Правоспособность и дееспособность. 5 страница

Содержание порядка отношений не имеет значения, если данный порядок утвердился в обществе.

Привычка рассматривается как основа справедливости, в этой связи - рабство справедливо в свою эпоху.

По сути, историческая школа права стоит на консервативно-охранительных позициях.

В апогее этой концепции право связано с борьбой социальных интересов, когда практическим значением право становится обязанным человеческим усилиям.

Конечный продукт социальной деятельности определяют мотивы целесообразности.

Чем сильнее социальная опора определенного порядка отношений, тем больше шансов у этого порядка стать правом - Иеринг.

Право - функция силы, политика силы, принудительно поддерживаемый порядок общественных отношений.

По сути, данная концепция является наиболее опасной, так как здесь речь даже не идет о нормативных актах, речь идет лишь об объективированной любым способом политической воле.

Социологический позитивизм.

В рамках данной концепции государство первично.

Концепция правового государства как вариант связанности государства правом предстает в виде государства законности.

Гессер утверждал, что правовое государство - это государство, которое признает обязательным для себя как для правительства им же самим созданные юридические нормы.

Государство связывает себя определенными правовыми нормами, но оно не признает себя абсолютно связанным этими нормами, поскольку в любой момент оно может изменить или отменить действие этих норм. Право здесь немыслимо без государства.

Малицкий упоминает о связанности государства им самим созданными нормами и в этой связи говорит о правовом режиме, по сути являющемся вариантом правовой государственности.

Но значение этого понятия для Малицкого существенно отличается от классического буржуазного представления о правовом государстве. По сути представления Малицкого - это социалистическое представление о правовом государстве.

Буржуазная концепция сводит правовое государство к подчиненности его абстрактным нормам, а в первую очередь, -- правам и свободам человека (эта концепция получила широкое распространение во второй половине 20-х годов ХХ в.).

Свойства государственной власти.

В рамках социологического понятия государства добавляются следующие признаки:

Признак суверенности, то есть суверенной организации публичной политической власти

Государственная власть основана на первичном господстве.

По своей сути приближаемся к позитивистскому пониманию государства - содержание не важно, важна способность принуждать.

28. Легистское понятие гос-ва.

Легистское понятие государства сформулировал Г.Кельзен.

Целью Кельзена является объяснить права исходя из самого себя, в отвлечении от социальной действительности, в которой оно функционирует и т.д.

Кельзен не отрицает, что право и государство - явления социологические, но объяснять их с таких позиций - не задача юриспруденции.

Итак, государство изучается через право, то есть юридически, а не социологически.

Право - это принудительный порядок человеческого поведения, обладающий признаком действительности и действенности.

По сути, это единая иерархиизированная система.

Государство объясняется через эту же призму.

Государство - это порядок человеческого поведения, носящий такой же принудительный, насильственный характер.

Чем отличается государство от иных принудительных порядков, в которых есть насилие (например, от семьи)?

Отличие этих порядков - в том, каким образом определяются условия, при которых может применяться это принуждение.

Государство - это организованный принудительный порядок, посредством которого происходит применение принуждения некоторой централизованной организацией.

Речь идет о специализированном учреждении, которое устанавливает правила должного поведения, а также о специализированном учреждении, которое применяет принуждение и исполняет эти правила.

Кельзен выделяет два чистых порядка:

Порядок абсолютно централизованный - то есть тот, в котором только одна инстанция (орган) наделен правом устанавливать правила и применять принуждение.

Порядок абсолютно децентрализованный - то есть тот, в котором все члены общества наделены правом устанавливать правила и применять принуждение.

Оба типа невозможны в чистом виде, но государство приближается к идеальному типу абсолютной централизации.

Население по Кельзену - это общность, которая объединяется не по историческим и национальным причинам, а по признаку подчинения единому правовому порядку (концепция единства государственной власти).

Сфера действительности правового порядка по кругу лиц очерчивается теми лицами, которые подчиняются установленному правовому порядку.

Территория не связана с естественно-географическими характеристиками. Сфера действительности правового порядка по территории определяется пространством, в котором необходимость подчиняться требованиям этого правового порядка определяется международным правом - взаимное признание государств, взаимное признание юрисдикции над определенным населением на определенной территории.

