказ от наследства открывал доступ к нему агнатам в соответствии с ius antiquum.

Третий класссоставляли кровные родственники — cognati — до седьмой степени родства. Unde cognati(среди когнатов) на на­следство могли претендовать даже дети, отданные в усыновление в другую семью (Gai., 3,31)⁴. Признание cognatio не зависело от законности брака (D.38,8,2; 65). Дети могли наследовать матери и наоборот. Однако наследники этого разряда всегда были слабее агнатов, то есть имели bonorum possessio sine re.

В этом классе также воспроизводились некоторые черты по­рядка наследования агнатов по ius civile: родственник более близ­кой степени устранял дальнейших (преимущество имели дети наследодателя, которые могли наследовать и по этому разряду, — D.38,9,1,11); среди родственников одинаковой близости к насле­додателю наследство делилось in capita и наследования по пред­ставительству не было.

Четвертый класспреторских наследников составляют супруга и дети патрона (даже эманципированные) по отношению к воль-

⁴ Усыновленные, таким образом, могли наследовать в двух семьях сразу (D.38,8,1,4).

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

ноотпущеннику — unde familia patroni.Сам патрон призывался к наследству либерта по праву агнатства, уступая лишь его sui heredes. При этом, если либерт имел только искусственных нисхо­дящих (усыновленных, супругу in manu), патрон получал полови­ну наследства (по классу unde liberi). Это решение претора после­довательно развивает идею агнатической связи между патроном и либертом на основе интерпретации XII таблиц (Gai., 3,41).

Пятый класстакже относился к наследству либерта: bonorum possessio получал патрон его патрона, если таковой имелся.

Шестой класс (unde vir et uxor)отвечал ожиданиям пере­жившего супруга (D.38,11,1; Coll., 16,8,1; Ulp., Reg., 28,7). Это при­знание юридического значения брака в плане поимущественных отношений супругов mortis causa было зачастую эфемерным, по­скольку наследственные права пережившего супруга получали силу только при отсутствии у покойного кровных родственников.

Седьмой класспреторских наследников составляли родствен­ники патрона (unde cognati manumissoris),которые могли пре­тендовать на выморочное имущество вольноотпущенника.

В постклассический период развитие наследования по закону характеризуется постепенным смягчением всех ограничений ius civile, в том числе и тех, которые отразились в преторском праве. Наконец, при Юстиниане преимущество adgnatio перед cognatio упраздняется окончательно, а наследственные права родственни­ков женского пола полностью уравниваются с правами родствен­ников мужского пола. В 543 г. Новелла 118 устанавливает четыре класса наследников ab intestato.

Первый класс, согласно данной Новелле, составили дети и их нисходящие. Наследование происходило per stirpes, и представи­тельство было неограниченным по степени родства.

Второй класс объединял родителей (с восходящими) и родных братьев и сестер (с внуками от них). Наследство между восходя­щими делилось in capita внутри отцовской и материнской линий, но наличие одного из родителей исключало восходящих. Среди братьев наследство Делится in stirpes, но представительство ограничено их непосредственными нисходящими. Если боковые родственники кон­курируют с восходящими, наследство делится поголовно.

Третий класс включал сводных братьев и сестер с их детьми, которые призывались в случае отсутствия своих родителей и наследовали по праву представительства.

Четвертый класс состоял из остальных кровных родствен­ников, которые призывались в зависимости от близости в соот­ветствии с successio ordinum et graduum. Наследство между ними делилось in capita и представительство не допускалось.

Раздел IX. Наследственное право

§6. Наследование по завещанию (successio testamentaria)

Ulp., Reg., 20,1:

Testamentum est mentis nost- Завещание — это правомерная
rae iusta contestatio, in id фиксация нашего намерения, со-
soUemniter factum, ut post ставленного в торжественной фор-
mortem nostram valeat. ме с тем, чтобы оно имело силу

после нашей смерти.

Институт завещания — одно из наиболее адекватных выра­жений индивидуальной распорядительной власти лица над своим имуществом. Только с признанием индивидуального характера собственности стало возможным определение судьбы вещей воле­вым решением не только inter vivos, но и mortis causa. По содер­жанию завещание нацелено на определение преемника роли на­следодателя (heres). Завещатель не просто отчуждает свое имущество на случай смерти другим лицам, но ставит новое лицо на свое место, возмещая свое будущее отсутствие в обществе. Этим, по сути, универсальное преемство отличается от сингулярного. Наследодатель распоряжается своей позицией в гражданском оборо­те, выступая признанным хозяином не только материальных объек­тов, усвоенных его индивидуальной волей, но и хозяином своей фор­мально определенной воли в целом — субъективной стороны своих правоотношений. Такая полнота владения самим собой, такая сте­пень индивидуальной свободы соответствует высокому уровню раз­вития права, снимающего различие между субъективной и формаль­но признанной оценками роли личности и обеспечивающего совпаде­ние личных и общественных ценностей и интересов.

Эволюция субъекта права на разных стадиях развития рим­ского общества отразилась в развитии содержания наследствен­ного преемства и роли наследника, которым соответствуют и ис­торические формы римского завещания.

