Прямой» выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже

«Прямой» выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже

Е.В. Кабатова

кандидат юридических наук, доцент кафедры

международного частного и гражданского права

МГИМО (У) МИД РФ, арбитр МКАС при ТПП РФ

1. Рассмотрение споров в международном коммерческом арбитраже, как известно, часто связано с необходимостью определения арбитрами применимого права. Сегодня используются различные механизмы, позволяющие решить этот вопрос, причем в первую очередь усилия направлены на выработку и использование международных инструментов, таких как международные конвенции, международные обычаи, международные принципы, Lex Mercatoria.

Но все же остается немало ситуаций, когда арбитрам необходимо определить национальное право для урегулирования конкретного спора. Для этого случая существует хорошо известный традиционный способ определения применимого права с помощью коллизионных норм. Этот способ определения применимого права нередко обозначается в иностранной литературе термином voie indirecte («косвенный взгляд») – так подчеркивается наличие дополнительной категории между конкретными правоотношениями и нормами права, которые необходимо к этим правоотношениям применить.

Однако в последнее время, насчитывающее уже более двух десятилетий, при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже получает все большее распространениетак называемый прямой способ определения применимого права – voie directe («прямой взгляд»). Смысл этого способа заключается в том, что определение применимого права происходит без обращения к коллизионным нормам, т.е. исключается эта дополнительная категория, стоящая между правоотношением и нормами применимого права.

2. Надо сказать, что идея обходиться без коллизионных норм при определении применимого права не так уж нова – еще в 60-е гг. ХХ в. такие идеи высказывались в американской литературе, посвященной коллизионному праву. Некоторые авторы называли такой подход к определению права функциональным. Существуют и более ранние предложения. Уместно напомнить основную концепцию нахождения применимого права, предложенную выдающимся немецким юристом Фридрихом Карлом фон Савиньи (Friedrich Karl von Savigny) в его работе «Система современного римского права», в восьмом томе которой, изданном в 1849 г., содержится концепция «оседлости правоотношения» (Sitz des Rechtsverhaltnisses). Суть данной концепции, как известно, сводится к «локализации правоотношения в пространстве»[1]. Поскольку «всякое правоотношение тяготеет к определенному месту по своей природе», необходимо отыскать «его основную связь с определенным правопорядком»[2]. Фактически здесь речь идет об отыскании непосредственно материально-правовых норм, наиболее тесно связанных с конкретным правоотношением и могущих адекватно их урегулировать. Однако для своего времени это предложение звучало слишком непривычно и ново, и поэтому оно не получило должного развития.

Можно привести и примеры решения рассматриваемой проблемы в древнем мире. А.А.Рубанов приводит в своей работе сведения о глоссаторе магистре Альдрике, предложившем около 1200 г. при решении спора между гражданами из различных областей применять обычай, «который представляется более сильным и более полезным»[3]. Если эту идею изложить современным языком, то мы практически получим концепцию voie directe. Магистр Альдрик говорил о необходимости нахождения судьей материально-правовых норм, наиболее тесно связанных с рассматриваемым спором.

И в завершении небольшого исторического экскурса несколько слов надо сказать о том, как в Римской империи решались споры между римлянами и чужестранцами, т.е., говоря современным языком, как регулировались «отношения с иностранным элементом». Как известно, отношения римлян между собой регулировалось ius civile. Наряду с римлянами была большая группа лиц, которые не признавались римлянами, хотя проживала на территории Римской империи, – это были лица, населявшие завоеванные Римом обширные территории. Формально они не являлись «иностранными гражданами» в современном понимании этого слова, однако, будучи изначально гражданами других государств, они оставались носителями иных правовых обычаев и норм. «Столкновение» этих норм с ius civile приводило к необходимости нахождения способов их урегулирования.

