Функции юридической практики 1 страница

При выделении отраслей дискуссионным является вопрос о количестве критериев. Основные – предмет и метод. Также предлагается выделять принципы, источники, в том числе кодифицированные, заинтересованность законодателя в развитии отрасли, выделение общей и особенной части, возможность взаимодействия на равных с другими отраслями.

Вопрос 54. Теории взаимоотношения международного и внутригосударственное право

Теория инкорпорации (от лат. «включение»), 18 век, (британские юристы Мэнсфилд, Блэкстон): международное право составляет часть права страны и непосредственно применяется субъектами национального права, обеспечивается национальными средствами правовой защиты и принуждением

Теория трансформации: 1я пол. 19 в. в Великобритания): заключение международного договора является прерогативой монарха, который может создать обязанность для государства без ведома парламента. Выход из этой ситуации: международные соглашения не могут действовать на территории государства непосредственно, они должны быть включены во внутригосударственное право специальным актом, который трансформирует международное право во внутригосударственное.

Теория дуализма, 1899 г. немецкий ученый Трипель: международное и внутригосударственное право существуют как два особых, различающихся правопорядка (основные отличия: 1. Субъекты – индивиды/государства; 2. Источник – суверенная воля государства/согласованная воля государств).

Теория монизма: 1899 г. немецкий ученый Кауфман: существует универсальная система права, которая охватывает правопорядки различных уровней.

Вопрос о соотношении международного и внутригосударственного (национального) права является одним из центральных в теории международного права. Международная доктрина в этом вопросе выработала три основных направления: одно дуалистическое и два монистических.

В основе дуалистического подхода лежит тезис о том, что международное право и право национальное представляют собой два различных правопорядка. Отмечая это, основоположник этого направления немецкий ученый XIX века Г. Трипель писал: «Международное и внутригосударственное право суть не только различные отрасли права, но и различные правопорядки. Это два круга, которые не более чем соприкасаются и никогда не пересекаются».

Его сторонники и в наше время считают, что "формально международное и национальное право как системы никогда не могут вступить в конфликт. Может иметь место нечто иное, а именно конфликт обязательств или неспособность государства поступать во внутреннем плане так, как того требует от него международное право" .

Концепция дуализма наиболее правильно отражает соотношение международного и внутреннего права. Ее недостаток видится в некоторой недооценке взаимосвязи двух систем. Неслучайно сторонники данной концепции нередко ищут пути преодоления этого недостатка и способы преодоления коллизий. Болгарский юрист П. Радойнов выдвинул концепцию реалистического дуализма, в соответствии с которой необходимо исходить из того, что коллизии в конечном счете решаются в пользу международного права, так как иной подход означал бы его отрицание.

Суть монистических концепций состоит в признании единства обеих правовых систем. Международное и национальное право рассматриваются как части единой системы права. При этом сторонники этих концепций расходятся только в вопросе примата (первенства, верховенства) этих правовых систем. Одни из них исходят из примата внутригосударственного права над международным (немецкая юридическая литература второй половины XIX - начала ХХ в.) Так, один из видных представителей этого направления немецкий ученый А. Цорн писал: «Международное право юридически является правом лишь тогда, когда оно является государственным правом». А его коллега А. Лассон утверждал, что «государство оставляет за собой свободу решать, соблюдать международное право или нет, в зависимости от того, диктуется ли это его интересами». Такой взгляд по сути отрицает юридическое существование международного права

Обоснование позиции сторонников другой разновидности монистической концепции - примата международного права над внутригосударственным, получившей широкое распространение, содержится в трудах австрийского юриста ХХ в. Г. Кельзена. Отождествляя государство с корпорацией, Кельзен писал: «Государство рассматривается только как правовое явление, как юридическое лицо, т.е. корпорацию». Поэтому соотношение между международным правопорядком и национальными правопорядками «напоминает соотношение национального правопорядка и внутренних норм корпорации».

Теория гармонизации, 1957 г. (Фицморис): теория пытается разрешить спор между монизмом и дуализмом, указывая на отсутствие предмета спора, его искусственность и оторванность от реальности. Спор идет не о фактах, а о теоретических предпосылках, которые недоказуемы. Применение международного права на территории отдельного государства происходит так же, как и применение иностранного права (в случаях, предусмотренных законам, если оно не противоречит внутригосударственному праву). Внутригосударственное право применяется в международной практике на тех же условиях. Существует тенденция к гармонизации национальных правовых систем и международного права.