Утверждение индивидуальных интересов и постепенное осо­знание роли собственной личности в архаический период (что вы­разилось в формировании понятия нисходящей линии родства — stirps — и наследовании sui без завещания) сказалось в стрем­лении древнего домовладыки оставить место главы семейства своему сыну, устранив ближайшего к предкам агната. Это жела­ние подлежало обнародованию и формальному засвидетельство­ванию (testamentum) в священном собрании курий (comitia cala-ta): всеобщий уровень обсуждения вопроса позволял преодолеть зависимость отдельного домовладыки от внутренних норм семей­ной жизни. Возможно, первоначально для того, чтобы получить утвердительное решение собрания, домовладыка должен был на-

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

звать объективные обстоятельства, определившие его выбор в пользу нисходящего, — подобно тому как при усыновлении в comitia calata (adrogatio) он ссылался на отсутствие других агна­тов и связанную с этим опасность для дальнейшего существо­вания familia⁵ . Testamentum calatis comitiisносил характер исключения: священные комиции созывались всего два раза в год (Gai., 2,101; Ulp., 20,2; Gell., 1,12,18; Macrob., Sat, 1,10,14—16).

Суррогатом этой формы опосредования индивидуальной воли всеобщим мнением римского народа (формально и сакрально оп­ределенного) являлось testamentum in procinctu— завещание в готовом к бою войске. Перед началом сражения каждый домовла-дыка мог объявить свою — возможно последнюю — волю бли­жайшим соратникам (Gai., 2,101; Gell, 1,34,1; Cic, de orat, 1,53,228; Plut, Coril.,9). Эти два вида завещания совершенно вышли из упо­требления к концу предклассической эпохи.

Третий вид завещания возникает позже, хотя также является весьма древним: он был известен уже во времена XII таблиц, устанавливавших свободу завещания (5,3).

Gai., 2,102:

Accessit deinde tertium genus Затем добавился третий род заве-

testamenti, quod per aes et щания, который совершается по-

libram agitur. Qui neque средством меди и весов. Tom, кто

calatis comitiis neque in не сделал завещания ни в священ-

procinctu testamentum fece- ных комициях, ни в готовом к бою

rat, is si subita morte иг- войске, чувствуя приближение

guebatur, amico familiam su- смерти, передавал посредством

am, id est patrimonium su- манципации свою familia, то есть

um, mancipio dabat, eumque свое состояние, другу и объявлял

rogabat quid cuique post ему, что и кому он желает дать

mortem suam dari vellet. после своей смерти. Это завещание

Quod testamentum dicitur называется "посредством меди и

per aes et libram, scilicet quia весов", поскольку оно совершается

per mancipationem peragitur. посредством манципации.

Как и всякий акт per aes et libram⁶, завещание требовало при­сутствия пяти свидетелей и весовщика. В данном случае в этом качестве не могли выступать лица, подчиненные власти самого

⁵ Представляется недопустимым распространенное смешение этих
форм: при adrogatio домовладыка-усыновитель обращается к собранию с
формальным запросом — rogatio (Gell, 15,27,3), тогда как при testamen­
tum роль комиций сводится к предоставлению свидетельства. Различие
древних актов по форме всегда означает и их различие по содержанию.

⁶ Элий Галл называет эту функцию либральной сделки (наряду с
nexi datio и nexi liberatio) "testamenti factio" (Fest, p. 160 L).

Раздел IX. Наследственное право

домовладыки или его друга, получавшего familia (Gai., 2,105—107; Ulp., Reg., 20,3—6), поскольку акт непосредственно затрагивал семейные отношения вовлеченных лиц. Это ограничение может говорить о том, что первоначально данный вид распоряжения mortis causa использовался для того, чтобы передать роль домовла­дыки постороннему для семейства лицу (extraneus), что не допускалось при древнейших видах завещания. При этом лицо, по­лучающее familia, выступает как отдельная личность, вне семейных связей (Гай говорит о недопустимости в этом деле домашнего свидетельства — "reprobatum est in ae re domesticum testimonium", — Gai., 2,105), и потому — в качестве друга (amicus), отношение с кото­рым строится на взаимном признании индивидов как таковых.

Символически передавая другу объект, определяющий позицию pater familias, домовладыка достигал того, что после его смерти дру­гие агнаты не могли автоматически занять его место. Друг охранял familia от претендентов, дожидаясь прихода того, кого ему указал наследодатель. Таким способом обеспечивалась передача роли главы семейства лицу, которое в соответствии с древними семейными по­рядками (mores maiorum) не могло быть непосредственным преемни­ком данного домовладыки (например, эманципированный сын).

Следует думать, что лицо, выбранное в преемники, стано­вилось домовладыкой, исполняя эту роль в течение года (usucapio pro herede). При этом никакого приобретения в собственном смыс­ле слова не происходило, напротив, сам наследник входил в се­мейство в качестве нового pater familias. В частности, его деятель­ность в роли домовладыки должна была включать отправление семейных религиозных обрядов (sacra) и уплату долгов наследо­дателя (Gai., 2,54).

Фидуциарное завещание претерпело показательную эволюцию.

