Правовые проблемы инвестирования в строительство жилых помещений.

Данные договоры не предусмотрены законом, но в силу общих начал гражданского законодательства (п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 421 ГК) они порождают гражданские права и обязанно­сти.

Привлечение инвестиций для строительства возможно на основании договоров, предметом которых является встреч­ное предоставление: инвестором денежных средств или иного неденежного вклада, а застройщиком — объекта, соз­данного в результате строительства: жилого или нежилого помещения, площадей в здании, части здания или отдель­ного здания, например, дома в дачном поселке или коттеджа в собственность лицу, оплатившему стоимость их строитель­ства, условно назовем такие договоры инвестиционными.

На основании договоров такого типа осуществляется ре­гистрация прав непосредственно инвесторов на полученные ими жилые или нежилые помещения. Регистрации подле­жит право собственности или иное вещное право каждого инвестора на жилые или нежилые помещения, входящие в состав здание и переданные застройщиком инвестору в ре­зультате исполнения обязательств по договору. До фактиче­ской передачи жилых или нежилых помещений инвестору, он вправе уступить свое право требования иному лицу.

Следует учесть, что с 20 июля 2006 г. передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые за­ключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятель­ностью по строительству многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собствен­ности на квартиру, не допускается[74]. Указанный запрет на уступку права требования квартиры распространяется на любой договор инвестирования средств в строительство, за­ключенный как до, так и после 20 июня 2006 г.

Инвестиционные договоры были широко распростране­ны до вступления в силу Закона об участии в долевом строи­тельстве (31 марта 2005 г.) и не подлежали государственной регистрации в ЕГРП, поскольку не являются сделкой с не­движимостью.

В настоящее время, привлечение денежных средств гра­ждан для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости застройщиком с при­нятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое поме­щение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, возможно только по договору участия в долевом строительст­ве (ст. 1 Закона об участии в долевом строительстве).

Договор, заключенный в целях удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд гражданина, не связан­ных с осуществлением предпринимательской деятельности и извлечением прибыли, по которому гражданин уплачивает определенную денежную сумму, а застройщик передает ему конкретное жилое или нежилое помещение следует квали­фицировать как договор участия в долевом строительстве.

Запрет привлекать денежные средства граждан на строи­тельство многоквартирных домов по иным договорам дей­ствует по объектам, разрешение на строительство которых получено после вступления в силу Закона об участии в до­левом строительстве (31 марта 2005 г.).

До вступления в силу Закона об участии в долевом строи­тельстве или после его вступления в силу, но по объектам, разрешение на строительство которых получено до 31 марта 2005 г., отношения между гражданином и застройщиком ре­гулируются инвестиционным договором.

В настоящее время инвестиционные договоры вправе заключать юридические лица и граждане, являющиеся ин­дивидуальными предпринимателями, а в ряде случаев и гра­ждане, не являющиеся индивидуальными предпринимате­лями, например на участие в строительстве инженерного сооружения (водопровода, канализации, газопровода) или на участие в строительстве объектов, в составе которых от­сутствуют жилые и (или) нежилые помещения. Инвестиционный договор следует отличать от договора участия в долевом строительстве, существенные условия которого предусмотрены Законом об участии в долевом строительстве. Назовем некоторые различия между этими договорами.

Порядок заключения договора. Договор участия в долевом строительстве может быть заключен застройщиком только по­сле получения в установленном порядке разрешения на строи­тельство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации, содержание которой установлено за­коном, и государственной регистрации прав на земельный участок, предоставленный под строительство (ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве). Договор участия в долевом строительстве подлежит обязательной государственной реги­страции и считается заключенным с момента такой регистра­ции (п. 3 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве).

Для заключения инвестиционного договора какие-либо специальные требования к застройщику или иные специ­альные условия законом не установлены. Договор заключа­ется в простой письменной форме и не подлежит государ­ственной регистрации, при этом заключение договора не связано с получением разрешения на строительство и нали­чием специального документа — проектной декларации.

