Ж. признан виновным в получении взятки в крупном размере, сопряженном с вымогательством. Военная коллегия Верховного Суда РФ приговор в отношении Ж. изменила, указав следующее.

Ш. в рамках возложенных на него служебных полномочий при совершении исполнительных действий по обеспечению указанного судебного решения, с целью получения взятки, не принял необходимых мер для установления места нахождения автомашины, стал склонять Е. и его представителей к передаче ему взятки за неисполнение решения суда в рамках исполнительного производства. Реализуя умысел, направленный на получение взятки в крупном размере, Ш. составил не соответствующий действительности акт об отсутствии у Е. имущества, подлежащего взысканию, в том числе автомашины, затем составил заведомо незаконный акт описи находящегося в квартире имущества, подлежащего аресту и, склоняя Е. к передаче взятки в размере 20% от цены иска в сумме 59209 долларов США, получил от Е. через его представителя в счет требуемой суммы часть оговоренной взятки. После этого Ш. выдвинул окончательное условие о передаче оставшейся суммы и 13 февраля 2007 г. в принадлежащей ему автомашине лично получил от представителя Е. оставшуюся сумму взятки за неисполнение решения суда в размере 11 тысяч долларов США, эквивалентных 289755 руб. по курсу Банка России, после чего был задержан сотрудниками милиции.

Московским городским судом Ш. осужден по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК. Ш. просил изменить квалификацию его действий на мошенничество. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оснований для удовлетворения ходатайства стороны защиты не нашла, указав: "...оценив все доказательства по делу в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Ш. в получении взятки в крупном размере... за действия в пользу взяткодателя и правильно квалифицировал содеянное им по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ... С доводами, содержащимися в жалобах, о необходимости квалифицировать действия Ш. как мошенничество нельзя согласиться, поскольку судом установлено, что деньги, которые были переданы в виде взятки, Ш. получил за совершение незаконных действий при исполнении судебного решения, которые входили в его служебные полномочия..." <9>.

--------------------------------

<9> Определение Верховного Суда от 9 октября 2008 г. N 5-О08-206 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 10.

И, хотя в итоге Верховный Суд поддержал правильное решение о квалификации, сама проблема, как мы видим, возникла во многом из-за путаницы, связанной с использованием в обвинении (а в определении, уверен, воспроизведена формулировка обвинения. - П.Я.) выделенного мной словосочетания, исходя из которого взятка должностным лицом получена "за совершение незаконных действий... которые входили в его служебные полномочия".

Таким образом, проблема создается и, увы, в иных случаях нередко неправильно разрешается в значительной степени ввиду неудачной редакции предъявляемого лицу обвинения. Однако критикуемый мной подход имеет весьма важную уголовно-правовую составляющую, связанную с ошибочным представлением некоторых комментаторов уголовного закона и практических работников о том, что получение взятки за незаконные действия по службе (ранее - ч. 2, а ныне - ч. 3 ст. 290 УК) является специальным, квалифицированным составом по отношению к составу преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК. Более того, эти представления в итоге и порождают приведенные формулировки обвинения ("незаконные действия, входящие в полномочия"), становящиеся основой для диспутов и для ошибочных решений о разграничении в рассматриваемых ситуациях получения взятки и мошенничества.

В действительности же толкование текста ч. ч. 1 и 3 ст. 290 УК показывает, что понимание состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК, как общего по отношению к составу преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК, неправильно для всех предусмотренных ч. 1 ст. 290 УК вариантов получения взятки за совершение действий (бездействия) по службе: и если а) такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица; и если б) должностное лицо в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию) <10>.

--------------------------------

<10> Вопрос о соотношении составов получения взятки за общее покровительство или попустительство по службе и за незаконное по службе более сложен, поскольку исходя из позиции, высказанной Пленумом в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6, деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 290 УК, само является частным случаем получения взятки за незаконные действия. См.: Яни П.С. Взятка за незаконные действия. Квалификация преступных действий, совершенных за взятку. М.: Статут, 2008.

