Кваліфікація повторності.

Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 32 КК України). Скоєння двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених Особливою частиною КК.

У судовій і слідчій практиці непоодинокі випадки неправиль­ної кваліфікації повторності злочинів.

Згідно з вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 січня 2002 p., H. засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів із зарахуванням відбутого покарання за попереднім вироком йому остаточно визначено три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України Н. звільнено від відбування покарання з випробуван­ням на один рік шість місяців з покладенням на нього на підставі ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання й періодично з'являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої системи.

Як визнав суд, Н. 27 червня 2001 p., перебуваючи на теплоході «Миколаїв», пришвартованому в Київському річковому порту, викрав у капітана К. магнітофон «Айва» вартістю 400 грн.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

У касаційному поданні прокурор ставить питання про скасуван­ня вироку в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вказує, що Н. вчинив кваліфіковану крадіжку (повторну), а суд кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, диспозиція якої не містить такої ознаки.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, що підтримала подання та просила скасувати вирок, а справу -направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи й обговоривши аргументи касаційного подання, колегіясуддів дійшла таких висновків.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи та визнав Н. винним у вчиненні крадіжки майна потерпілого К. Проте він помилково кваліфікував ці дії за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки визнав, що винний був засуджений вироком Подільського районного суду м.Києва від 15 січня 2002 р. зач. 1 ст. 185 КК України до штрафу і протягом року вчинив новий злочин.

Отже, Н. є особою, що має судимість, а в такому разі вчинена ним крадіжка 27 червня 2001 р. на теплоході «Миколаїв» утворює ознаку по&торності. Цю обставину суд не взяв до уваги й тому припустився помилки при оцінці злочинних дій засудженого.

Тож, згідно з Ухвалою колегії суддів Судової палати у криміналь­них справах Верховного Суду України від ЗО жовтня 2003 p., твердження прокурора про неправильне застосування кримінального закону є слушним, а вирок суду необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд. Під час якого належить усунути зазначені недоліки та прийняти правильне рішення про відповідальність Н. за вчинене.

Зважаючи на такі помилки суду, доцільно розглянути основні ознаки повторності злочинів, визначити правила кваліфікації і розмежувати цей вид множинності та одиничні злочини й інші види множинності.

Ознаки повторності злочинів:

1) особа (група осіб) вчиняє два чи більше самостійних одиничних злочинів. Одиничні злочини, що утворюють повтор­ність, можуть мати різний характер. Конкретизуючи це положен­ня, примітка до ст. 289 КК України, наприклад, вказує, що незаконне заволодіння транспортним засобом визнається повтор­ним, якщо воно було вчинено після незаконного заволодіння транспортним засобом або злочину, передбаченого статтями 185, 186,187,189-191, 262, 410 КК України. Таким чином КК України встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б удруге, до того ж має на увазі одиничні самостійні злочини

(крадіжка, грабіж тощо). Для поняття повторності не має значен­ня, були два або більше злочинів, закінченими чи один з них був лише готуванням (замахом) до злочину. На визначення повторності не впливають і форми співучасті (крадіжка вчинена за попередньою змовою групою осіб, а потім - крадіжка вчинена організованою групою), і роль, яку виконував співучасник у злочині, що утворював собою повторність;

2)одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються неодночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу;

3)для повторності не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Повторність наявна як у разі, коли за перший зі вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший;

4)повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчи­лися строки давності чи на цей злочин поширилася амністія або судимість за нього було погашено чи знято. Це прямо передбачено в ч. 4 ст. 32 КК України: «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відпо­відальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято». Цього правила дотримуються й судова та слідча практика. Так, згідно з п. 15 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», одержання та давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята чи погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

У кримінальному праві, зазвичай, виділяють такі властивості повторності злочині:

1) у тотожних злочинах (злочинах одного виду) кілька окремих (самостійних) діянь, вчинених у різний час (або у різних ситуаціях), передбачаються:

а) однією і тією ж статтею чи однією і тією ж частиною статті Особливої частини КК України (наприклад, перший злочин квалі­фікується за ч. 1 ст. 152 КК України, а другий - за ч. З ст. 152 КК України);

б) відповідними статтями КК України 1960 р. та КК України 2001 р., якщо ці статті встановлюють відповідальність за один і той же тип (різновид) суспільно небезпечного діяння. Наприклад, перший злочин кваліфікується зач. 1 ст. 140 КК України 1960 p., а другий - за ч. З ст. 185 КК України 2001 р.