Gai., 2,103:

Namque olim familiae emp- Ведь прежде familiae emptor, mo

tor, id est qui a testatore fa- есть тот, кто принимал от заве-

miliam accipiebat mancipio, щателя семейство посредством

heredis locum optinebat, et ob манципации, занимал место на-

id ex mandabat testator, quid слеЭяико, и поэтому завещатель

cuique post mortem _suam поручал ему, что и кому он желает

■ . „ . ,. дать после своей смерти; теперь

dan vellet; nunc vero alius _a

, .... же одно лицо назначается по заве-

heres testamenti instituitur, а _{щанию наследником> который и}

quo etiam legata rehnquun- обременяется отказами по завеща-

tur, alius dicis gratia propter пито, другое — номинально из-за под-

veteris iuris imitationem ражания старому праву выступа-

familiae emptor adhibetur. em в роли покупателя семейства.

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

Старая форма либрального завещания не считается собст­венно testamentum, так как здесь не назначается heres, и на­зывается mancipatio familiae.Вместо наследника по завеща­нию посредством этого акта создается заместитель индивиду­альных распорядительных полномочий домовладыки, который в этой роли подобен heres, но он не наследует ни права, ни обязанности de cuius и тем более не становится главой се­мейства.

На второй стадии акт становится завещанием — testa­mentum per aes et libram:домовладыка непосредственно на­значает себе преемника (heres), а роль familiae emptor сво­дится к номинальному участнику манципационного ритуала, который составляет необходимый нормативный контекст, обеспечивающий юридическую силу заявлению наследодателя. Развитие этой формы стало возможным на основе интерпрета­ции закона XII таблиц (6,1), объявлявшего ius любое заявление (nuncupatio) в рамках ритуала per aes et libram. Воля завеща­теля становилась lex privata, откуда и термин "legare" (от "lex dare" — "издавать частный закон") для указания на распоря­жение mortis causa.

Таким образом, завещание состояло из двух актов: mancipa­tio familiae и nuncupatio testamenti (Ulp., Reg., 20,9). Подробное описание процедуры оставил Гай (Gai., 2,104).

Составив таблички с текстом завещания, наследодатель совер­шал манципационный акт с другом. Передавая домовладыке мед­ный брусок, друг (amicus) заявлял: "Familiam pecuniamque tua endo mandatela custodelaque mea, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra, esto mihi empta" — "Пусть твое имущество будет приобретено мною посредством этой меди и медных весов в управление и охрану с тем, чтобы ты мог по праву сделать завещание в соответст­вии с народным законом".

Первоначально речь шла не об имуществе — familia pecu-niaque, а о familia — показателе места в семейной структуре. Этой стадии соответствует устойчивое название контрагента: "familiae emptor" ("покупатель семейства")⁷. Familia не приоб­ретается, а берется под охрану и в управление (mandatum, от "manum dare" — "давать manus"), но этого достаточно, чтобы

⁷ Во времена Гая оригинальный смысл термина уже был утрачен, поэтому в соответствии с новой имущественной трактовкой он, впер­вые упоминая "familia" в значении, отличном от совокупности лиц, спешит пояснить: "id est patrimonium suum" — "то есть свое имущество" (Gai., 2,102).

Раздел IX. Наследственное право

завещатель мог указать, кому ее следует передать для оконча­тельного усвоения.

Вовлечение в оборот основы семейного статуса домовладыки, которое отмечает возрастание в семье роли его личности, способствовало утверждению восприятия всего семейного достоя­ния как подчиненного его индивидуальной воле.

Pomp., 5 ad Q.Muc, D. 50,16,120:

Verbis legis duodecim tabu- Считается, что этими словами
larum his 'uti legassit suae закона Двенадцати таблиц: "Как
rei, ita ius esto latissima [кто-либо] распорядится о своих
potestas tributa videtur et делах, так пусть и будет пра-
heredis instituendi et legata вом", — была дана широчайшая
et libertates dandi, tutelas власть и в назначении наследников,
quoque constituendi. sed id и в предоставлении отказов, и в
interpretation coangustatum отпущении на волю, а также в
est vel legum vel auctoritate установлении опеки. Но это за-
iura constituentium. ужено как интерпретацией [после-

дующих] законов, так и авторите­том устанавливающих право.

Первоначальная широта полномочий завещателя отразилась и в тексте nuncupatio testamenti. Очевидно, имитируя древнее заяв­ление в священных комициях, завещатель, держа таблички заве­щания, провозглашал (Gai., 2,104; Ulp., Reg., 20,9): "Наес ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita lego ita testor itaque vos Quirites testimonium mihi perhibetote" — "Так, как это записано на этих глиняных табличках, так даю, так распоряжаюсь, так завещаю, так и вы, квириты, предоставьте мне свиде­тельство".

Завещание получало юридическую силу, хотя его текст обыч­но не объявлялся. Таблички завещания⁸ складывались вместе надписью внутрь и скреплялись печатями (signa) свидетелей (Cic, in Verr., 1,45,117). Свидетелей, включая libripens и familiae emp­tor, было семь, поэтому на документе должно было стоять семь печатей. Именно столько требовал претор для признания доку­мента основанием для bonorum possessio secundum tabulas (Gai., 2,119). Позднее стали требоваться также подписи (adscriptiones, — D.28,1,22,4).

⁸ Слово "tabulae" удерживалось по традиции: для завещания мог быть использован любой писчий материал (D.37,11,1 pr).