Условия договора. По договору участия в долевом строи­тельстве:

— застройщик вправе привлекать только денежные сред­ства;

— односторонний отказ застройщика от исполнения до­говора в случае просрочки внесения участником долевого строительства платежей и порядок расторжения договора, размер неустойки (пени), уплачиваемой в случае наруше­ния срока внесения платежа установлены законом и не явля­ются предметом соглашения сторон (п. 4—6 ст. 5, ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве);

По инвестиционному договору:

— инвестициями могут выступать как денежные средст­ва, так не денежные вклады: ценные бумаги, иное имущест­во, в том числе имущественные права, иные права, имею­щие денежную оценку.

— стороны договора свободны в определении своих взаимо­отношений, отношения по договору регулируются ГК и за­конодательством об инвестиционной деятельности;

Объект строительства по договору участия в долевом строительстве объектом строительств является многоквар­тирный дом или иной объект недвижимости, т.е. опреде­ленное здание, строение, в составе которых имеются жилые или нежилые помещения, подлежащие передаче участнику долевого строительства, за исключением объектов произ­водственного назначения.

По инвестиционному договору объектом строительства (объектом инвестирования) являются любые объекты не­движимости, в том числе многоквартирные дома, объек­ты производственного назначения, объекты, не имеющие в своем составе жилых или нежилых помещений, а также комплексы зданий, строений, сооружений.

Объект, подлежащий передаче инвестору. По договору участия в долевом строительстве объектом долевого строи­тельства является жилое или нежилое помещение, опреде­ленное на основании проектной документации.

По инвестиционному договору объектом, подлежащим передаче инвестору после выполнения обязательств может являться отдельное здание, сооружение, доля в праве на него, а также площади, части здания или помещений, кото­рые невозможно конкретизировать, особенно ввиду отсут­ствия проекта.

Таким образом, в зависимости от субъектов инвестици­онной деятельности, объекта строительства, объекта, под­лежащего передаче инвестору, вклада инвестора в инвести­ционную деятельность, между участниками строительства может быть заключен как инвестиционный договор, так и договор долевого участия в строительстве. Возможность выбора договора отсутствует у граждан, которые могут уча­ствовать в строительстве многоквартирного дома только на основании договора участия в долевом строительстве.

Однако долевое участие в строительстве находится в настоящее время в развитии как самих схем строительства с привлечением на этапе строительства денежной массы населения, так и в правовой регламентации данного процесса. Основные практические разработки начались еще в середине 90-х годов прошлого века, к правовым же основам данной сферы относились Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"[75] и Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в РФ»[76], осуществляемой в форме капитальных вложений", которые даже в минимальной форме не регулировали отношений, возникавших между застройщиком, инвестором и дольщиком. Только 30 декабря 2004 г. появился Федеральный закон N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", который обобщил десятилетнюю практику взаимоотношений сторон в долевом строительстве и защитил участников долевого строительства. Хотя застройщики до сих пор применяют "темные" схемы при строительстве многоквартирных домов с привлечением денежных средств физических лиц, особенно при строительстве домов, участки для строительства которых были получены до вступления закона в силу.

Долевое участие в строительстве является одним из видов гражданско-правовых обязательств, что позволяет использовать предусмотренные законом способы защиты своих интересов и способы обеспечения интересов участников долевого строительства. Римское право предоставляло следующие виды обеспечения обязательства, которые используются в современном законодательстве: неустойка, залог, поручительство, задаток. Способы обеспечения обязательств должны применяться целесообразно и соответственно конкретному обязательству и конкретной ситуации. Некоторые виды обеспечения обязательств одновременно могут являться и видами ответственности при ненадлежащем исполнении взятых на себя обязательств или угрозой применения в качестве таковой, которая носит реальный характер, - неустойка, задаток.