2) у однорідних злочинах кілька окремих (самостійних) діянь, що вчинені в різний час (або у різних ситуаціях), посягають на один і той же безпосередній (видовий) об'єкт, вчиняються за однієї і тієї ж форми вини, передбачаються різними статтями Особливої частини КК України 2001 р. чи КК України 1960 p., якщо:

а) статті, що передбачають відповідальність за такі діяння, прямо вказані в примітці, яка визначає зміст поняття «повторно»; приміром, згідно з ч. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186, 189-191 КК України, повторним визнається злочин, вчинений особою, котра раніше вчинила будь-який зі злочинів,
передбачених цими статтями чи статтями 187, 262 КК України 2001 p.;

б) статті, що передбачають відповідальність за певні діяння, прямо вказані у формулюванні на кшталт»., .особою, що раніше вчинила злочин, передбачений...»; наприклад, у ч. 2 ст. 152 КК України поряд з поняттям «повторно» вжито формулювання «...особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених
статтями 153-155 цього Кодексу»;

в) формулювання на кшталт «особою, яка раніше вчинила,...» хоч і не містить вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, але стосується кількох однорідних злочинів; наприклад, п. Зет. 93 КК України 1960 р. тап. 13 ч. 2 ст. 115 КК України 2001 р. містять формулювання «вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство»; в такому разі, згідно з абз. 5 п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи», поняття «умисне вбивство» охоплює не лише злочини, передбачені статтями 93, 94 КК України 1960р. та ст. 115 КК України 2001 p., а й злочини, передбачені статтями 58, 59, 190-1 КК України 1960 p., та злочини, передбачені статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України 2001 p.;

г) однорідність злочинів зумовлена п. 17 Прикінцевих та пере­хідних положень КК України 2001 р.; наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 223 КК України 1960 р., адругий-зач. 2 ст. 289 КК України 2001 р. Кожен зі складів однорідних злочинів має ознаку (ознаки), що наявні в складі іншого злочину.

Інколи кваліфікуюча ознака «повторність» не передбачена законодавцем у диспозиціях статей (скажімо, у статтях 423-426 КК України). Отже, її не повинно бути й у юридичному формулюванні обвинувачення. Повторність у такому разі має братися до уваги лише на загальних підставах - як обставина, що обтяжує покаран­ня (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України). Тож злочинні дії військової службової особи, що були вчинені в різний час і містять як однакові, так і відмітні ознаки, передбачені ч. 1 ст. 424 КК України, слід кваліфікувати тільки за зазначеною частиною, оскільки йдеться про тотожні чи однорідні злочинні дії.

Вчинені в різний час військовою службовою особою насильниць­кі дії, коли вони різняться ступенем спричиненої шкоди (наприк­лад, легкі й тяжкі тілесні ушкодження) чи іншими кваліфікую­чими ознаками (приміром, насильницькі дії із застосуванням зброї або без її застосування), чи роллювинного в злочинній діяльності (одного разу він був безпосереднім виконавцем злочину, іншого -співучасником, а отже, обов'язковим є посилання на ст. 27 КК України), стадією вчинення злочину (закінчений злочин і замах на його вчинення, коли посилання наст. 14 або ст. 15 КК України є обов'язковим), мають одержувати самостійну кримінально-правову оцінку.