Споры, возникавшие между римлянами и неримлянами или перегринами, решались преторами, рассматривавшие такие споры – praetor peregrinus. И здесь примечательно то, каким образом претор подошел методологически к решению вопроса об урегулировании «столкновения» норм ius civile и других норм, применявшихся на завоеванных территориях. Он не стал разрабатывать коллизионные нормы, а формулировал материально-правовые нормы, направленные на регулирование «отношений с иностранным элементом». Так стало формироваться ius gentium – нередко переводимое как «право народов». Все это хорошо известные факты, не раз описывавшиеся в литературе. Но нам важно сейчас подчеркнуть, что первоначально, на заре появления «отношений с иностранным элементом», решение вопроса о применимом праве пошло по пути выработки и применения материально-правовых, а не коллизионных норм, которые появились гораздо позже[4].

3. Несмотря на приведенные выше неоднократные попытки науки и практики МЧП перейти на «прямой» способ определения применимого права, все же в течение долгого времени этот вопрос оставался преимущественно в рамках академических исследований. Но в 80-е, а особенно в 90-е гг. ХХ в. законодатель в разных странах «повернулся» к этой концепции и взглянул на нее более благосклонно. В разных странах voie directe стал закрепляться в национальном законодательстве. В качестве примера можно привести Закон Швейцарии о международном частном праве 1987 г. (п. 1 ст. 187), гражданско-процессуальный кодекс Германии (п. 2 ст. 1051, Книга Х «Арбитражное производство» действует в редакции Закона 1997 г.), новый французский гражданско-процессуальный кодекс (ст. 1496, соответствующая Книга IV «Арбитраж» была принята в 1981 г.), голландский гражданско-процессуальный кодекс (п. 2 ст. 1054). В швейцарском Законе это сформулировано следующим образом: «Арбитражный суд выносит решение на основании правовых норм, избранных сторонами, а при отсутствии такого выбора – на основании правовых норм, с которыми дело имеет наиболее тесную связь» (выделено нами. – Е.К.). Во французском гражданско-процессуаль­ном кодексе, в разделе, посвященном международному арбитражу, в ст. 1496 установлено: «Арбитр рассматривает спор в соответствии с нормами права, выбранными сторонами; при отсутствии такого выбора – в соответствии с нормами (выделено нами. – Е.К.), которые он сочтет приемлемыми».

В контексте данной статьи нас также интересует регулирование этого вопроса непосредственно в регламентах различных международных коммерческих арбитражей. Новейшие регламенты наиболее крупных международных арбитражных центров в Париже, Стокгольме, Лондоне включили соответствующие положения, сделав, таким образом, концепцию voie directe составной частью своей практики.

В качестве примера приведем ст. 17 Регламента Арбитражного суда Международной торговой палаты 1998 г., в которой указано, что при отсутствии выбора права сторонами арбитр вправе применить нормы права (выделено нами. – Е.К.), которые он сочтет подходящими[5]. Эти положения, включенные в новые регламенты в конце 90-х гг., получили разностороннюю и подробную оценку в большом числе зарубежных публикаций[6].

4. В пользу применения voie directe приводятся следующие важные аргументы. Основной целью коллизионной нормы, как широко известно, является нахождение «связующей нити» между рассматриваемыми правоотношениями и национальной правовой системой, которая эти правоотношения сможет урегулировать, т.е. нахождение национального применимого права. Однако в арбитраже сегодня вопрос ставится несколько иначе. Поскольку международный коммерческий арбитраж рассматривает споры, возникающие из международных коммерческих сделок и отношений, нет нужды жестко «привязывать» эти отношения к коллизионному праву страны, где находится арбитраж и где проводится рассмотрение спора. Следствием этого явилось предоставление арбитражу возможности использовать коллизионные нормы любой правовой системы, которые он сочтет применимыми. Именно в результате таких рассуждений появилась ст. 28 Модельного закона о международном коммерческом арбитраже 1985 г., получившая отражение во многих национальных законодательных актах.

