В.А. БЕЛОВ 5 страница

Наиболее энергичным противником трактовки соглашения об отступном в качестве основания привнесения в обязательство элемента факультативности выступил О.Ю. Шилохвост. Некоторые из его аргументов - относительно происхождения обязанности по предоставлению отступного и ответственности за ее нарушение из умолчания закона об обратном, а также о возможности сконструировать отступное по модели едва ли не любой гражданско-правовой конструкции - уже были предметом нашего осмысления (см. сн. 81 и 90); осталось сказать несколько слов о других его соображениях, коих существует пять:

1) понятие факультативного обязательства неизвестно законодательству <1>. Как общее понятие (правовая категория) оно действительно неизвестно, но почему? Да потому, что факультативное обязательство - это научная категория, образованная путем обобщения положений, общих для однородных случаев, а не институт положительного права. Наличие нормативных положений, в равной степени общих для всех конкретных обязательств - представителей одного рода, свидетельствует о существовании не только института позитивного права, но и о соответствующей ему научной категории. Отсутствие же таких положений не свидетельствует ни о чем, кроме как об отсутствии господствующего среди ученых мнения о существе научной категории;

--------------------------------

<1> См. об этом: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 205, 208 (сн. 1).

2) единый подход к пониманию факультативного обязательства отсутствует не только в законодательстве, но и в доктрине <1>. Верно, единый подход отсутствует, но господствующий имеется. Тот же О.Ю. Шилохвост успешно его выявляет, после чего строит свои дальнейшие претензии, отталкиваясь именно от него;

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 205.

3) предмет замены в факультативном обязательстве должен быть определен заранее, а соглашения об отступном довольно часто заключаются "...после того, как срок исполнения первоначального обязательства уже наступил и должник находится в просрочке" <1>, что на понятие "заранее" никак не может быть "натянуто" (о чисто количественном значении этого "отличия" мы уже говорили, сравнивая факультативное обязательство с заменой исполнения, - повторяться не станем);

--------------------------------

<1> Там же. С. 206.

4) распространение правил о факультативном обязательстве на соглашение об отступном приводит "...к необоснованному ограничению права сторон по своему усмотрению определить порядок и условия своего участия в гражданско-правовых отношениях" <1>. Почему же? Разве наш закон считает заключение соглашения об отступном единственным вариантом договора о способе прекращения обязательств? Разумеется, нет! Существуют еще как минимум соглашения об изменении условий обязательства (например, путем преобразования обычного обязательства в альтернативное), о его прекращении новацией или договорным зачетом, о замене и предоставлении с целью замены исполнения; не будем забывать и о принципе свободы договора, позволяющем заключать соглашения, не предусмотренные гражданским законодательством;

--------------------------------

<1> Там же. С. 208.

5) "нельзя допустить, чтобы содержание института основывать на одном только слове - "вправе" или "обязан", - имеющемся в соглашении. Сами по себе эти слова ничего не значат, и если в соглашении об отступном нет ничего, кроме этих двух слов, их, по нашему мнению, явно недостаточно для того, чтобы использовать модель альтернативного или факультативного обязательства в качестве единственного мерила для оценки действительного поведения сторон" <1> (выделено мной. - В.Б.). Вот интересно: а из каких же слов, по мнению О.Ю. Шилохвоста, следует исходить при определении содержания и юридической природы того или иного договора? Если уж даже слова "вправе" и "обязан" не значат ничего, то какие же тогда "значат"? "Договор купли-продажи"? Ну а если в документе, который озаглавлен именно таким образом, будет сказано, что покупатель вправе пользоваться вещью продавца в течение года и обязан ежемесячно вносить плату за такое пользование, не следует ли признать, что по своей юридической природе перед нами все-таки договор аренды, а не купли-продажи? И если О.Ю. Шилохвост согласится с такой квалификацией, то исходя из чего он, спрашивается, сделает соответствующий вывод? Уж не из указаний ли о том, на что лицо имеет право и к чему оно обязано?

--------------------------------

<1> Там же. С. 215.