Види повторності

1. Повторність злочинів, не пов'язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин (фактична повторність). Фактичну повторність можна визначити як таку форму множинності, що полягає у вчиненні кількома окремими діяннями в різний час (або у різних ситуаціях) кількох тотожних, однорідних або різних злочинів, за жоден з яких - на момент вчинення останнього діяння (котре може містити кілька злочинів: випадки ідеальної сукуп­ності) - особа не була засуджена.

Сутність фактичної повторності розкривається через аналіз її видів, певний характер злочинів, які утворюють її. Це, зокрема, такі види: повторність тотожних злочинів і повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК України йде мова про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених тією ж статтею або частиною статті КК, а в ч. З ст. 32 КК України - про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК.

Кваліфікація повторності тотожних злочинів. Така повторність наявна, якщо злочини, що утворюють її, містять ознаки того ж складу злочину (наприклад, вчинені послідовно дві крадіжки чи два заволодіння транспортними засобами). Обидва злочини, що утворюють таку повторність, охоплює одна стаття КК України, в якій встановлено відповідальність за повторне вчинення цього злочину.

У судовій і слідчій практиці трапляються випадки неправиль­ного визначення повторності злочинів.

Так, вироком Красногвардійського районного суду Автономної республіки Крим від 20 лютого 2003р.Л. засуджена за ч. 1 ст. 366 КК України до трьох років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з випискою рецептів на придбання транквілі­заторів, строком в один рік, за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 308, ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, пов'язані з випискою рецептів на придбання транквілізаторів, строком в один рік, згідно зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до п'яти років позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, по­в'язані з випискою рецептів на придбання транквілізаторів, строком у два роки; на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування основного та додаткового покарань з іспитовим строком у два роки, згідно зі ст. 76 КК України, зобов'язана один раз у три місяці з'являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої системи.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

За вироком засуджена Л. визнана винною в тому, що вона, працюючи з червня по грудень 2002р. дільничним лікарем-терапевтом 3-го міського поліклінічного об'єднання м. Сімферополя та будучи службовою особою, з корисливих мотивів з метою заволодіння психотропними речовинами та їх подальшого збуту, умисно, зловживаючи службовим становищем, вносила до офіційних докумен­тів (рецептурних бланків) завідомо неправдиві відомості та придбавала зазначені медичні препарати Так, 18 жовтня 2002 р. вона, внісши до рецептурного бланка серії ГЕ № 447242 на ім'я Т. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату «Сібазон № 20», придбала того ж дня в аптеці Л¹» 221 м. Сімферополя упаковку на 20 таблеток цього препарату з метою його збуту.

14 листопада 2002 р., внісши до рецептурного бланка серії ГЕ № 507301 на ім'я Б. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату «Феназепам № 50», придбала того ж дня в аптеці № 221 м. Сімферополя упаковку на 50 таблеток цього пре­парату з метою його збуту.

20 листопада 2002 р., внісши до рецептурного бланка серії ГЕ № 507320 на ім'я С. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату «Реланіум», придбала того ж дня в аптеці № 221 м. Сімферополя упаковку на 20 таблеток медичного препарату «Реланіум-тархомін. Діазепам» з метою його збуту.

Окрім цього, з червня по листопад 2002 р. Л. за невстановлених обставин придбала в м. Сімферополі дві упаковки медичного препара­ту «Мазепам Юмг. Оксазепам» по 50 таблеток у кожній з метою їх збуту.

Незаконно придбані вказані медичні препарати, що містять психотропні речовини, Л. у період з червня по 1 грудня 2002 р. незаконно перевозила в смт. Красногвардійське Автономної респуб­ліки Крим і там повторно збувала їх у місцях масового перебування громадян — на речовому ринку «Компакт».

У касаційному поданні прокурор стверджує, що вирок Красно-гвардійського районного суду Автономної республіки Крим від 20 лютого 2003р. стосовно засудженої Л. підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону з направленням справи на нове розслідування.