Кельзен выделяет также временной предел действительности правопорядка. Государство не вечно, оно сменяется другим государством, как только основной характер приобретает другая основная норма.

Государственная власть по Кельзену - это деятельность определенных людей, которые уполномочены определенным правопорядком осуществлять принуждение.

Когда мы говорим об осуществлении государственной власти мы говорим о действиях определенных людей, которые управомочены осуществлять принуждение от имени правопорядка.

В государственном порядке это управомочение происходит посредством правовых норм.

Государственная власть - это нормативно - принудительный порядок.

Власть - способность принуждать других людей к определенному поведению.

Действенность правопорядка обусловлена государственной властью.

Суверенность государственной власти - отсутствие связи данного правопорядка с иными правопорядками, кроме международного. Это самостоятельный правопорядок, имеющий собственное основание действительности.

Государство - это относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву.

29. Юридическое понятие гос-ва.

Сторонники такого понятия пытаются объяснить государство через право, но не в легистском, а в либертарном понимании.

Они объясняют социальные элементы государства через право.

Государство - это правовая форма организации публичной политической власти.

Государство - это такой способ организации жизни социальной общности, который необходим для защиты естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека; то есть по сути, это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека;

Цель государства - обеспечить лучший порядок использования людьми их прав и свобод.

Лучший порядок возможен лишь при частичном отчуждении прав и свобод человека.

Государство - это власть, признающая естественный и неотчуждаемый характер прав и свобод человека, то есть тех прав и свобод, которые не зависят от государства; а также признает свою связанность естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека.

Государство противопоставляется деспотии - неправовой форме организации публичной и политической власти.

Государство - это гарантия неприкосновенности сферы частной жизни человека.

Деспотия - это рецидив догосударственной формы человеческого общества.

Деспотия связана с Востоком - в рамках которого наблюдается отсутствие частной собственности, свободы, а интересы социального целого доминируют над интересами индивидов.

Примерами деспотии в XX веке являются тоталитарные режимы.

Сторонникам юридического подхода присуща попытка объяснить государство через коллективные права и свободы человека - правоотношения социальных общностей.

Население государства - это нация, реализующая свое право на внутреннее и внешнее самоопределение и превращающаяся в результате этого в государствообразующий народ.

Государственная территория - это историческая родина самоопределяющейся нации.

Нация самоопределяется на той территории, которую она считает своей родиной. Ограничение при таком самоопределении носит классический характер - это права других наций.

Любое изменение государственной территории законно лишь тогда, когда оно подтверждено волеизъявлением народа, проживающего на этой территории.

Государственная власть означает небезусловность государственного суверенитета, который ограничен естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека ведет к праву народа на сопротивление правонарушающей власти (революционный смысл такого права - это право на свержение; мирный - право на неповиновение).

Допустим только один способ легитимации государственной власти - рационально - правовой способ. Государство действует в рамках права - ненарушение прав и свобод человека.

Рационализировать - означает соотнести ресурсы и результат.

При ориентации на объем затраченных ресурсов имеет место формальный аспект рациональности.

При ориентации на результате - материальный аспект.

Любая деятельность является рациональной, если она затратила не больше предоставленных ресурсов (для государства - это ресурсы прав и свобод человека) и, если она достигла по максимального результата (для государства - защита прав и свобод человека).

При определении рациональности государственной власти доминировать должен формальный аспект.

31 Соотношение государства и права в контексте различных типов правопонимания.

Социологический позитивизм.

В рамках данной концепции государство первично.

Концепция правового государства как вариант связанности государства правом предстает в виде государства законности.

Гессер утверждал, что правовое государство - это государство, которое признает обязательным для себя как для правительства им же самим созданные юридические нормы.

Государство связывает себя определенными правовыми нормами, но оно не признает себя абсолютно связанным этими нормами, поскольку в любой момент оно может изменить или отменить действие этих норм. Право здесь немыслимо без государства.

Малицкий упоминает о связанности государства им самим созданными нормами и в этой связи говорит о правовом режиме, по сути являющемся вариантом правовой государственности.