Думается, что на этом разбор "аргументов", направленных против концепции отступного как частного случая замены предмета исполнения в факультативном обязательстве <1>, можно закончить и перейти к финальной части нашего вопроса.

--------------------------------

<1> В монографии 1999 г. "Отступное в гражданском праве России" (М., 1999. С. 232) О.Ю. Шилохвост выдвигает еще один аргумент, якобы свидетельствующий в пользу того, что предоставление отступного составляет не право, а обязанность должника: не признав наличия такой обязанности, мы лишаем тем самым кредитора возможности "...предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством переданной в виде отступного вещи". Совершенно очевидно, что это не аргумент, а попытка "подогнать" решение задачи под известный ответ - оправдать сложившуюся арбитражную практику, не сумевшую в свое время провести различие между исполнением и его заменой. Если кто-то и лишает кредитора возможности предъявить требования из ненадлежащего качества предмета замены, то это отнюдь не ученые, дающие, между прочим, правильную интерпретацию ст. 409 ГК РФ, а законодатель, отождествивший договорные отношения с обязательственными. Но гони природу в дверь - она влетит в окно: договорные правоотношения, не являющиеся обязательственными, рано или поздно все равно себя обнаружат. Правоотношения из соглашения об отступном оказались такими, которые обнаружили свою необязательственную сущность уже к 1999 г.

4. Факультативные обязательства и соглашения о новации. Соглашение о новации отличается от соглашения об отступном в первую очередь своей непосредственной целью. В то время как задача соглашения об отступном заключается в том, чтобы договориться о таком способе прекращения известного обязательства, как предоставление отступного - замены его исполнения <1>, соглашение о новации преследует цель прекратить известное обязательство самим фактом своего заключения <2>.

--------------------------------

<1> Или снабдить известное обязательство оговоркой facultas alternativa - "офакультативить" его.

<2> Та настойчивость, с которой О.Ю. Шилохвост сегодня защищает свой давний (еще 1999 г.) тезис о возможности прекращения обязательства не только предоставлением отступного, но и заключением соглашения об обязанности его предоставить (т.е. о возникновении нового обязательства взамен прежнего), заставляет подозревать его в намерении максимально полного стирания граней между институтами отступного и новации.

Так, соглашение о том, что с момента его заключения должник по обязательству передачи 50 кг яблок получает возможность прекратить его не только исполнением (передачей яблок), но и предоставлением его замены (пусть ею будут по-прежнему памятные нам 40 руб.) по своему выбору, будет соглашением об отступном. Оно сохраняет существующее обязательство, но изменяет его условия, привнося в него факультативный элемент. Соглашение же, по которому с момента его заключения прежде существовавшее обязательство (передать 50 кг яблок) прекращается потому и для того, что и чтобы вместо него возникло обязательство новое, прежде не существовавшее (уплатить 40 руб.), будет соглашением о новации. В результате заключения соглашения о новации одно обязательство (не имевшее факультативного характера) заменяется другим, которое также не является факультативным, т.е. наступает принципиально иной эффект, чем тот, что имеет соглашение об отступном.

14. Существуют ли обязательства с facultas alternativa на стороне кредитора?

Казалось бы, что за странный вопрос? Как это вообще может быть? Право должника заменить исполнение - это понятно. Но что могла бы означать (даже чисто теоретически) facultas alternativa на стороне кредитора? Как, сохранив модуль факультативности, изменить в нем знак с "минуса" (должника) на "плюс" (кредитора)? Почему вообще мы задались таким вопросом, ведь никто же и никогда о кредиторской факультативности в литературе не упоминал? На эти и подобные вопросы можно ответить лишь следующее: трудность в представлении какого-нибудь явления сама по себе еще не означает, что этого явления не существует. А насчет "никто и никогда"... Действительно, нам попалось всего одно упоминание о кредиторской факультативности. Еще раз перечитаем цитировавшееся место из "Курса римского права" Д.И. Азаревича: под факультативными "...разумеются такие обязательства, которые имеют своим предметом одно действие, относятся к одной вещи, но с правом должника погасить их уплатой другой вещи. Такое же право, в смысле требования, может быть предоставлено и кредитору" (выделено мной. - В.Б.). Конечно, сама нестандартность (уникальность) выделенного высказывания в отсутствие каких-либо пояснений к нему, а также некоторая одиозность имени его автора могут послужить поводами отнестись к нему настороженно и, может быть, даже снабдить его некоторыми поправками. Но прежде необходимо разобраться, что служит причиной скепсиса и что следует поправлять. О чем говорил ученый?