У поданні, зокрема, з посиланням на постанову ПВСУ № 4 від 26 квітня 2002р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин.їх аналогів або пре­курсорів» зазначається, що кваліфікація дій Л. за ч. 1 ст. 366 КК України є неправильною, оскільки відповідно до п. 18 названої постанови видача лікарем повторно рецепта на право придбання психотропних речовин усупереч правилам, встановленими МОЗ, із корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах тягне відпо­відальність за ч. 2 ст. 319 КК України, а повторне використання підроблених документів, які дають право на отримання психо­тропних речовин, кваліфікується ще йзач.2 ст. 318 КК України.

У вказаному поданні також зазначається, що при кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 308 КК України органи досудового слідства і суд помилково пропустили кваліфікуючу ознаку «повторності» вчинення злочину.

Заслухавши доповідача та прокурора, що підтримала аргументи касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касатора, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Слідчі органи та суд при кваліфікації дій Л. не звернули уваги на те, чому саме застосовано ч. 1 ст. 366 КК України, анеч.2 ст. 319 і ч. 2 ст. 318 КК України з відповідними кваліфікуючими ознаками.

Тож, згідно з Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримі­нальних справах Верховного Суду України від 8 січня 2004 р., усунення вказаних недоліків по справі, згідно з чинним законодавством, можливе при новому провадженні зі стадії досудового слідства. У зв'язку з цим вирок по справі підлягає скасуванню, а справа -направленню на нове розслідування. З огляду на такі поширені помилки, ПВСУ був змушений присвятити низку положень власних постанов питанням кваліфікації повторності тотожних злочинів.

Так, згідно з п. 15 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», повторністю охоплюються як перший, так і наступні злочини, тому квалі­фікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи ст. 369 КК України не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші - ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші - як організатор, під­бурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини та злочини, що їх особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК України.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли він дається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб. Така кваліфікація відбувається лише у випадках, коли злочини, належні до повторності, всі є закінченими чи всі є замахами на злочин або готуванням до нього. В інших випадках при повторності тотожних злочинів керуються наведеними нижче правилами її кваліфікації. Вони зводяться до того, що в разі, якщо один зі злочинів є закінчений, а інший - замах (або навпаки), вчинене потребує кваліфікації кожного злочину окремо, за відповідною частиною застосованої однієї і тієї ж статті КК України. Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи», окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім - готування до такого ж злочину чи замах на нього.

Повторність тотожних злочинів, якщо вона прямо не перед­бачена в статті Особливої частини КК (наприклад, особа вчинила послідовно два умисних тяжких тілесних ушкодження), розгля­дається в п. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання.

Отож, на нашу думку, неточним є формулювання кваліфікації передбаченої в п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи », а саме, «якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК». Виходить, що формула кваліфікації повторного вбивства повинна складатися лише із сукупності кримінально-правових норм. Правильність такої формули кваліфікації викликає обґрунтовані сумніви. Вона не може, на нашу думку, бути застосованою при вчиненні першого вбивства, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та наступного (повторного) вбивства, передбаченого ст. 115 ККУкраїни, тому що це б суперечило вищезгаданим правилам кваліфікації повторності злочинів.

В інших ситуаціях вона може бути застосована, про що далі згадується в п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи».

У спеціальній літературі є й інший підхід, який полягає в побудові ланцюгів статей та/або частин статті Особливої частини КК і рекомендує, застосовувати відповідну статтю та/або частину статті Особливої частини КК залежно від їх місця у згаданому ланцюгу.

Зокрема, А. Ришелюк вважає, що в разі, коли повторність передбачена КК як кваліфікуюча ознака відповідного злочину, вчинення двох або більшої кількості таких злочинів, передбачених однією статтею, кваліфікується за тією частиною статті, якою передбачено цю ознаку. Якщо ж один або кілька з вчинених винним повторних злочинів підпадають під норми КК, які є особливо кваліфікованими складами (наприклад, частини 3, 4, 5 ст. 185 КК, частини 3, 4, 5 ст. 186 ККУкраїни), вчинене кваліфікується за тією частиною відповідної статті, котра передбачає найбільш тяжке покарання. Окрема кваліфікація за ознакою повторності в цих випадках не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку тощо) обов'язково має бути вказана і така ознака вчинених злочинів, як повторність [195].