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

В плане преторского права этот документ имел значение не просто для доказательства (ad probationem), но для эффекта сделки (ad substantiam actus), и без него наследники могли рассчитывать только на bonorum possessio sine tabulis (Gai., 2,151a). Претор, однако, в конце классической эпохи стал предоставлять bonorum possessio secundum tabulas, даже если за­вещание было выполнено только в устной форме (С.6,11,2,1 а.242; ср. Ulp. D.28,1,21 pr).

Эта форма завещания просуществовала на протяжении всей классической эпохи и засвидетельствована документально (FIRA, III, р.129—159). Константин дозволил составлять завещание без манципации: было обязательным лишь присутствие традицион­ных для манципации пяти свидетелей (С.6,23,15)⁹ . При этом сохраняло силу преторское требование, по которому документ с завещанием должен был содержать печати и подписи семи свидетелей. Наконец, Феодосии II в 439 г. (С.6,23,21) унифициро­вал требование семи печатей, сохранившееся и при Юстиниане (С.6,23,28 а.530; eod.,29 а.531)¹⁰ .

Главным содержательным элементом завещания было назна­чение наследника (heredis institutio),которое Гай называет нача­лом и основанием всего завещания ("caput et fundamentum totius testamenti", — Gai., 2,229). Текст завещания начинался с heredis institutio (обычно по формуле "TITIUS HERES ESTO" — "Пусть Тиций будет наследником"), и все написанное до этой фразы рассматривалось как ненаписанное. Если назначение не имело силы, то и все завещание считалось недействительным.

Heredis institutio имела глобальное значение. Признавалось невозможным назначить наследника, исключив из состава на­следства определенную вещь (heredis institutio detracta certa re). Такое завещание считалось недействительным. Однако юриспру­денция, стремясь по возможности сохранить завещание в силе (favor testamenti),изменила ius civile в этом вопросе: по реше­нию Аквилия Галла ("auctoritate Galli Aquilii", — D. 28,5,75 (74)) оговорка, рассматривалась как непоставленная. Сходным обра­зом, нельзя было назначить heres в отношении отдельной вещи

⁹ Помимо упоминания в указанной конституции Констанция (339 г.),
информацию о реформе Константина сохранил Евсевий в жизнеописании
императора (Euseb., de vit. Const., 4,26).

¹⁰ По конституции Валентиниана III 446 г. (Nov.Val., 21,2) призна­
валось действительным завещание без подписей свидетелей, собственно­
ручно составленное и подписанное наследодателем. Эта форма, распро­
страненная в средние века и применяемая в наше время, не была вос­
принята на Востоке Империи и осталась неизвестной в юстиниановской
компиляции.

Раздел IX. Наследственное право

(ex certa re), однако, начиная с Сабина, оговорку стали рассмат­ривать как непоставленную, и указанное лицо становилось на­следником целого (D.28,5,1,4), а при наличии сонаследников — по­лучало равную с ними долю (D.28,5,10).

Ulp., 4 ad Sab., D. 28,5,9,13:

Si duo sint heredes institute, Если двое назначены наследника-

unus ex parte tertia fundi ми, один в третьей части Корне-

Corneliani, alter ex besse лиева поля, другой — в двух тре-

eiusdem fundi, Celsus ехре- тях того же поля, Целъс следует

ditissimam Sabini sententiam широко признанному мнению Са-

sequitur, ut detracta fundi бина, что, изъяв упоминание о по-

mentione quasi sine partibus ле, наследники будут управомоче-

heredes scripti hereditate ны на наследство, будто доли не

potirentur, si modo voluntas были установлены, если только не

patris familias manifestis- наругиается очевиднейшим образом

sime поп refragatur. воля домовладыки.

Последняя оговорка, характерная более для языка компилято­ров, чем Цельса (ср. Cels. D.5,3,45), ставит в основу решения ува­жение к воле завещателя. В данном вопросе расхождения между школами нет и согласие Цельса с Сабином, видимо, было безусловным¹¹.

Таким образом, если в завещании был назначен хотя бы один наследник, пусть даже в ничтожной доле, наследство открыва­лось по завещанию и наследники ab intestato не призывались. Этот порядок выражает правило, сформулированное на основании классических текстов (D.50,17,7; 29,1,6; 49,1,17,2): "Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest" — "Никто не может умереть частично с завещанием, частично без".

Наследниками можно было назначить нескольких лиц, опреде­лив их доли¹². Доли исчислялись дробью со знаменателем 12 (as): uncia (1/12), sextans (2/12 = 1/6), quadrans (3/12 = 1/4), triens (4/12 = 1/3), quicunx (5/12), semis (6/12 = 1/2), septunx (7/12), bes (8/12 = 2/3), dodrans (9/12 = 3/4), dextans (10/12), deunx (11/12)

¹¹ Позже Папиниан предложил более тонкий способ учета воли на­
следодателя, назначившего нескольких наследников ex certa re (D.28,5,35
pr-1; 79 pr). При разделе общего наследства по суду (iudicium familiae
erciscundae) он считал обязанностью судьи исходить при разделе из точ­
ного смысла завещания, не принимая во внимание размер установленных
предшествующей интерпретацией наследственных долей.