Если наши вышеизложенные рассуждения о том, что дебиторская facultas alternativa всегда - как на регулятивной, так и на охранительной стадии развития обязательства - выполняет только и исключительно ценовую функцию, т.е. направляется на защиту интересов должника, то, очевидно, смена "знака" этих рассуждений логически должна будет привести нас к следующим предположениям. Если кредиторская facultas alternativa вообще в принципе возможна, то она должна: (1) направляться на защиту интересов кредитора; (2) выполнять страховую функцию (подобную той, что описывалась выше), доставляя кредитору если не само исполнение, то хотя бы его замену; (3) осложнять одни только охранительные обязательства (ибо на стадии регулятивной страховая функция бессмысленна (см. п. 2 гл. 8 настоящей статьи)). Затем ясно, что (4) по своему содержанию кредиторская facultas alternativa, так же как и дебиторская, должна гласить о праве, но не об обязанности: возложение на пострадавшего от нарушения обязательства кредитора дополнительной обязанности вряд ли соответствовало бы такой задаче, как охрана его интересов.

Мы подошли к самому сложному вопросу: о каком праве идет речь? О праве на что - на какой предмет или действие? Логически на него равно мыслимы два ответа.

Первый - тот, что составляет существо рассмотренной в п. 2 гл. 8 настоящей статьи страховой теории факультативного обязательства в ее прокредиторском смысле. С нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает, наряду со стандартными требованиями (об исполнении обязательства в натуре, о возмещении убытков, уплате неустойки и т.п.), также и особое (нестандартное) требование - о предоставлении замены исполнения. "Не можешь передать 50 кг яблок? Не вопрос! Но тогда заплати, пожалуйста, 40 руб.!" - вот последствия нарушения прокредиторского факультативного обязательства. Выходит, о факультативных обязательствах с кредиторской facultas alternativa говорил не только Д.И. Азаревич - именно о них писали В.П. Грибанов, Ю.Г. Басин, З.И. Цыбуленко и А.Н. Танага! Выходит, страховая концепция факультативного обязательства отнюдь не исключает ценовой, но оказывается лишь теоретическим объяснением факультативности иного (противоположного) типа; выходит, пресловутая "смешанная" концепция - это вообще никакая не концепция, а всего лишь случай осложнения одного и того же обязательства условиями о двух различных facultas alternativa: и дебиторской, и кредиторской <1>.

--------------------------------

<1> От сделок, содержащих facultas alternativa как дебиторского (ценового), так и кредиторского (страхового) типа, нужно отличать сделки с двойной facultas alternativa одного знака. Так, биржевой практике известны сделки с двойными премиями и опционы взаимного (встречного) типа: от обязательств из таких сделок может отказаться любая сторона, уплатив причитающуюся с нее премию (цену опциона). Каждая facultas alternativa здесь носит дебиторский характер.

Сравним условия о кредиторской и о двух различных (смешанной) facultas alternativa с тем, как формулируется стандартное факультативное обязательство, т.е. с условием о факультативности на стороне должника (на примере с яблоками) <1>:

--------------------------------

<1> Рискуем обратить на эти формулировки особое внимание О.Ю. Шилохвоста: вопреки его заверению о том, что слова "вправе" и "обязан" "...сами по себе значения не имеют", мы рискнули описать различия в правовом режиме обязательств различного типа факультативности при помощи именно этих слов ("вправе" и "обязан").

условие │ условие │ условие

о дебиторской f.a. │ о кредиторской f.a. │ о смешанной f.a.

──────────────────────┴───────────────────────────┴────────────────────────

"...Кредитор вправе требовать от Должника, а Должник обязан передать

Кредитору 50 кг яблок, причем..."