Таку позицію А. Стрижевська вважає надто спрощеною. Дослідниця рахує, що повторність злочинів - це форма їх множин­ності, котра характеризується вчиненням однією і тією особою в різний час двох або більшої кількості злочинів, передбачених: а) однією статтею чи частиною (частинами) статті; б) різними статтями у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК, незалежно від того, була особа засуджена за попередній злочин чи ні. Невиправданість універсалізму при виробленні правил кваліфікації вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених однією статтею чи частиною статті Особливої частини КК, підтверджується ще й тим, що у статтях Особливої частини КК, зазвичай, не передбачено повторність як кваліфікуючу ознаку при вчиненні кількох необережних злочинів, а також кількох злочинів, один з яких є необережним. Беручи це до уваги, А. Стрижевська доходить висновку, що повторність як кваліфікуюча ознака з позиції кримінального закону можлива лише в умисних злочинах. Однак, на її думку, можливе взяття до уваги вчиненого повторно необережного злочину як обставини, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України), при скоєнні особою кількох тотожних необережних злочинів, наприклад, двох убивств через необереж­ність (ст. 119 КК України).

При кваліфікації повторності тотожних злочинів є один ви­няток, який стосується правової оцінки різних зґвалтувань. Так, судова та слідча практика свідчить, що зґвалтування потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтування за наявністю ознак, передбачених ч. З чи ч. 4 ст. 152

КК України повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України та, відповідно, ч. З чи ч. 4 цієї ж статті. У таких ситуаціях кваліфікація дій винного за ч. 2 цієї статті не потрібна. Проте вказана ознака має бути зазначена в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, обвинуваль­ному висновку та у вироку, тому що вона може бути визнана, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання.

Правила кваліфікації при вчиненні тотожних повторних злочинів:

1)злочини кваліфікуються за кваліфікуючою ознакою повтор­ність відповідної статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 186 КК України);

2)якщо один зі злочинів був закінченим, а другий (інші) - ні, кваліфікація здійснюється окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний (-ні) злочин (-и) кваліфікується за ч. 1 ст. 14 (готування) або частинами 1, 2, 3 ст. 15 КК України (замах) і кваліфікуючою ознакою повторність цієї статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 185 КК України);

3)якщо особа перший злочин вчинила як виконавець, а другий (інші) - як організатор, підбурювач або пособник (при цьому була попередня змова між співучасниками), кваліфікація здійснюється окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК України (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний злочин кваліфі­кується за частинами 3, 4, 5 ст. 27 КК України і кваліфікуючою ознакою повторність цієї статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 185 КК України);

4)якщо ж один чи кілька з вчинених винним повторних зло­чинів підпадають під норми КК, які є особливо кваліфікованими складами (наприклад, частини 3, 4 ст. 190 КК України), вчинене кваліфікується за тією частиною відповідної статті, яка передбачає найбільш тяжке покарання. Окрема кваліфікація за ознакою повторності в такому разі не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку тощо) обов'язково має бути вказана й така ознака вчинених злочинів, як повторність;

5) при зґвалтуванні потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину (ч. 1 ст. 152 КК України), якщо потім вчинено повторне зґвалтування за наявністю ознак, передбачених ч. З чи ч. 4 ст. 152 КК України, дії особи повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України та, відповідно, ч. З чи ч. 4 цієї ж статті.

Кваліфікація повторності однорідних злочинів, тобто злочинів, які мають тотожні чи подібні безпосередні об'єкти та вчинені з однією формою вини, не становить якихось труднощів. При цьому до таких злочинів належать, на перший погляд, неоднорідні злочини, що все ж мають однакові безпосередні об'єкти (незалежно від того, основний цей об'єкт чи додатковий). Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи», під раніше вчиненим умисним вбивством (для визначення повторності) слід розуміти й убивства, відповідальність за які передбачено іншими статтями КК України (статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України 2001 р. чи відповідні статті КК України 1960 р.). Тож усі перераховані спеціальні види вбивства мають різні родові й основні безпосередні об'єкти, та їхній обов'язковий додатковий безпосередній об'єкт (життя) збігається з основним безпосереднім об'єктом убивства (ст. 115 КК України).