¹² Солидарное сонаследование было, разумеется, невозможно. D.50,
17,141,1: "Uni duo pro soh'do heredes esse поп possunt" — "Двое не могут
быть солидарными наследниками одному лицу".

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

(D.28,5,51,2 = 1.2,14,5). Heres ex quota, также как и heres ex asse (наследник целого), преемствует in universum ius, хотя и в доле: назначить наследника ex certa re невозможно, так как hereditas — это способ универсального преемства.

Наследника нельзя было назначить ни под резолютивным условием, ни под начальным или конечным сроком: "Semel heres semper heres" ("Однажды наследник — наследник навсегда"), -— гласит правило, сформулированное на основе классических текс­тов¹³. Все эти ограничения рассматривались как непоставленные (D.28,5,34).

Эффект heredis institutio можно было ограничить только отла­гательным условием.

Наследодатель мог, однако, установить предельные сроки при­нятия наследства в форме cretio (cretio perfecta), предусмотрев в противном случае лишение наследства: "Quod ni ita creveris, exheres esto" — "Если не примешь наследство таким образом, да будешь лишен наследства" .(Gal, 2,165).

На случай смерти наследника до принятия открывшегося на­следства или его отказа от наследства завещатель прибегал к подназначению (substitutio):указывал лицо, которое он бы хотел видеть наследником в таком случае. Нормальной гипотезой под-назначения была cretio perfecta (Gai., 2,174):

Interdum duos pluresve gra- Иногда мы устанавливаем не-dus heredum facimus, hoc сколько степеней наследников та-modo L.TITIUS HERES ES- ким образом: "Л.Тиций пусть бу-ТО CERNITOQUE IN DIE- ^^ern наследником и примет на-BUS <CENTUM> PROXIMIS ^следство в течение ста дней, когда OUIBUS SCIES POTERIS- ^ты14 узнаешь и будешь в состоя-OUE OUIDNI ITA CREVE- ^нии 1^ЭТП0 сделать]. Если же ты не RIS,' EXHERES ESTO. TUM ^пР^{имешъ таким} образом, да бу-MEVIUS HERES ESTO CER- ^двШЪ лишен наследству Тогда

NITOQUE IN DIEBUS CEN- ^{ПуСШЬ МЭШи 6}f^{em наследником и}

^ примет наследство в течение ста

TUM et reliqua. Et deinceps _дней„ _{и прочее И далее мы можем}

гп quantum velimus substi- устанавливать подназначения,
tuere possumus. сколько пожелаем.

¹³ Ср. Gai. D.28,5,89 (88): "...ut qui semel heres exstitit destinat heres
esse"; cp. D.4,4,7,10.

¹⁴ Переход лица связан с тем, что назначение наследника (heredis
institutio) имело фиксированную императивную форму.

Раздел IX. Наследственное право

Можно было подназначать одного наследника нескольким и наоборот. Если срок cretio назначался без угрозы лишения на­следства (exheredatio), то по истечении срока, когда права подна-значенного вступали в силу, у первого наследника оставалась возможность принять наследство путем pro herede gestio, и оба наследовали в равных долях (Gai., 2,177).

В обычном случае подназначенный призывался только тогда, когда назначенный наследник утрачивал наследственные права, и конкуренции между ними не возникало. Substitutio позволяла со­хранить завещание в силе даже в том случае, если назначенный наследник умирал раньше наследодателя.

Наряду с общим видом подназначения, называемого поэтому substitutio vulgaris(Gai., 2,181; D.50,16,162 pr; 28,6,4,2), существо­вало особое подназначение на случай, если наследник умрет до на­ступления совершеннолетия — substitutio pupillaris(Gai., 2,179 = 1.2,16 pr):

TITIUS FILIUS MEUS MIHI "Пусть мой сын Тиций будет мо-HERES ESTO. SI FILIUS им наследником. Если мой сын не MEUS MIHI HERES NON станет моим наследником или ERIT SIVE HERES ERIT ЕТ станет наследником и умрет PRIUS MORIATUR QUAM IN прежде, чем выйдет из-под опеки, SUAM TUTELAM VENERIT, тогда пусть Сей будет наслед-TUNC SEIUS HERES ESTO. ником".

Несовершеннолетние не обладали правом составлять завеща­ние (testamenti factioв активном смысле) и не могли вступать в законный брак, поэтому в том случае, если наследник умирал не­совершеннолетним, наследство неминуемо отходило к наследни­кам по закону второй очереди, тогда как нормальное наследова­ние — как по завещанию, так и по закону — исключалось. Sub­stitutio pupillaris возможна только в отношении собственного подвластного и выражает заботу домовладыки о продолжении самостоятельного существования familia. Именно поэтому власть домовладыки распространялась на наследство будущего поколе­ния. Наследство несовершеннолетнего, несмотря на то что оно бы­ло принято, по сути представляло собой наследство его домовла­дыки. При этом подназначение на случай смерти наследника до его выхода из-под опеки оказывалось лишь одним из вариантов подназначения в собственном смысле — на случай, если он не примет наследство или умрет до его принятия. Отсюда воз­можность объединить посредством одной substitutio два завеща­ния: в отношении наследства завещателя и в отношении возмож­ного наследства его наследника (Gai., 2,180):