──────────────────────┬───────────────────────────┬────────────────────────

"...Должник вправе по │"...в случае неисполнения │"...уплата 40 руб.,

своему усмотрению │обязательства по передаче │произведенная Должником

уплатить кредитору 40 │50 кг яблок Кредитор вправе│по собственной

руб. в качестве замены│потребовать от Должника │инициативе, заменяет

причитающегося с него │вместо возмещения │следуемое с него

исполнения..." │причиненных ему убытков │исполнение, а по

│уплаты 40 руб..." │требованию кредитора

│ │освобождает Должника от

│ │возмещения причиненных

│ │им убытков..."

Предоставление по кредиторской facultas alternativa является предметом требования кредитора и обязанности должника. Ее назначение в том, чтобы освободить кредитора от бремени доказывания убытков, причиненных нарушением обязательства, и, вознаградив за них, прекратить обязательство. Включение в обязательство условия о данном типе факультативного предоставления будет инициироваться кредитором, стремящимся перестраховаться "на всякий пожарный случай".

Ну а каков же второй возможный ответ - вариант понимания кредиторской facultas alternativa? Слабонервных читателей просим воздержаться от дальнейшего прочтения, а тех же, кто отважится на него, - сесть покрепче, чтобы не упасть: с нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает <1> требование о предоставлении замены исполнения обязательства... другим лицом! В традиционной терминологии его принято называть требованием о субсидиарной ответственности (ст. 399 ГК РФ), а обязанного по нему субъекта - субсидиарным должником. Обязательства с кредиторской facultas alternativa - это не что иное, как всем прекрасно известные субсидиарные обязательства. Во всяком случае условие о привлечении "к ответственности" так называемого субсидиарного должника соответствует всем выведенным нами выше признакам условия о facultas alternativa, а именно оно: (1) направляется на защиту интересов кредитора; (2) выполняет страховую функцию, доставляя кредитору не само исполнение, а его замену; (3) осложняет одни только охранительные обязательства; (4) по своему содержанию доставляет кредитору новое дополнительное право. Разница с классической дебиторской facultas alternativa только в том, что в одном случае замена исполнения доставляется кредитору основным должником, а в другом - третьим лицом (субсидиарным должником). Очевидно, что в первом случае роль замены может играть только такое предоставление, которое предметно либо содержательно отличается от исполнения; замена же, предоставляемая субсидиарным должником, по своему содержанию и предмету может ничем не отличаться от исполнения. Но даже в случае тождества предоставления со стороны субсидиарного должника (субсидиарного предоставления) и того предоставления, которое обязан учинить основной должник (основного предоставления), предоставление субсидиарное все равно не будет исполнением основного обязательства - оно будет только его заменой, ибо для того, чтобы оно могло быть исполнением, оно должно было быть произведено основным, а не субсидиарным должником.

--------------------------------

<1> Опять-таки наряду со всеми стандартными требованиями, которыми гражданское законодательство может снабдить потерпевшего кредитора (об исполнении обязательства в натуре, о возмещении убытков, уплате неустойки и др.).

Признаемся, что, приступая к настоящему исследованию, мы даже близко не предполагали, что придем к такому результату. Он оказался для нас полной неожиданностью, но именно он логически безупречно вытекает из предыдущего изложения. Естественно, исследовать субсидиарные обязательства в рамках данной статьи мы никак не планировали, поэтому пусть читатель не сетует, что сказав "А" мы воздерживаемся от того, чтобы сказать "Б". Может быть, даже и лучше, если останется недосказанность. Будем считать выводами только то, что укладывается в уже известные (необязательно господствующие) представления; всему же тому, что было здесь сказано насчет соотношения факультативных и субсидиарных обязательств, присвоим статус гипотезы (идеи). Ограничимся тем, что пока просто вбросим ее в оборот, - кто знает, быть может, ее дальнейшее исследование кого-нибудь к чему-нибудь и приведет.

15. Факультативные обязательства в действующем российском законодательстве.