Залог - обеспечением права служит прежде всего вещь в том ее составе, какой оно имеет в момент взыскания, но всегда есть опасность, что стоимость имущества окажется ниже ценности обязательства и что еще к этому имуществу будет предъявлено одновременно столько требований со стороны других кредиторов, что под натиском взысканий оно не выдержит тяжести совокупности данных требований. Для этого в имуществе должника всегда стараются индивидуализировать имущество в случае неисполнения или ненадлежащего обязательства, которое пойдет на погашение конкретного обязательства, "таким образом, кредитор верит, условно говоря, не должнику, а вещи"[77]. При залоге стараются выбрать всегда вещь, которая превышала бы сумму долга, что в максимальной степени гарантировало бы исполнение обязательства, а в случае его нарушения или ненадлежащего исполнения гарантировало бы погашение его после реализации, при этом обе стороны о таких обстоятельствах знают заранее, т.е. в момент возникновения обязательства, что данные условия появляются на законных основаниях в договоре. Залог имеет многовековую историю правового применения, а также эффективного воздействия на отказ от неправомерных действий со стороны контрагента в плане умышленного невыполнения или ненадлежащим образом выполнения обязательств, так что трудно переоценить значение залога в качестве защиты законных интересов кредитора.

А поэтому выбор залога как способа обеспечения интересов участников долевого строительства многоквартирных домов имеет целью защитить интересы не только участников, но и застройщиков. Законодатель предоставляет возможность застройщикам обеспечить свои обязательства перед участниками долевого строительства уже имеющимся у него имуществом без дополнительных затрат, используя залог.

Однако застройщик может использовать в качестве обеспечения своих обязательств и поручительство, основанное на договорной основе, в котором прописываются оптимальные условия ответственности поручителя, сроки действия поручительства, а также условия прекращения договора поручительства, позволяющие защитить интересы самого поручителя, но данные условия не должны быть уже, чем предусмотрел законодатель. При этом законодатель установил минимальный срок поручительства, который не должен быть меньше шести месяцев после предусмотренного срока передачи объекта долевого строительства. В случае досрочного прекращения поручительства участник долевого строительства должен быть извещен не позднее чем через один месяц до прекращения поручительства, при этом застройщик обязан заключить новый договор поручительства в 15-дневный срок с момента прекращения поручительства. Но данное обязательство не защищается правовыми санкциями, поскольку данная норма является декларативной, так как за несоблюдение данного срока или обязанности застройщик не несет никаких правовых последствий, а значит, участник долевого строительства при данном способе обеспечения обязательства является не в полной мере защищенным по сравнению с залогом, во всяком случае, в настоящее время пока существует данный правовой пробел, который, хотелось бы верить в это, будет ликвидирован законодателем в ближайшее время.

Таким образом, залог в данной сфере является наиболее урегулированным способом и прерогативным со стороны законодательства. А учитывая то, что в Законе о долевом участии данная норма является императивной, она не подлежит изменению по договоренности сторонами и соответственно отказаться от ипотеки как способа обеспечения исполнения возникшего между ними обязательства невозможно, поскольку в законодательстве отсутствует оговорка "если иное не предусмотрено договором". Договор будет считаться ничтожным в случае наличия условия об отказе от законной ипотеки, так как, заключая данный договор, застройщик добровольно соглашается на ипотеку, так же как и при невыполнении им своих обязательств не требуется его согласия на погашения его задолженности по обязательству перед залогодержателем, в данном случае перед участником долевого строительства. В результате вышеизложенного можно сделать вывод о том, что законная ипотека может устанавливаться в договоре долевого участия в строительстве сразу или устанавливаться в отдельном договоре, а может не устанавливаться вообще. В любом из этих вариантов условия законной ипотеки будут едины для всех участников долевого строительства, так как договор долевого участия в строительстве по большому счету в правовом смысле, во-первых, является договором присоединения, во-вторых, множество залогодержателей имеют право залога на одно и то же указанное в Законе имущество залогодателя как единое целое, хотя каждый участник связан с застройщиком самостоятельным договором участия в строительстве и, по сути, имеет право только на определенную конкретную долю в этом целом.