Отож кожний злочин, який утворює таку повторність, має отримати самостійну кваліфікацію за відповідною статтею КК, до того ж наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Так, якщо особа вчинила послідовно розбій і крадіжку, вчинене підпадає під ознаки ч. 1ст. 187 і ч. 2 ст. 185 КК України (за ознакою повторності). Та розбій після крадіжки не буде вважатися повторним, згідно з ч. 2 ст. 187 КК України.

Не можна цілком погодитися з положеннями, викладеними в п. 10 постанови ПВСУ № 4 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Так, ПВСУ вважає, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 308 і 307 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК України. Сукупність наявна й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі - гашиш, анаша, настоянка й екстракт, марихуана; з макової соломи - екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності в такому разі також немає.

У розглядуваному випадку маємо однорідні злочини, повтор­ність яких визначено ч. 2 ст. 307 КК України, (вчинення злочину особою, що раніше вчинила один зі злочинів, передбачених стаття­ми 308-31.0, 312, 314, 315, 317 КК України) або ч. 2 ст. 309 КК України (вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317КК). Неможна посилатися на, здавалося б, аналогічну кваліфікацію за п. 25 постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими при­строями чи радіоактивними матеріалами»: «Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мислив­ської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 1 ст. 263 КК». Це пов'язане з тим, що у ст. 263 КК України взагалі немає такої ознаки, як повторність, на відміну від статей 307, 309 КК України.

Те, що одиничні злочини, які утворюють повторність, вчиня­ються фактично одночасно не зовсім точно. Особа спочатку викрадає наркотичний засіб, потім зберігає, збуває чи, як за­значалося, викрадає, а потім з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляє наркотичний засіб нового виду, тобто ці дії віддалені одна від одної певними проміжками часу.

Отож вважаємо більш правильним у такій ситуації говорити про повторність злочинів.

Правила кваліфікації при вчиненні однорідних повторних злочинів: перший злочин кваліфікується окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний злочин кваліфікується за кваліфікуючою ознакою повторності відповідної іншої статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 186 КК України) у випадках, передбачених нормами Особливої частини КК.

2. Повторність злочинів, пов'язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин. Цей вид повторності в теорії кримінального права іноді ототожнюють з рецидивом. Це пов'язане з тим, що особа є засудженою за злочин і знову вчиняє злочин. Та законодавець не відмовився від рецидиву, тому потрібно розмежу­вати цей вид повторності та рецидив. Відмінність полягає в об'єктивних і суб'єктивних ознаках.

При повторності особа вчиняє однорідні чи тотожні злочини, а для рецидиву така умова не є обов'язковою. При повторності особа може вчиняти як умисні, наприклад, дві крадіжки (ч. 2 ст. 185 КК України), так і необережні злочини, приміром, вбивство через необережність (ст. 119 КК України), а при рецидивові, як відомо, мають бути наявні тільки умисні злочини.

Виникає питання, а як же бути з рецидивом, визначеним як кваліфікуюча ознака (ч. З ст. 296, ч. 2 ст. 201 КК України та ін.) певних злочинів. На нашу думку, в ситуаціях, коли законодавець прямо вказує в диспозиції норми на «вчинення діяння особою раніше судимою», слід говорити про рецидив, у решті ж випадків за наявності підстав маємо справу лише з різновидом загального рецидиву.

Звісно, що ця проблема потребує законодавчого вирішення, та можливий такий варіант: залишення двох видів множинності сукупності та повторності злочинів.

На практиці не завжди суди встановлюють правильно за­значений вид повторності.