Приступая к обзору не особенно богатого, но небезынтересного материала положительного российского законодательства о факультативных обязательствах, хотелось бы в первую очередь сказать два слова тем, кто полагает, что в силу отсутствия в ГК РФ слов "факультативные обязательства" таковых не существует и не может существовать. В качестве примера мы уже ссылались на два тезиса О.Ю. Шилохвоста по этому поводу: сперва поместив совершенно верное утверждение о том, что "...в действующем гражданском законодательстве отсутствует легальное определение правового режима факультативного обязательства" <1>, он же тремя страницами далее назвал факультативное обязательство институтом, вовсе "...отсутствующим... в действующем законодательстве" <2>. Абсолютно идентичное соображение вот уже более 50 лет назад высказывал С.Н. Ландкоф <3>; именно он в свое время уже получил жесткий ответ О.С. Иоффе в том смысле, что "...отсутствие в законе прямых указаний о факультативных обязательствах не препятствует их возникновению в реальной действительности, ибо наш закон не придерживается правила о допустимости устанавливать лишь такие обязательства... которые прямо в нем предусмотрены" <4>. Аналогичное суждение высказывают и современные авторы <5>.

--------------------------------

<1> Шилохвост О.Ю. В последний раз про отступное. С. 205.

<2> Там же. С. 208 (сн. 1).

<3> См.: Ландкоф С.Н. Указ. соч. С. 118 - 119.

<4> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 93. "Ни в Кодексе Наполеона, ни в 1 ч. X т. Св. зак., ни даже в проекте Гражданского уложения особых указаний на эту разновидность обязательств [т.е. на факультативные обязательства. - В.Б.] нет. Но это, конечно, отнюдь не значит, чтобы такие обязательства не были возможны по этим законодательствам", - писал, между прочим, еще И.Н. Трепицын (Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 54), словно предупреждая взгляды С.Н. Ландкофа и предостерегая от них!

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<5> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. 2-е изд. М., 2007. С. 429.

Абсолютно соглашаясь с этим мнением, мы в то же время хотели бы дополнить его еще одним соображением. "Факультативные обязательства" - это научная категория, объединяющая в себе разнообразные обязательства, многие из которых законодательству известны. Известны, но "факультативными" не названы. Отчего? Да главным образом оттого, что в отсутствие в законе общих положений о факультативных обязательствах такое "название" было бы лишено смысла. Положим, про уплату неустойки сказали бы, что в таких-то и таких-то случаях она представляет собой замену исполнения обеспеченного ею обязательства, которое, следовательно, "...является факультативным". И что же? И ничего, потому что такая квалификация в практическом отношении дать ничего не может до тех пор, пока она не получит разъяснения в самом законе: что такого особенного появляется в обязательстве, если оно относится к разряду факультативных. Коль скоро общепризнанных общих положений о факультативных обязательствах не сформулировали пока даже ученые - лица, в чьи прямые обязанности входит такая деятельность, вряд ли можно требовать, чтобы их сформулировал законодатель. Нужно помнить, что если содержание и структура какого-нибудь отдельного обязательства, предусмотренного законом, соответствуют установленной наукой модели обязательства факультативного, то произошло это лишь потому, что именно таким образом эти обязательства конструируются самой жизнью, а вовсе не из желания законодателя "угодить" ученым - сторонникам концепции факультативных обязательств (подкрепив ее "решающим аргументом") и, соответственно, усложнить жизнь их оппонентам.

Большинство примеров факультативных обязательств, известных из литературы, касаются обязательств, которые можно было бы назвать условно-факультативными, т.е. обязательств, которые по своей природе факультативными не являются, но допускают свое превращение в них <1>. Так, обязательства из договоров всех известных ГК РФ и, соответственно, самых распространенных на практике типов (купли-продажи, мены, ренты, аренды, подряда, оказания услуг, займа, кредита, банковского счета и вклада, страхования, поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления и простого товарищества) по общему правилу не являются факультативными <2>. Вместе с тем почти все они могут быть осложнены факультативной оговоркой. Вспомним наше многострадальное обязательство заказчика подрядных работ по их оплате путем передачи 50 кг яблок с правом замены уплатой 40 руб.: совершенно нейтральное по своей сути обязательство в данном конкретном случае оказалось сформулировано с оговоркой о дебиторской facultas alternativa. Предложенные нами выше формулировки такого рода оговорок различной направленности - ценовой, страховой и смешанной - могут быть использованы для придания факультативности практически любому обязательству. С точки зрения своей случайности такого рода оговорки весьма напоминают отменительные и отлагательные условия в сделках (в смысле ст. 157 ГК РФ), а также условия об установлении обязательства в пользу третьего лица или с исполнением третьему лицу: необходимыми они в большинстве случаев не являются, но в то же время могут осложнить почти любой договор <3>.