Теория координации, (Руссо):международное право является координирующим и не отменяет автоматически положения внутригосударственного права, если они вступают в конфликт с международными обязательствами. Последние две теории имеют большее практическое значение.

Вопрос 55. Фикции в праве: норма или прием юридической техники

Фикция в переводе с латыни - выдумка, вымысел, нечто реально не существующее. В юриспруденции - это особый прием, который заключается в том, что действительность подводится под некую формулу, ей не соответствующую или даже вообще ничего общего с ней не имеющую, чтобы затем из этой формулы сделать определенные выводы. Это необходимо для некоторых практических нужд, поэтому фикции закрепляются в праве. Фикция противостоит истине, но принимается за истину. Фикция никому не вредит. Напротив, она полезна.

Данные явления были хорошо изучены представителями русского правоведения. В советское время они не привлекли особого внимания. Один из видных юристов прошлого, Р. Иеринг, охарактеризовал фикции как "юридическую ложь, освященную необходимостью... технический обман". Фикции широко использовались еще римскими юристами.

В качестве типичного примера фикции из российского законодательства обычно приводится положение о признании лица безвестно отсутствующим, которое гласит: "Гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение одного года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания. При невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года".

Аналогичную ситуацию имеет в виду ст. 45 ГК РФ (объявление гражданина умершим), устанавливающая: "1. Гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев... 3. Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели".

З.М. Черниловский отмечает, что смысл юридических фикций выражается вводными словами: "как бы", "как если бы", "допустим". Он приводит любопытный пример взаимосвязи фикции и презумпции из французского права, которое предусматривает, что в случае одновременной гибели мужа и жены в результате авиационной или автомобильной катастрофы муж считается умершим первым, его имущество переходит к жене, а от нее - к ее родственникам. Основанная на медицинской статистике презумпция большей живучести женщин превращается в данном случае в юридическую.

Таким образом, фикции дополняют собой классические правовые нормы и помогают выходить из наиболее затруднительных ситуаций и коллизий.

Подходы современных российских юристов, чьи произведения в той или иной степени касаются указанной проблемы, можно объединить в несколько групп. Назовем основные:

1. Традиционной концепция, определяющей фикцию как прием законодательной техники, придерживаются, в частности, О.А. Курсова, Е.А. Нахова, Е.Ю. Марохин, О.В. Танимов, Н.И. Матузов. Фикция понимается ими как "универсальный метод юридической техники, используемый в исключительных случаях как на стадии правотворчества, так и на стадии правоприменения, состоящий в признании существующим заведомо не существующего факта или, наоборот, несуществующим существующего и служащий средством воплощения законодательной практики";

Во-первых, строго говоря, фикция является не приемом, а средством юридической техники, исходя из понимания юридической техники, предложенного С.С. Алексеевым. Он причисляет фикции наряду с презумпциями к средствам правовой техники, используемой "в некоторых областях права главным образом для обеспечения формальной определенности права", иными словами, по его мнению, фикции представляют собой "своего рода связки в нормативном материале, обеспечивающие оптимальное функционирование правовой системы"

Во-вторых, дефиниции сторонников первой концепции ограничиваются лишь внешним анализом фикции, трактуя ее как прием юридической техники, но не квалифицируя ее с содержательной стороны и не раскрывая ее функциональную направленность.

2. Двойственная концепция фикции была разработана К.К. Панько. Он трактует фикцию, с одной стороны, как техническое средство, прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего, с другой - как "антипод закона";

Концепция двойственной природы фикций также, безусловно, уязвима, потому что "нельзя в единой дескриптивной конструкции совмещать явления, явно противоположные", к тому же "нецелесообразно логическое содержание и объем интересующего нас понятия расширять до неопределенности". При этом "фикция-антипод закона рассматривается как категория не только правовая, но и социально-психологическая, политико-правовая, сущность которой состоит в отчуждении законов от интересов общества", тем самым "фикция-антипод закона формируется поведением субъекта в правовой сфере"

3. Концепция фикции как правовой нормы разрабатывается, например, Л.А. Душаковой,О. А Кузнецовой;

Концепция отождествления фикции и правовой нормы смешивает понятия фикции как метода правового воздействия и правовой нормы как результата такого воздействия. Фикции не тождественны классической норме права ни по структуре, ни по объекту регулирования.

4. Теорию фикции как специфической нормы-санкции, применяемой к недисциплинированным лицам - участникам судопроизводства, предлагает И.М. Зайцев;

Данная теория изначально имеет весьма узкий характер и не может быть успешно применена в гражданском праве

5. Фикция как правовое предположение выступает в работах Н.А. Никиташиной, Л.Л. Кругликова и др.