Но значение этого понятия для Малицкого существенно отличается от классического буржуазного представления о правовом государстве. По сути представления Малицкого - это социалистическое представление о правовом государстве.

Буржуазная концепция сводит правовое государство к подчиненности его абстрактным нормам, а в первую очередь, -- правам и свободам человека (эта концепция получила широкое распространение во второй половине 20-х годов ХХ в.).

Взгляды Кельзена.

Правовое государство имеет место быть, когда присутствует набор благих требований или пожеланий, которые адресуются индивидами государству, а государство обеспечивает демократичность управления и определенную безопасность для населения.

Выдвижение требований государству - это сфера чистой идеологии, стремление легитимизировать государство, оправдать его существование, признать его «хорошим».

Однако такое понимание государства не способствует его научному познанию.

Либертарное понимание права и

юридическое государство.

Формально эта концепция схожа с кельзеновской. Но содержание существенно изменено.

Власть, существующая вне правопорядка, -- это не власть, а деспотия.

Следовательно, государство - это институциональная гарантия правопорядка.

Право первично и не производно от государства.

Право - это правопорядок, который исторически складывается в обществе на основе принципа формального равенства и свободы индивидов-членов этого общества.

Право - это содержательный правопорядок.

Право рассматривается также в качестве способа обеспечения защиты этого правопорядка, однако, для этого необходимым становится государство, связанное правом.

Алексеев говорит об «идеальном государстве законности».

В то же время при социалистическом понятии законности не отрицается, что государство вправе издать любой по содержанию закон. И такое государство будет правовым, если оно соблюдает действующие законы, какими бы они не были.

Легистский неопозитивизм.

Не право производно от государства, а государство производно от права.

Государство само и есть право, это определенная форма проявления права, персонификация права.

Государство немыслимо без права, это своеобразное мыслительное истолкование правопорядка.

Но государство - это деятельность людей, осуществляемая в соответствии с правом.

При таком понимании государства любое государство является правовым, в противном случае его нельзя признать государством.

Термин «правовое государство», по сути, является тавтологией. Государству предоставлены полномочия по обеспечению прав и свобод человека.

На этом основании государством устанавливается возможность применять превентивные меры в целях недопущения нарушения прав и свобод человека. По сути, в этом и заключаются полномочия государства.

Полномочия государства, таким образом, определяются минимально допустимым объемом прав и свобод человека.

Любой человек должен удовлетворять некоторым требованиям, предъявляемым государством. Но такие полномочия государства по предъявлению требований к индивиду ограничены свободой индивида.

Полицейское государство осуществляет контроль за тем, как граждане осуществляют свои права.

Дело в том, что при неразвитости гражданского общества граждане недостаточно сознательно используют свои права и исполняют свои обязанности.

Следовательно, где гражданское общество недостаточно развито, формой правовой государственности будет полицейское государство.

Такое государство изначально признает существование независящих от него прав и свобод человека.

При таком государстве для индивидов действует принцип «разрешено все, что прямо не запрещено законом».

Законом не должно быть запрещено то, что не нарушает права других индивидов.

В то же время для самого государства и его органов действует принцип «Запрещено все, что прямо не разрешено законом», то есть государство изначально несвободно.

Формально-юридические аспекты понятия государства и права.

Благие пожелания государству должны получить надлежащую позитивацию.

Государство в этой связи приобретает характер совокупности институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека в обществе.

Либертарная школа выработала специально-юридическую концепцию государства.

Такая концепция утверждает, что существует два идеальных типа государства:

- Тип правового государства,

- Тип полицейского государства.

Правовое государство представляется в качестве развитой формы государственности, полицейское - недостаточно развитой.

Выделяется три компонента правовой государственности:

- Собственно правовой,

- Формально-юридический,

- Институциональный.

Собственно правовой компонент означает, что правовое государство связано естественными и неотчуждаемыми правами человека и гражданина. Эти права - цель деятельности государства.

Естественные и неотчуждаемые права человека - это минимум прав, которыми обладает каждый индивид и которыми он не может поступиться, будучи членом сообщества.

Максимальная мера свободы человека определяется свободой других людей.