Так, за вироком Ленінського районного суду М.Дніпропетровська від 25 жовтня 2002р. І. засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі умовно, на підставі ст. 45 КК України 1960 p., з іспитовим строком в один рік.

Його було визнано винним у тому, що він 22 липня 2001 p., близько 9 год 40 хв на вул. Колгоспній в м. Дніпропетровську незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб -макову соломку (висушену), вагою 11,4 г. без мети збуту. І. зберігав соломку при собі до моменту його затримання цього ж дня близько 10 год.

В апеляційному порядку справа не розглядалася. У касаційному поданні прокурор зазначає, що суд при розгляді справи не взяв до уваги факту засудження І. вироком від 23 листопада 2001 р. за аналогічний злочин, а тому неправильно застосував кримінальний закон, оскільки дії І. необхідно було б кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності.

Окрім того, суб'єкт внесення подання посилається на м'якість призначеного засудженому покарання. І беручи до уваги наведені аргументи, порушує питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про можливість часткового задоволення касаційного подання, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає його таким, що підлягає задоволенню частково.

Як вбачається з копії вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2001 р., І. було засуджено за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу умовно.

Тож, згідно з Ухвалою колегії суддів Судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах від 6 листопада 2003 р., оскільки І. раніше був засуджений за аналогічний злочин, оспорюваний вирок в частині кваліфікації злочинних дій засудженого та призначе­ного йому покарання не може бути визнаний законним і обґрунто­ваним, а отже, його слід скасувати з направленням справи на нове розслідування, а не на новий судовий розгляд, як помилково вказано в поданні прокурора.

Правила кваліфікації повторності злочинів, пов'язаних із за­судженням винного за раніше вчинений ним злочин, аналогічні правилам кваліфікації тотожних і однорідних повторних злочинів. При цьому важливо встановити, чи не було погашено або знято судимість за перший злочин, бо якщо такий факт буде встановлено, то повторність відсутня взагалі, а діяння кваліфікується за відповідною частиною статті Особливої частини КК як одиничний злочин.

Таким чином:

Повторність злочинів передбачає вчинення злочину принаймні ще один раз. Повторність охоплює рецидив злочинів і реальну сукупність злочинів, для якої характерно вчинення в різний час кількох не пов’язаних між собою злочинів, тобто за умови, коли закон не надає кваліфікуючого значення такій повторності – повторність не виступає ознакою а ні основного, а ні кваліфікованого виду злочину.

Розрізняють повторність тотожних злочинів та повторність однорідних злочинів.

Ознаки повторності злочинів:

1) посягання вчиняються шляхом повторення, тобто неодноразового вчинення діянь, кожне з яких становить собою злочин;

2) за перший злочин особа не була засуджена або ж була засуджена, однак, цій судимості закон не надає кваліфікуючого значення. Тобто, повторність включає в себе рецидив злочинів у тому випадку, якщо рецидив не виступає ознакою складу злочину – не передбачений іншою частиною цієї ж статті КК;

3) у статті Особливої частини КК повторності надано значення ознаки складу злочину;

4) кожне з двох чи більше діянь становить собою окремий злочин (вони не ’ складовими одного і того ж посягання).

Кримінально-правове значення повторності злочинів:

1) загальне – повторність виступає як обставина, що обтяжує покарання;

2) необхідне – повторення діяння є обов’язковою ознакою простого (основного) складу злочину. При цьому перше діяння, тотожне з наступним, не визнається злочином. Необхідна повторність перетворює адміністративний, дисциплінарний або інший проступок у злочин. Ряд тотожних проступків складають лише один злочин, тому при цьому відсутня множинність злочинів.

3) кваліфікуюче, коли повторності надане значення ознаки складу злочину, а її наявність впливає на кваліфікацію скоєного. Така повторність відіграє значення кваліфікуючої ознаки складу злочину.