Следующим достаточно логичным шагом является предоставление арбитражу еще большей свободы – теперь уже в выборе материально-правовых норм. Таким образом, выстраивается стройная логическая последовательность действий: первый шаг – отказ от привязки к коллизионным нормам конкретной правовой системы, второй шаг – отказ от коллизионных норм вообще. При этом выбор материально-правовых норм предлагается осуществлять по той же схеме, что была установлена (и остается установленной в разных странах) для выбора коллизионных норм: выбираются те материально-правовые нормы, которые арбитраж считает применимыми.

При обосновании права арбитров свободно выбирать материально-правовые нормы приводятся следующие соображения. Обязательства арбитров рассмотреть спор возникают, в частности, из соглашения сторон, которые в первую очередь преследуют свои цели и интересы, а не государственные. В результате арбитры должны в первую очередь защищать интересы сторон, а не соблюдать некие государственные интересы. Вопрос выбора права для сторон также связан с достижением своих целей, а не с соблюдением каких-либо государственных интересов или политики. А поскольку арбитры решают спор в первую очередь в интересах сторон, то они меньше должны быть обеспокоены соблюдением неких государственных интересов. Из этого делается вывод о том, что выбор права арбитрами может базироваться на анализе материально-правовых, а не коллизионных норм[7].

Представляется, что определенная свобода арбитров от законодательства места рассмотрения спора, а также стремление в первую очередь соблюсти интересы сторон спора не полностью объясняет, почему стал возможен «переход» от коллизионных норм к материально-правовым нормам. Отказ от коллизионных норм вообще, на наш взгляд, связан в большей степени с осознанием «коллизионной ступени» как необязательной, без которой вполне можно обойтись. Это решение связано, как представляется, не столько с тем, что арбитраж есть «порождение сторон» и деятельность арбитров ориентирована на решение задач участников спора, а не соблюдение той или иной государственной политики, сколько с тем, что такая возможность «прямого» применения материально-правовых норм явилась результатом серьезных и весьма глобальных изменений, наблюдаемых сегодня в юриспруденции. Кратко эти изменения можно описать как стремление и осознание необходимости и возможности решения любых вопросов, исходя из сущности проблемы, а не из формальных и процессуальных аспектов. Сегодняшнее регулирование в области МЧП свидетельствует о желании законодателей и практиков в максимальном числе случаев достигать наиболее удовлетворительного результата при решении спорных ситуаций. Коллизионные нормы уже нередко сегодня могут оказаться теми формальными, процессуальными аспектами, а иногда и препятствиями на этом пути. Отказ от применения коллизионных норм может обеспечить это достижение наилучших результатов в сфере рассмотрения международных коммерческих споров.

В дополнение к этому можно сказать, что широкое применение принципа «наиболее тесной связи» также можно рассматривать как этап на пути отказа от коллизионных норм. Вряд ли можно отрицать, что при применении данного принципа арбитры фактически сравнивают и выбирают нормы материально-правовые, а не коллизионные. Следовательно, можно сказать, что концепция voie directe в определенной степени закрепляет складывающуюся на практике ситуацию.

Бросающийся в первую очередь определенный «модернистский» аспект такого подхода не столь уж и нов – на заре развития международного частного права магистр Альдрик, которого мы упоминали, уже высказывал идею, весьма схожую с voie directe. Имеющийся исторический доктринальный «запас» в науке МЧП по поводу прямого применения материально-правовых норм позволяет осуществить переход к новой концепции достаточно безболезненно.