Обществу необходимо:

Каким-то образом разрешать споры и конфликты (либо сугубо силовым, нарушая права и свободы, либо правовым-на основе принципа формального равенства).

Образовать какой-либо орган, который был бы равноудален от спорящих сторон, кем бы они ни были, и решал эти споры. Таким образом, в обществе должно сформироваться правосудие.

Некоторые общие правила поведения в той сфере, в которой они необходимы для того, чтобы люди действовали как единое сообщество. Помимо этого необходимо создать единый способ разработки этих правил поведения.

Иметь некое представительское учреждение, которое устанавливало бы общие нормы поведения.

Иметь некоторую силу, которая способна обеспечить исполнение решений законодательной и судебной власти. Речь идет об исполнительной власти, то есть об институционализированном правовом насилии.

Три ветви власти должны быть обособлены друг от друга.

Применение насилие должно быть отделено от установления этого насилия.

Формально-юридический компонент предполагает, что права и свободы должны получить максимально возможно полную позитивацию.

Институциональный компонент, по сути, является самим государством. То есть имеется в виду сам аппарат власти, то есть совокупность государственных органов. Государство должно быть организовано определенным образом, только тогда оно будет способно выполнять свою функцию по охране прав и свобод.

Принципы правового государства.

Принято выделять два основных принципа построения правового государства:

Принцип демократичности,

Принцип разделения властей.

Принцип демократичности означает, что граждане обладают реальными возможностями влиять на деятельность государства, то есть участвовать в государственном управлении. По сути, речь идет о STATUS ACTIVUS Еллинека. Этот принцип выступает в качестве одной из гарантий прав и свобод человека, как разновидность проявления формального равенства в обществе.

Принцип разделения властей исследуется по направлениям, придуманным еще Монтескье.

Во-первых, этот принцип рассматривается как форма защиты подвластных.

Во-вторых, эффективно защищать права подвластных, как презюмируется, можно только при раздельном функционировании трех ветвей власти.

Классически выделяется три ветви власти - законодательная, исполнительная и судебная - эти направления государственной деятельности сложились исторически как три способа самоорганизации общества.

Эти три ветви власти являются объективными для публичной сферы жизни общества.

Индивиды и социальные группы стремятся к как можно лучшему обеспечению своих прав и социальных интересов.

Постепенно совершенствуется механизм саморегуляции общества. Таким образом, проявляется феномен гражданского общества.

Гражданское общество рассматривается в качестве механизма, который позволяет эти интересы согласовать наилучшим образом.

В отдельных областях общественной жизни гражданское общество оказывается институцией, способной наиболее эффективно осуществлять регулирование общественных отношений.

При этом проявляются следующие способы регулирования:

Свободный рынок, с помощью которого регулируется экономическая жизнь.

Система представительства, с помощью которой происходит согласование социальных интересов.

Правосудие, с помощью которого разрешается часть конфликтов в обществе.

Каким-то образом из первоначального примитивного гражданского общества выделяется специфическая управляющая система - государство. Происходит это из-за недостаточности механизмов регулирования примитивного гражданского общества.

Проанализируем механизмы регулирования современного гражданского общества.

Свободный рынок предполагает существование потребителей и производителей.

Каждый из них стремится к достижению своих интересов. Постепенно отбирается самый лучший товар, производимый с наименьшими затратами. Таким образом, общество постепенно развивается, совершенствуется экономическое положение общества.

Классическая система ветвей власти со временем дополняется дополнительными ветвями - избирательная, учредительная, контрольная власть.

Таким образом, на современном этапе наблюдается нарушение классического принципа разделения властей.

Сами три ветви власти традиционно составляли статический аспект концепции.

Система сдержек и противовесов составляет динамический аспект концепции и означает, что любая из ветвей власти должна обладать определенным объемом средств контроля за другими властями..

Социальное государство.

Социальное государство представляет собой третью модель правового государства, которое помимо защиты прав человека принимает на себя обязательства поддерживать социально незащищенных индивидов и социально слабые слои населения.

33. Понятие, структура и механизмы саморегуляции гражданского общества.