Правила кваліфікації повторності злочинів:

1) визначити, має місце повторення діянь, спрямованих на вчинення одного злочину, чи вчинення двох або більше злочинів;

2) дати кримінально-правову оцінку кожному злочину окремо, визначити, чи зберігаються його правові наслідки (не сплила давність кримінальної відповідальності або судимість не погашена чи не знята, немає процесуальних перепон для притягнення до кримінальної відповідальності);

3) визначити вид повторності;

4) встановити, чи надає КК повторності кваліфікуючого значення;

5) остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням повторності другого злочину (наступних злочинів).

Окремо слід звернути увагу на кваліфікацію продовжуваного злочину. Продовжуваний злочин – це різновид одиничного злочину, який характеризується тим, що одне посягання виконується не в один прийом – продовжується, кілька відносно відокремлених діянь спрямованні на заподіяння єдиної шкоди і реалізацію єдиного умислу.

Ознаки продовжуваного злочину:

1) посягання спрямоване на один об’єкт;

2) вчиняється кілька дій;

3) дії тотожні, причому, вимагається не фактична, а юридична тотожність з вони передбаченні однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК;

4) умислом винного охоплюється заподіяння шкоди в певному розмірі, він бажає настання саме таких наслідків і свої дії спрямовує на їх досягнення. Продовжуваний злочин може бути вчинений лише з прямим умислом;

5) між окремими епізодами які ва сукупності утворюють продовжуваний злочин, немає значного розміру в часі.

Правила кваліфікації продовжуваного злочину:

1) кожний окремий епізод, з яких складається продовжуваний злочин, не підлягає самостійній кваліфікації – оцінюється весь такий злочин в цілому;

2) наявність продовжуваного злочину виключає кваліфікацію скоєного як повторності, навіть за умови, що окремі епізоди становлять собою злочини (при відсутності продовжуваного злочину підлягали б окремій кваліфікації);

3) якщо відповідальність диференційована з врахуванням заподіяних наслідків (сума викраденого, розмір хабара, кількість наркотичних засобів тощо), то скоєне кваліфікується за статтею (частинами статті) Особливої частини КК, яка передбачає заподіяння відповідної шкоди продовжуваним злочином;

4) якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій;

5) дії співучасників, умислом яких охоплювалося, що вони беруть участь у продовжуваному злочині (спрямованому на заподіяння певних наслідків), кваліфікуються за статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає відповідний злочин. Дії співучасників, умислом яких охоплювалась їх участь лише в окремих епізодах продовжуваного злочину, кваліфікуються за статтями (частинами статті) Особливої частини КК, які передбачають злочини, що утворюють відповідний продовжуваний злочин.

В діючому КК збереглось положення щодо того, що злочин має місце тоді, коли він утворений повторенням кількох адміністративних чи інших проступків (має місце преюдиція).

Правила кваліфікації злочинів з преюдицією:

1) правопорушення, яке вчинене вперше, враховується при кваліфікації в межах строків, коли особа може бути притягнута за нього до юридичної відповідальності або коли зберігає юридичну силу раніше накладене стягнення. Відповідно до ст.38, 39 кодексу про адмін.правопорушення це може бути здійснено в такі строки: - два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому – два місяці з дня його виявлення; - один місяць з дня прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або про її закриття (за наявності і діях порушника амін. правопорушення); - один рік з дня закінчення виконання стягнення, якщо особа була піддана адміністративному стягненню;

2) якщо на особу було накладене адміністративне або дисциплінарне стягнення за перше правопорушення, то при кваліфікації належить перевірити законність раніше прийнятого рішення (крім випадків накладення стягнення в судовому порядку). Якщо буде встановлено, що особа була притягнута до відповідальності без належних підстав чи з порушенням встановленого порядку, то преюдиційний акт не повинен враховуватись при кримінально-правовій кваліфікації, особа вважається такою, що не притягалася до до відповідальності. Це має вирішальне значення для визначення строків (два місяці чи один рік), протягом якого має бути вчинене попереднє і наступне діяння;

3) момент закінчення злочину, наявність співучасті та її форма і вид співучасника визначаються лише щодо другого із вчинених діянь (так як перше діяння не становить собою злочину).