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

Quo casu siquidem поп exti- В этой ситуации, если вдруг сын
terit heres filius, substitutus не станет наследником, то под-
patri fit heres; si vero heres назначенное лицо становится на-
extiterit filius et ante puber- следником домовладыки; если же
tatem decesserit, ipsi filio fit сын станет наследником и умрет
heres substitutus. Quam ob до достижения совершеннолетия,
rem duo quodammodo sunt то подназначенное лицо станет
testamenta, aliud patris, aliud наследником самому сыну. Поэто-
filii, tamquam si ipse filius му существует как бы два завеща-
sibi heredem instituisset; aut ния¹⁵: одно домовладыки, другое
certe unum est testamentum сына, как если бы сын сам назна-
duarum hereditatum. чил себе наследника; или во всяком

случае — одно завещание о двух

наследствах.

Зачастую упоминания о возможности смерти сына до приня­тия наследства (substitutio vulgaris) не делалось и завещание содержало только substitutio pupillaris в собственном смысле (D.28,6,3). Эта практика была достаточно древней (Cic, de inv., 22,122). С ней связано знаменитое дело 93 г. до н. э. — causa Curiana,в котором защитниками сторон в споре выступили Квинт Муций Сцевола и крупнейший судебный оратор эпохи Ли-циний Красе (Cic, Brut, 52,194—53,198; de orat, 1,39,180; 1,57,242—244; Top., 10,44). Некто Маний Курий был подназначен малолетнему наследнику по завещанию на случай, если тот ум­рет, не достигнув совершеннолетия (substitutio pupillaris), а на­следник вообще не появился на свет: может ли подназначенное лицо принять наследство или следует считать, что наследника нет, и наследование должно происходить ab intestato? Иными словами, можно ли считать, что в этом завещании подразумевалось и под-назначение на случай, если наследник вообще не родится (вариант substitutio vulgaris)? В этом смысле высказывался Лициний Красе, призывая к интерпретации, основанной на учете voluntas завещате­ля, а не на прямом смысле слов завещания, как настаивал Квинт Муций. Суд центумвиров высказался в пользу логики Красса.

Окончательное решение контроверза получила в рескрипте Марка Аврелия и Луция Вера, согласно которому любой вид sub­stitutio подразумевает обе гипотезы: смерть до принятия и смерть после принятия до наступления совершеннолетия (D.28,6,4 pr).

¹⁵ Известна практика помещать текст такого подназначения на от­дельной табличке (D.28,6,16,1), причем слова "secunda tabula" ("вторая табличка"), видимо, также понимались в смысле "второе завещание" (D.28,6,2,2—3).

Раздел IX. Наследственное право

Итак, завещание ничтожно (nullius momenti), если в нем не назначен наследник, а также если в нем не соблюдена установ­ленная форма ("ubi solemnia iuris defuerunt", — Pap. D.28,3,1). Од­нако и правильно составленное завещание может впоследствии стать недействительным.

Рассмотрев случаи (causae) утраты завещанием силы, Гай (Gal, 2,14(э = 1.2,17,5) приходит к следующему терминологическому обоб­щению: либо завещания считаются изначально составленными не по праву (statim ab initio non iure fieri dicuntur), либо, будучи состав­ленными правильно, затем теряют силу (iure facta rumpi) или оказываются несостоятельными (inrita fieri). Последняя ситуация наблюдается в том случае, если завещатель претерпевает умаление правоспособности (capitis deminutio, — Gal, 2,145).

Capitis deminutio maxima и media приводит к утрате права составлять завещание (testamenti factio), которым обладают толь­ко правоспособные и дееспособные лица¹⁶. Только в случае плена с последующей смертью в плену завещание оставалось в силе, так как считалось, что завещатель умер в момент плена (и вооб­ще не попадал в плен), в соответствии с ретроспективной фикцией закона Корнелия Суллы — fictio legis Corneliae(Iul. D.49,15,22 pr).

Capitis deminutio minima не влияет на testamenti factio — правомочие, публичное по природе¹⁷. Со сменой семейного статуса (даже если завещатель остается persona sui iuris) завещание те­ряет силу в связи с тем, что меняется система potestas, на кото­рой основаны преимущественные наследственные права агнатов и, прежде всего, sui heredes.

В правильно составленном завещании обязательно должны были быть упомянуты ближайшие подвластные наследодателя:

¹⁶ Среди лиц с ограниченной дееспособностью правом составлять
завещания обладают только женщины, не состоящие под опекой (в силу
ius liberorum), женщины, специально поменявшие опекуна (coemptio tes­
tamenti faciendi gratia, — Gai., 1,115a), а после сенатского постановления,
принятого по инициативе Адриана, — все совершеннолетние женщины с
утверждения опекуна (tutore auctore, — Gai., 2,112), а также filii familias
в отношении peculium castrense. В постклассическую эпоху и при
Юстиниане женщины получают testamenti factio наравне с мужчинами.