При таком подходе смешиваются юридические презумпции и фикции

Основным недостатком всех описанных толкований фикции является отсутствие комплексного подхода к рассматриваемому явлению, в то время как в силу особой специфики данной категории именно при комплексном подходе можно наиболее полно определить понятие и сущность фикций в гражданском праве.

Прежде всего, чертой, характеризующим сущность фикции, является содержащееся в ней предположение, выражаемое в виде суждения. Предположение может быть описано нормой права, однако при этом сама правовая норма, как уже отмечалось, не может быть фикцией.

Неопровержимость завершает процесс предположения и принятия противоречащих действительности фактов, делая фикцию законченной и не подлежащей опровержению. Эта черта, позволяет отграничить фикцию от другой смежной юридической категории - презумпции.

Осознание факта применения фикции (очевидность фикции) является третьей характеристикой данной категории в гражданском праве, которая предусматривает, что не только законодатель, но и субъекты гражданского права осведомлены о недостоверности утверждения, что позволяет отличить фикцию от обмана (мошенничества).

Допустимость, будучи четвертой особенностью категории фикции, означает санкционированность применения фикции и ее правовых последствий в законодательстве. Указанная характеристика позволяет отличить фикции от неправомерных действий, например, притворных (мнимых) и др., так как их применение не разрешено законодательством.

Справедливость является последней характерной чертой фикции в гражданском праве. Ее суть уходит корнями в древнеримское право, которое позволяло применять фикции с целью смягчить или обойти требования излишне строгого и формального квиритского права. В настоящее время фикции используются в сугубо практических целях, и соображения справедливости здесь едва ли присутствует, в связи с чем, думается, данная характеристика является дополнительной, не имманентно присущей категории фикции.

Опираясь на приведенные характеристики и рассматривая фикцию сквозь призму ее формы, содержания и функций, можно предположить, что фикция представляет собой средство юридической техники, основанное на предположении (суждении) о фактах объективной действительности, сделанном осознанно, законно и без возможности опровержения, закрепленное в правовой норме или соглашении сторон.

Вопрос 56. Проблема закрепления этических норм в праве

Право и мораль (объект изучения этики) - основные социальные регуляторы поведения человека. Они имеют общие черты, различия и взаимодействуют друг с другом.

Общие черты:

а) принадлежат к социальным нормам и обладают общим свойством нормативности;

б) являются основными регуляторами поведения;

в) имеют общую цель - регулирование поведения людей со стратегической задачей сохранения и развития общества как целого;

г) базируются на справедливости как на высшем нравственном принципе;

д) выступают мерой свободы индивида, определяют ее границы.

Различия:

1. Мораль формируется ранее права, правового сознания и государственной организации общества. Можно сказать, что мораль появляется вместе с обществом, а право — с государством.

2. В пределах одной страны, одного общества может существовать только одна правовая система. Мораль же в этом смысле разнородна: в обществе может действовать несколько моральных систем (классов, малых социальных групп, профессиональных слоев, индивидов). При этом в любом обществе существует система общепринятых моральных взглядов (так называемая господствующая мораль).

3. Нормы морали формируются как нормативное выражение сложившихся в данной социальной среде, обществе взглядов, представлений о добре и зле, справедливости, чести, долге, порядочности, благородстве и других категориях этики. (Основные категории морального сознания - «добро» и «зло», без которых невозможна любая моральная оценка.) При этом процесс формирования моральных систем идет спонтанно, в недрах общественного сознания. Процесс правообразования тоже весьма сложен, имеет глубокие социальные корни, однако право в единстве своей формы и содержания предстает как результат официальной деятельности государства, как выражение его воли.

4. Мораль живет в общественном сознании, которое и является формой ее существования. И в этом плане даже трудно различить мораль как форму общественного сознания и мораль как нормативный социальный регулятор, в отличие от права, где достаточно четко можно провести границу между правовым сознанием и правом. Право, по сравнению с моралью, имеет четкие формы объективирования, закрепления вовне (формальные источники права). Конечно, ту или иную моральную систему можно систематизировать и изложить в письменном виде как некий моральный кодекс. Однако речь идет о том, что мораль как особый социальный регулятор объективно в этом не нуждается.