При этом Закон о долевом участии в строительстве четко разделил залогодержателей: залогодержатели - участники долевого строительства, которые становятся залогодержателями на основании залога, и залогодержатели - банки, которые приобретают свой статус на основании договора. Разделение сделано в связи с тем что физическое лицо наименее защищено, чем юридическое. В отличие от юридического лица физическое лицо действует из личных побуждений с целью удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей. Приобретение жилья у большинства граждан случается единожды, и при неблагополучном исходе данной сделки (потеря своих и (или) заемных денег и при отсутствии права на недвижимое имущество) физическое лицо теряет все, поэтому вложение денежных средств в недвижимое имущество является значимым событием в жизни человека. В связи с этим разделение залогодержателей по основанию приобретения данного статуса является обоснованной мерой защиты физических лиц, тем самым проявляя социальную защиту граждан со стороны государства, хотя в данном случае и нарушается принцип гражданского права о равноправии сторон, но данное нарушение является осознанным, поскольку физические лица являются наименее защищенной категорией при совершении гражданско-правовых сделок в отличие от юридических лиц, как указывалось выше.

Последствиями данных изменений стала увеличивающаяся динамика ипотечного кредитования физических лиц и ужесточающиеся условия по кредитованию застройщиков, что привело, с одной стороны, к сокращению неблагонадежных и недобросовестных застройщиков, а с другой - к процветанию более крупных. В результате сокращения численности застройщиков существенно изменилась общая ценовая политика застройщиков с уменьшением конкурентности в выгодную для них сторону, что незамедлительно сказалось на цене квадратного метра, а также привело и к увеличению заключаемых договоров ипотечного кредитования с участием физических лиц.

На основании вышеизложенного формирование доступного рынка жилья и законодательное усовершенствование способов удовлетворения потребностей физических лиц в жилье следует рассматривать в совокупности как одну из приоритетных задач государственной политики в жилищной сфере. Подтверждением служит Федеральная целевая программа «Жилище» в рамках национального проекта «Доступное и комфортное жилье гражданам России». Решение жилищных проблем путем участия в долевом строительстве многоквартирных домов по настоящее время является наиболее доступным способом, так как стоимость жилья, приобретенного таким способом, на 15 - 20% ниже стоимости аналогичного жилья на вторичном рынке, оплата осуществляется в рассрочку, жилье является новым и обладает повышенными потребительскими характеристиками, потому что в настоящее время жилые комплексы или новые микрорайоны создаются со своей автономной инфраструктурой. И именно поэтому думается, что популярность долевого участия в строительстве в ближайшее время вряд ли изменится в силу как минимум экономических причин, и в связи с этим Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», несомненно, будет занимать центральное место среди иных жилищных законов, за исключением Жилищного кодекса.

Основными проблемами инвестирования в отличии от долевого участия в строительстве являются:

1) субъектами могут выступать только инвесторы, но не граждане;

2) договор инвестирования является высокорискованным, так как инвестор разделяет в полной мере предпринимательские риски застройщика, подрядных организаций;

3) в настоящее время не установлена шкала минимального уставного капитала таких инвестиционных компаний, что позволяет вновь организовать многочисленные пирамиды;

4) ограничение участия граждан в инвестировании с одной стороны хоть в какой то мере предотвращает в их отношении мошенничество, но с другой стороны, инвестиционные программы гораздо более гибкие, чем долевое участие, здесь нужно искать компромисс, в частности это опять же повышенные ставки уставного капитала, к примеру в Австрии инвестиционные компании обязаны иметь уставный капитал не менее 30% от планируемой проектной сметы, более того такие компании в настоящее время застрахованы от возможных рисков[78];

5) существует и зарубежная практика отнесения инвестирования в строительство жилых объектов по муниципальным и государственным программам к венчурной деятельности, что позволяет снижать налоговое бремя (в период строительства в некоторых штатах США в таких случаях компания освобождается от налогов) и активно привлекать государственные и муниципальные активы (они несут двойное назначение, с одной стороны как доля в инвестиционном проекте, с другой выступают в качестве гарантии, на случай возможных рисков, для частных инвесторов[79]);

6) безусловно, настало время для организации государственных инвестиционных корпораций, участие в которых вполне могли бы принимать граждане, ведь деятельность этих корпораций, в отличии от частных, будет более стабильной риски уменьшены за счет крупных капиталов.