¹⁷ Рар., 14 quaest, D. 28,1,3: "Testamenti factio поп privati, sed publici
iuris est" — "Правомочие составлять завещание относится не к част­
ному, мо к публичному праву". Ius privatum и ius publicum противопв-
ставляются не в качестве правовых систем (что осталось бы уникальным
случаем в римской юридической литературе), а в качестве нормативного
источника юридической силы lex privata, которым по форме является
завещание. Так, в заявлении familiae emptor прямо указывается на lex
publica как на основание ожидаемого заявления (nuncupatio) завещателя:
"quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam".

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

назначены наследниками (по формуле "heres esto") или открыто лишены наследства ("exheres esto"). В этом правиле нашла выра­жение предрасположенность к преемству всех нисходящих, кото­рые по смерти домовладыки становились personae sui iuris.

Exheredatio(лишение наследства) — институт достаточно поздний (II в. до н. э.): лишение квалификации heres предполагает, что наследование непосредственных нисходящих (sui) без завещания уже стало нормой, что выразилось в появлении термина "suus heres" и новой интерпретации закона XII таблиц (5,4). Подвластных сы­новей следовало лишать наследства поименно ("nominatim", — Gai.,2, 127), а подвластных дальнейших степеней или женского пола — посредством общей фразы (Gai., 2,128). Правила exheredatio воспро­изводят логику heredis institutio, что отражает первоначальное значение "heres" как наследника, назначенного в завещании. Так, Квинт Муций признавал, что suus heres, лишенный части наслед­ства, не считался exheres (D.28,2,19). По мнению сабинианцев, за­вещание считалось ничтожным, даже если обойденный в завеща­нии suus heres ко времени открытия наследства не числился в живых (Gai., 2,123; D.28,2,8; 38,16,1,8).

Особую опасность для правильно составленного завещания представляло появление новых непосредственных подвластных, как вследствие рождения новых детей, усыновления, появления супруги in manum (Gai., 2,138—139), так и вследствие возвраще­ния во власть наследодателя подвластного, находившегося in causa mancipii другого домовладыки (Gai., 2,141). Завещание при этом теряло силу так же, как и вследствие рождения непосредст­венного подвластного ("quasi agnatione sui heredis", — Gai., 2,138). Эти лица не могли быть упомянуты в завещании, так как ко вре­мени его составления они не пребывали в potestas наследодателя (Gai., 2,140). Ребенок, родившийся в течение десяти лунных меся­цев (как было установлено уже в XII таблицах — 4,4) после смерти отца-наследодателя, считался наследником (Gai., 2,131; D.38,16,3,9; 6), так как он оказался бы во власти этого домовлады­ки, если бы родился до его смерти (D.28,2,12). Рождение такого последыша (постума) рушило завещание, хотя исправить его наследодатель уже не мог (D.28,3,3). Чтобы этого не произошло, постума также следовало упомянуть в завещании (Gai., 2,130; Pomp. D.28,2,10). При этом по закону Юния Веллея 28 г. (lex Iunia Vellea) правила exheredatio были те же, что и для лиц, родив­шихся при жизни наследодателя (Gai., 2,134; D.28,3,3,1).

К постумам приравнивались те подвластные более отдален­ных, чем сыновья, степеней, которые вследствие смерти своих восходящих становились sui heredes по отношению к наследода­телю (Gai., 2,133 = D.28,3,13):

Раздел IX. Наследственное право

Postumorum autem loco sunt Подобны постумам и те, кто,

et hi, qui in sui heredis locum вступая на место наследников из

succedendo quasi agnascendo подвластных, как бы через при-

fiunt parentibus sui heredes. рождение становятся "своими на-

Ut ecce si filium et ex eo ne- следниками" восходящим. Как, на-

potem* neptemve in potestate пример, если я имею сына и от не-

habeam, quia filius gradu го внука или внучку, то, так как

praecedit, is solus iura sui сын предшествует степенью, он

heredis habet, quamvis nepos один имеет права "своего наслед-

quoque et neptis ex eo in ника", хотя бы внук и внучка от

eadem potestate sint; sed si него пребывали в той же власти;

filius meus me vivo moriatur, но если мой сын умрет при моей

aut qualibet ratione exeat de жизни или по какой-либо причине

potestate mea, incipit nepos выйдет из-под моей власти, внук

neptisve in eius locum sue- или внучка начинают преемство-

cedere, et eo modo iura suo- ватъ его место и таким образом

rum heredum quasi agnatione приобретают права "своих наслед-

nanciscuntur. никое" как бы через прирождение.

Таких "постумов" называли postumi Aquiliani,по имени Ак-вилия Галла, который ввел в употребление формулу для лише­ния наследственных прав подвластных отдаленных степеней на случай, если они займут в семейной иерархии место непосредст­венных нисходящих (D.28,2,29,13). Формула предусматривала вы­бывание из семейства suus heres и, таким образом, распростра­нялась на любую гипотезу quasi adgnatio: "si quis ex suis heredi-bus suus heres esse desierit" ("если кто-либо из "своих наслед­ников" перестанет быть "своим наследником").

Итак, завещание в момент его составления должно было учи­тывать всех первостепенных претендентов на наследство, аде­кватно отражая систему семейных диспозиций к преемству.