Государство организует публичную жизнь. Частная жизнь человека именуется гражданским обществом. Человек функционирует как свободный, независимый, автономный субъект преследующий свои цели. Каждый пытается удовлетворить свой интерес либо путем 1. компромисса либо 2. путем подавления одного интереса над другим. Естественный отбор наиболее эффективная форма жизнедеятельности общества, реализации интереса. Современное гражданское общество это не только носители индивиды, но и институционально организованный политический, идеологический плюрализм. Условно каждого индивида можно отнести к той или иной социальной группе.

Социальные группы - это совокупность индивидов объединенных общим интересом (предприниматели, молодежь и т.д.). Их можно поделить на два вида: 1. условные (аморфные) 2. реальные - а) общественные объединения, искусственно созданные образования и структуры для защиты интересов лиц входящих в такие общественные объединения. Структуризация гражданского общества обеспечивает лучшую защиту интересов гражданского общества, которая может формироваться на основе свободы и защиты частных интересов. Необходимым условием формирования социальных интересов является частная собственность. б) институциональные объединения лиц созданные на основе свободы.

Взаимоотношение государства и общества:

Гражданское общество - это некая огромная система, из которой можно выделить подсистему государство. Государство-это институт гражданского общества. Гражданское общество -это самоуправляющая система, она формирует сферы обособленные от вмешательства государства. Механизмом регулирования гражданским обществом являются следующие элементы: 1. свободный рынок 2. демократическое представительство 3. независимое правосудие.

Свободный рынок.

Свободный рынок регулирует экономическую жизнь гражданского общества. Цена определяется издержками труда, материала. Самым дешевым будет тот стол на изготовление, которого было потрачено меньше всего издержек. Свободный рынок обеспечивает отбор наиболее эффективных форм создания товара. Свободный рынок является самым эффективным способом развития экономики. В результате на рынке остается самый лучший производитель (монополист), но тем самым он выпадает из рынка т.к. нет конкуренции и он уже не разрабатывает новые технологии для производства товара, в результате свободный рынок хиреет. Но когда производители столов равны в результатах, цене тогда они будут довольно долго существовать и конкурировать на рынке.

В производстве можно выделить две стороны это: 1.предприниматель и 2. работник. Предприниматель более сильная сторона, чем работник т.к. от него зависит благосостояние работника. Развитие производства осуществляется за счет эксплуатации труда других людей. Это экономическая форма принуждения.

Не экономической формой принуждения является аппарат принуждения государства. Это не только не экономическая форма принуждения, но и самая не эффективная для производства.

Демократическое представительство.

Политическое представительство принимает нормы необходимые для гражданского общества. Представительство это, прежде всего доступ социальных групп к управлению гражданским обществом. Но механизм политического представительства эффективен, если за разными социальными группами стоит равная сила.

Независимое правосудие.

Существует два способа разрешения конфликтов 1. силовой - когда происходит подавление одного субъекта другим и 2. правовой - мирное разрешение спора основанном на праве. Социальные группы не заинтересованы в силовом способе, заинтересованы в правовом. Правосудие - разрешение конфликтов между разными субъектами (экономически, политически и т.д.). Но независимое правосудие существует до тех пор, пока нет монополии на рынке.

34. Модели соотношения гос-ва и гражданского общества (либерализм и этатизм).

На определенном этапе гражданское общество сталкивается с проблемами, когда без вмешательства государства решить их невозможно. Можно выделить две модели гражданского общества:

1. Либерализм - вмешательство государства в жизнь гражданского общества минимально. И тогда свободный рынок, демократия, независимое правосудие и др. положительные аспекты жизни гражданского общества. По модели либерализма гражданское общество обладает силой 1. экономического развития 2. организованно-институциональной силой. Государство здесь выполняет функцию ночного сторожа, т.е. обеспечивает безопасность, предоставляет судебную и полицейскую защиту гражданскому обществу, защищает право на неприкосновенность частной собственности и т.д. Кризис либерализма наступает с приходом монополии и выход возможен только на основе 2. этатизма - (максимальное вмешательство государства в жизнь гражданского общества) и по двум путям 1. социальное государство 2.тоталитарное государство. Вход один - демократизация и восстановление социальных мира, учет интересов разных групп.