--------------------------------

<1> Еще иначе можно сказать, что такие примеры касаются обязательств, ставших факультативными в процессе своей "жизни", но не обязательств, рождающихся таковыми.

<2> Вероятно, поэтому у всех авторов, приводящих примеры факультативных обязательств, одним из них (а в ряде случаев - и единственным) является пример с обязательством из завещательного отказа - благо такие обязательства, в отличие от договорных, не получили никакой законодательной регламентации в плане своего возможного содержания.

<3> Следует помнить, что, поскольку всякое обязательство устанавливается по общему правилу в расчете на его прекращение именно исполнением (а не заменой исполнения!), факультативность как принадлежность случайная не может в таких обязательствах предполагаться; следовательно, обязательство, условия которого позволяют прекратить его посредством одного из нескольких различных предоставлений, должно предполагаться альтернативным, если только его факультативный характер не будет прямо выговорен указанием на особое (заменяющее) назначение по крайней мере одного из возможных предоставлений. Иначе, разумеется, в тех случаях, когда обязательство факультативно по своей сути (см. о них далее).

Обязательствам условно-факультативным противостоят обязательства, принципиально- или необходимо-факультативные. Они-то и представляют для нашего исследования наибольший интерес. Сначала скажем о тех из них, примеры которых уже приводились в литературе (благо их немного); потом - о тех, что хотя и предусмотрены ГК РФ, но пока еще (насколько нам известно) в качестве факультативных не квалифицировались.

1. Любые охранительные гражданско-правовые обязательства, в частности осложненные условием о неустойке (Н.О. Нерсесов, И.Н. Трепицын, П.П. Цитович) <1>. Согласно п. 2 ст. 396 ГК РФ "...возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором", иными словами, по общему правилу заменяют такое исполнение. Безусловно, возмещение убытков и уплата неустойки составляют предмет юридической обязанности должника: в случае предъявления кредитором требования о таком возмещении и (или) такой уплате должник не вправе отказаться возместить кредитору убытки и уплатить ему неустойку. В то же время кредитор не вправе отказаться принять полное возмещение убытков и уплату неустойки за допущенное нарушение, предложенные должником по собственной инициативе. Таким образом, рассмотрение первого же примера дает нам воистину сногсшибательный вывод: факультативными являются по общему правилу любые охранительные гражданско-правовые обязательства, поскольку должник может прекратить их без производства исполнения, но при условии предоставления его замены (по своей инициативе или требованию кредитора) в виде возмещения убытков и (или) уплаты неустойки. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены законом или договором.

--------------------------------

<1> Из современных авторов см.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 45 и сл.

2. Обязательство залогодателя выдать предмет залога залогодержателю для обращения взыскания, претерпевать такое взыскание и его последствия (пример римского юриста Павла). Согласно п. 5 ст. 350 действующего российского ГК "...должники залогодателя, являющиеся третьими лицами <1>, в любое время до продажи предмета залога вправе прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или его часть, исполнение которой просрочено". Обязанность по выдаче предмета залога для обращения взыскания, равно как и состояние претерпевания такого взыскания и его последствий, может быть прекращена предоставлением залогодержателю равноценной замены - исполнения обеспеченного обязательства. Классическое факультативное обязательство дебиторской направленности.

--------------------------------

<1> Из этой нормы не вполне понятно, кто такой "должник... являющийся третьим лицом".

3. Обязательство, обеспеченное задатком (ст. 380, 381 ГК РФ), - имеет факультативный характер в том случае, когда задаток выполняет функции отступного <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Бациев В.В. Указ. соч. С. 32 и сл.