5. Некоторые авторы подразделяют «прямой» выбор применимого права на ограниченный и неограниченный[8]. Различие между ними в том, какой объем норм – ограниченный либо неограниченный – арбитры должны «прямо» применять. Это может быть проиллюстрировано различными формулировками различных законодательных актов. В частности, в упоминавшемся выше новом французском процессуальном кодексе в ст. 1496 говорится, что арбитры при отсутствии выбора права сторонами применяют нормы (выделено нами. – Е.К.), которые они считают приемлемыми. А в немецком гражданско-процессуальном кодексе установлено: при отсутствии выбора права сторонами арбитраж применяет право государства (выделено нами. – Е.К.), с которым спор наиболее тесно связан. Различие между нормами права и правом подробно анализируется специалистами в первую очередь применительно к доктрине Lex Mercatoria – нет нужды воспроизводить это здесь. Следует лишь заметить, что такое различие в связи с проблемой voie directe, по всей видимости, связано с Модельным законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже. Как известно, в ст. 28 Модельного закона предусматривается возможность для сторон спора выбрать нормы права, а арбитры, при отсутствии права сторонами, вправе применять право, а не нормы права. Сегодняшняя арбитражная практика явно тяготеет к возможности и арбитрам применять нормы права. Во всяком случае остается все меньше доводов, которыми можно было обосновывать невозможность такого поведения арбитров. В связи со сказанным представляется, что и в отношении применения концепции voie directe разграничение на применение норм права или права будет постепенно сходить на нет.

6. В завершение хотелось бы сказать несколько слов об отношении к концепции voie directe в отечественном законодательстве. На сегодняшний день российский законодатель не предоставляет возможности арбитрам использовать данный подход. В юридической литературе, насколько нам известно, нет специальных исследований, посвященных этой проблематике. Однако хотелось бы отметить, что при разработке нового Регламента МКАС, который введен в действие 1 марта 2006 г., было предложено включить voie directe. В § 26 «Применимое право» наряду с традиционной формулировкой, использованной в Модельном законе ЮНСИТРАЛ и содержавшейся в предшествующем Регламенте МКАС (§ 13), было предложено предусмотреть возможность прямого применения материально-правовых норм, минуя коллизионные нормы, взяв за основу формулировку п. 1 ст. 17 Регламента МТП, процитированную нами выше.

В окончательный текст эта формулировка не вошла и в действующем Регламенте МКАС, в § 26, почти дословно воспроизведено положение о применимом праве из старого Регламента. Но и такая попытка говорит о многом. Эти два обстоятельства – включение нового условия в проект и его невключение в окончательный текст Регламента – могут свидетельствовать по меньшей мере о двух вещах. Разработчики нового Регламента прекрасно осведомлены о новейших подходах определения применимого права, но не сочли возможным сегодня переходить на такой «модернистский» способ нахождения применимого права. Представляется, что даже упоминание такой возможности в проекте можно рассматривать как возможное направление, «вектор» дальнейшего развития международного коммерческого арбитража в Российской Федерации. Возможное включение voie directe в российский нормативный акт (а такая перспектива нам представляется вполне реальной) требует подробного анализа и обсуждения этой проблемы в специальной литературе. Законодателю легче принять то или иное решение, опираясь на имеющийся доктринальный и практический материал. Именно поэтому нам представляется необходимым продолжение разговора на эту тему.

[1] Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 141.

[2] Op. cit.

[3] Цит. по: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 152.

[4] Об этом, в частности, упоминал и американский коллизионист Симеонидис (Symenionidis S. Private International Law at the End of 20^th Century: Progress or Regress? Kluwer, 2000. P. 11).

[5] Эта проблема затрагивалась нами в статье «Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве», помещенной в сборнике «Международное частное право. Современная практика» (М.: ТОН – Остожье, 2000. С. 6–7).

[6] Julian D.M.Lew, Loukas A.Mistelis, Stefan M. Kroll. Comparative International Commercial Arbitration, 2003; Yves Derains and Eric A. Schwartz. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, 1998; Grigera Naon. Choice-of-law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de la Haye 9 (2001); Mayer. Reflections on the International Arbitrator’s Duty to Apply the Law – The 2000 Freshfields Lecture, 17 Arbitration International 235 (2001), etc.

[7] Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan M. Kroll. Op. cit. P. 436.

[8] См., в частности: Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan M. Kroll. Comparative International Commercial Arbitration. 2003. P. 434–437.