35. Тоталитаризм.

Режим тоталитаризма как решение проблемы кризиса государства присущ тем государствам, где преобладали феодальные ограничения, это, прежде всего экономически слабые государства. И их цель была догнать развитые страны. Исходя из этого, можно выделить 2 вида тоталитарного режима:

мягкий тоталитарный режим. При мягком тоталитарном режиме не уничтожалась частная собственность на средства производства. Сохранялась хоть и в урезанном виде автономия производителя. Политическая власть диктовала и контролировала частную собственность. (фашистский режим, Италия Германия и др. страны).

Жесткий тоталитарный режим. Здесь главным отличием от мягкого тоталитарного режима является то, что частная собственность на средства производства уничтожается вообще. Все производство организуется на основе централизации государственного планирования и распределения. Единым монополистом выступает государство и все производство выступает как единая фабрика, управляемая из единого центра, государства. (Китай, СНГ и др.)

Тоталитаризм предполагает 2 модели обеспечения социального мира:

Обеспечить неимущему классу необходимого уровня жизни за счет ограничения свободы договоры (установит минимальный уровень оплаты труда, максимальный рабочий день, оплата больничного дня и т.д). Но надо заметить, что ограничить свободу договора могут лишь богатые страны

Решение проблемы социального мира за счет внеэкономического принуждения к труду.

Мягкие и жесткие режимы - это, прежде всего режимы с агрессивной политикой. Государства с такими режимами живут, как правило, в состоянии постоянной войны. Они захватывают территории и порабощают население. При жестком тоталитаризме порабощение вообще происходить за счет своего населения под идеологическими лозунгами, что они самая лучшая нация в мире, появляется харизматический лидер, которому слепо и во всем доверяет население. В государствах с жестким тоталитарным режимом было большое население, а значит и большая рабочая сила, и эти государства преследовали цель экономического развития. Но проблема ускоренного экономического развития всегда предполагает жесткую эксплуатацию: 2 вида эксплуатации:

Эксплуатация в экономических условиях свободы договора. При такой эксплуатации работник может содержать свою семью, хотя бы на более или менее нормальном уровне жизни.

Жесткое внеэкономическое принуждение к труду. Работник не может обеспечить семью даже на низком уровне.

Если тоталитарный режим развивается уже длительное время, то рано или поздно, он зайдет в тупик. Т.к. при тоталитаризме может быть заложена лишь основа капиталистического общества, здесь отсутствует нормальная производительная сила потому как со временем людские ресурсы исчерпываются (нет нормальным условий жизни для людей), а эти ресурсы необходимы для развития государства. Тоталитарный режим можно назвать феодальной и рабовладельческой реакцией в индустриальную эпоху, поскольку присутствуют формы феодального и рабовладельческого периодов (рабы и господа). Все тоталитарные режимы не пригодны в индустриальной жизни, и все они обречены на провал.

Вывод: проблема социального государства не была решена (общество не согласно с жесткой эксплуатацией, не согласно жить в тех условиях, которые определяет тоталитарное государство). Страны с жестким тоталитарным режимом были побеждены в войне и в результате державы победители поддерживали и развивали экономику, политику, право этих стран, и в результате образовались социальные государства.

Постепенное разложение тоталитарного режима характеризуется жесткой иерархической структурой населения и властных структур. Каждый субъект наделенный административными полномочиями подчиняется вышестоящему субъекту, в результате образуется пирамида во главе с лидером который управляет репрессивно и постоянно применяет репрессии.. Субъект наделенный административными полномочиями постоянно контролируется , и не гарантирован от репрессий в результате чего такие субъекты заинтересованы в ослаблении власти, его карательного режима, и когда власть ослабевает, ослабевает ее скрепляющая сила. При тоталитаризме обслуживаются не общие интересы, а частные. Появляется теневое гражданское общество, теневая экономика, под прикрытием развиваются предприятия, теневая социальная структура (где директор магазина находится на более высоком уровне, чем член райкомапартии т.к в его руках находится функция перераспределения. В таком государстве бедное общество, слои населения не желают больше быть эксплуатированы в такой мере. Руководство слабеет и не может управлять этой системой.