5. Не совпадают предметы регулирования норм права и норм морали. Если их представить в виде кругов, то они будут пересекаться. То есть у них есть общий предмет регулирования и есть социальные сферы, которые регулируются только правом или только моралью. Специфический предмет морального регулирования - сферы дружбы, любви, взаимопомощи и т. п., куда право как регулятор, требующий внешнего контроля за осуществлением своих предписаний и предполагающий возможность государственно-принудительной реализации, не может и не должно проникать. Однако есть и сферы правового регулирования, к которым мораль не подключается в силу того, что они принципиально, по своей природе не поддаются моральной оценке: они этически нейтральны. К таким сферам относится, в частности, предмет технико-юридических норм.

6. С точки зрения внутренней организации та или иная моральная система, будучи относительно целостным нормативным образованием, не обладает такой логически стройной и достаточно жесткой структурой (законом связи элементов) как система права.

7. Право и мораль различаются по средствам и методам обеспечения реализации своих норм. Если право, как известно, обеспечивается возможностью государственно-принудительной реализации, то нормы морали гарантируются силой общественного мнения, негативной реакцией общества на нарушение норм морали. В то же время природа морали такова, что подлинно моральное поведение имеет место в том случае, когда оно осуществляется в силу личной убежденности человека в справедливости и необходимости этических требований, когда поведением человека руководит его совесть. Существует «золотое правило» морали: «Поступай по отношению к другим так, как ты хотел, чтобы они поступали по отношению к тебе».

Право и мораль взаимодействуют. Право является формой осуществления господствующей морали. В то же время мораль признает противоправное поведение безнравственным. Нормы морали имеют важное значение как для правотворческой деятельности, так и для реализации права: прежде всего для процесса применения правовых норм. Правоприменитель не сможет вынес­ти справедливое решение без опоры на нравственные требования. Вместе с тем не исключены противоречия между нормами морали и права. Это связано, в частности, с процессами их развития: «впереди» могут оказаться как нормы морали, так и нормы права.

Вопрос 57. Понятие правовой культуры в узком и широком смысле

Общепризнано, что правовая культура отражает не только субъективную сторону правового поведения личности, но и материализацию идей, чувств, представлений как осознанной необходимости и внутренней потребности. В самом общем виде правовая культура предстает как система различных отношений, а также как процесс производства и воспроизводства составляющих ее элементов в сменяющих друг друга поколениях людей.

Особенность правовой культуры состоит в том, что она представляет собой не право или его реализацию, а комплекс представлений той или иной общности людей о праве, его реализации, о деятельности государственных органов, должностных лиц.

Правовая культура в широком смысле - это правовая культура общества, которая охватывает все ценности, созданные в сфере права, в том числе ясные законы, совершенная законодательная техника, развитая правовая наука, высокоорганизованная юридическая практика и другие качественные достижения в области правовой деятельности.

Структурными элементами правовой культуры выступают компоненты юридической действительности в их особом ракурсе эталонов поведения: право и правосознание, правовые отношения и законность, правопорядок и правомерная деятельность субъектов. Элементы, образующие правовую культуру общества, одновременно включены и в другие структуры. Более того, эти элементы выступают составными компонентами нескольких различных систем.

A. П. Семитко полагает, что элементами (подсистемами) правовой культуры являются уровневые состояния, т. е. «степени правового развития» таких компонентов системы правовой жизни общества, как:

1) правовые тексты (акты-документы и тексты, имеющие юридическое содержание);

2) правовая деятельность (теоретическая и практическая);

3) правовое сознание (включая когнитивный, эмоциональный и установочный его компоненты);

4) субъект — носитель правовой культуры (общество, классы, нации, коллективы, отдельные индивиды).

Правовая культура в узком смысле, т.е. культура отдельного лица, является элементом общей культуры личности и включает в себя уровень правосознания и качественное овладение навыками правомерного поведения. С точки зрения содержания, структура правовой культуры личности состоит из следующих элементов: 1) психологический (правовая психология); 2) идеологический (правовая идеология); 3) поведенческий (юридически значимое поведение).

Для правовой культуры личности характерно выделение уровней.

1. Обыденный уровень - ограничен повседневными рамками жизни людей при их соприкосновении с правовыми явлениями.

2. Профессиональный уровень - складывается у лиц, которые специально занимаются правовой деятельностью (юристы-практики).

3. Теоретический уровень. Правовая культура представляет собой научные знания о сущности, характере и взаимодействии правовых явлений вообще, всего механизма правового регулирования, а не каких-то отдельных направлений.

Вопрос 58. Проблема соотношения механизма правового воздействия и механизма правового регулирования