Завещание — это акт последней воли наследодателя, supre­me (ultima) voluntas (D.28,5,79 pr; 29,1,15,1; 32,22 pr; 35,1,6 pr; 49, 5,42). Завещатель до последнего момента своей жизни может пересмотреть свое завещание ("usque ad vitae supremum exitum", — Ulp., 33 ad Sab., D.34,4,4). Появление нового завещания — если оно было действительно в момент составления — лишало предыду­щее завещание силы. Даже если впоследствии новое завещание теряло силу или назначенный в нем наследник умирал или утра­чивал право наследовать по завещанию (testamenti factio в пас­сивном смысле), предыдущее завещание бесповоротно отменялось (Gai., 2,144). С другой стороны, правильно составленное завещание могло быть отменено только новым завещанием: оно оставалось в

Глава 1. Универсальное преемство mortis causa

силе и в том случае, если завещатель, не составляя нового заве­щания, открыто объявлял об изменении своей воли или даже раз­бивал таблички завещания, так что доказательство его содержа­ния становилось затруднительным (Gai., 2,151; Ulp. D.38,6,1,8).

Уничтожение табличек завещания сказывалось, однако, на наследовании по преторскому праву: отныне наследники по тако­му завещанию не могли претендовать на bonorum possessio cum tabulis, но могли рассчитывать лишь на bonorum possessio sine ta-bulis, которое стало bonorum possessio cum re только по реск­рипту Антонина Пия (Gai., 2,151a).

Все гипотезы недействительности завещания перечисляет текст Папиниана (Рар., 1 def., D. 28,3,1):

Testamentum aut поп гиге О завещании или говорится, что оно

factum dicitur, ubi solemnia составлено не по праву, когда не бы-

iuris defuerunt: aut nullius ли соблюдены правовые ритуалы;

esse momenti, cum filius qui или что оно ничтожно, когда был

fuit in patris potestate prae- обойден сын, пребывавший во власти

teritus est: aut rumpitur alio долювладыки; или оно уничтожает-

testamento, ex quo heres exis- ся другим завещанием, на основании

tere poterit, vel adgnatione которого может появиться наслед-

sui heredis: aut in irritum ник, или через прирождение "своего

constituitur поп adita here- наследника"; или оно выходит из

ditate. применения из-за того, что наслед­
ство не принято.

Однако не всякое завещание, правильное в плане ius civile, полностью исключало наследование по другому основанию: преторские наследники ab intestato первой очереди, если они бы­ли обойдены в завещании молчанием, могли претендовать на на­следование вопреки завещанию — bonorum possessio contra tabulas,получая ту долю, которая бы им следовала при bonorum possessio sine tabulis. Таким образом, по преторскому праву род­ные дети наследодателя (liberi) также должны были быть либо назначены наследниками, либо открыто лишены наследства (Gai., 2,135). В отсутствие такого упоминания завещание не стано­вилось ничтожным (например, по-прежнему имели силу содер­жащиеся в нем exheredationes и substitutiones pupillares, — D.28, 6,34,2; 37,4,8 рг)¹⁸, поэтому и говорится о наследовании вопреки завещанию, а не о наследовании без завещания.

¹⁸ Лицо, обратившее в свою пользу завещание, действительное в плане ius civile, не могло претендовать на bonorum possessio contra tabu­las, даже если оно имело на это право iure praetorio (D.37,4,14 pr).

Раздел IX. Наследственное право

Особый случай наследования вопреки завещанию представ­ляет собой bonorum possessio dimidiae partis:патрон мог в любом случае претендовать на половину наследства либерта, не оставив­шего родных детей (Gai., 3,41; D.38,2,2), а по lex Papia 9 г. н. э. — оставившего менее трех детей (Gai., 3,42). Если патрон был откры­то лишен наследства в завещании либерта, он тем не менее со­хранял права на bona libertorum. Теми же правами пользовались нисходящие патрона (Gai., 2,45), даже если домовладыка лишал их наследства (Gai., 3,58). Чтобы воспрепятствовать либерту намеренно уменьшить размер наследственной массы, патрону и его нисходящим предоставлялся особый иск in factum — actio Fabiana¹⁹ — для взыскания вещей, умышленно отчужденных во вред патрону (in fraude patroni), со всеми возможными плодами и приращениями (D.38,5,1; 2; 3 рг).

Обойденные в завещании близкие родственники наследода­теля — дети (подвластные и самовластные), родители, братья и сестры — могли попытаться опровергнуть завещание в суде цен-тумвиров²⁰, указав на то, что завещатель нарушил моральный долг перед ними (officium pietatis). Отсюда название этого иска — querela²¹ inofficiosi testamenti(жалоба о завещании, нарушаю­щем долг наследодателя). Идея родственной привязанности на­столько утвердилась в общественном сознании, что претензия родственников и положительное решение суда обычно основыва­лись на посылке, что завещатель был не вполне психически здо­ров в момент изъявления последней воли (Val.Max., 7,8,2; Quint., Inst, 9,2,9; D.5,2,5; 5,2,13; 5,2,2: "quasi non sanae mentis"). Такое суждение позволяло опровергнуть завещание и открыть наследование ab intestate Правда, критерии для судебного реше­ния оставались по сути неюридическими, и судьба дела зависела в основном от искусства адвокатов. В обычае судебных защитни­ков было ссылаться на предшествующую судебную практику (exempla), что создает впечатление (которому по