Нужно, правда, признать, что позиция, которую я оспариваю, во многом связана с не очень удачным изложением законодателем признаков состава должностного злоупотребления: в ст. 285 УК признаками объективной стороны этого деяния названо "использование полномочий вопреки интересам службы", что нередко понимается как незаконное их использование <11>, тогда как категория "полномочия" включает в себя не только техническую, так сказать, возможность совершения лицом имеющих юридическое значение действий (бездействия), но и предусмотренные законом, подзаконным актом основания и условия совершения таких действий (бездействия). А потому "незаконное использование полномочий" - еще один пример юридического оксюморона <12>, уже законодательного, преодолеть логическое противоречие внутри которого постарался Пленум Верховного Суда <13>.

--------------------------------

<11> См.: пункт 11 ранее действовавшего Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге".

<12> См. подробнее: Яни П. Разграничение должностного злоупотребления и превышения должностных полномочий // Законность. 2007. N 12.

<13> См. об этом: Яни П. Должностное злоупотребление - частный случай превышения полномочий // Законность. 2011. N 12.

Так или иначе, но в ст. 285 УК говорится именно об использовании полномочий как признаке объективной стороны должностного злоупотребления, в то время как в ч. 1 ст. 290 УК используется оборот "получение... взятки... за совершение действий (бездействия)... если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица...". И вот это, если игнорировать системное толкование ч. ч. 1 и 3 ст. 290 УК, и создает ложное представление, будто таким способом в законе обозначено получение взятки, в том числе и за незаконные действия, состоящие в использовании должностным лицом полномочий вопреки интересам службы.

Однако, повторю, это представление неверно, на что определенно указывают разъяснения, содержащиеся в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6: под действиями (бездействием) должностного лица, которые оно должно совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые оно правомочно или обязано было выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями, а под незаконными действиями должностного лица - неправомерные действия, которые не следовали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.

Как мы видим, Верховный Суд относит к незаконным действиям, за которые может быть получена взятка, и такие действия, которые, в терминологии Пленума, пусть и вытекали из служебных полномочий должностного лица, но совершались вопреки интересам службы, т.е. действия, содержащие объективные признаки должностного злоупотребления. Из этого с очевидностью следует, что Верховный Суд полностью отграничивает друг от друга получение взятки за законные и незаконные действия (бездействие), отрицая тем самым соотношение составов преступлений, предусмотренных указанными частями ст. 290 УК, как общей и специальной норм.

Такой же подход отражен и в практике высшего судебного органа: например, в качестве заголовка опубликованной в Бюллетене Верховного Суда информации о решении, принятом Президиумом Верховного Суда по делу о взяточничестве, приведено следующее правило квалификации: "Ответственность за получение взятки должностным лицом наступает по ч. 1 ст. 290 УК РФ, если действия, входящие в служебные полномочия должностного лица, совершены за вознаграждение в пользу взяткодателя без нарушения закона" <14>.

--------------------------------

<14> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 13 мая 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 2.

Итак, получение взятки за совершение действий, входящих в полномочия должностного лица, не является общим составом для состава получения взятки за незаконные действия. Также не является специальным составом по отношению к тому, что описан в ч. 1 ст. 290 УК, получение чиновником незаконного вознаграждения за способствование совершению незаконных действий по службе другим должностным лицом, поскольку по первой части ответственность наступает за получение взятки за способствование совершению другим должностным лицом опять же только законных действий. Здесь указано: "...может способствовать таким действиям...", т.е. действиям, также входящим в служебные полномочия должностного лица. Получение же взятки за использование служебного положения в целях способствования совершению незаконных действий по службе другим должностным лицом вполне охватывается ч. 3 ст. 290 УК, поскольку представляет собой частный случай получения взятки за совершение незаконных, не входящих в служебные полномочия взяткополучателя действий.

Таким образом, реализуя обещание за взятку: а) совершить незаконные действия по службе; либо б) незаконно бездействовать, не выполняя служебные обязанности; либо в) использовать авторитет должности для способствования совершению другим должностным лицом незаконных действий (бездействия) по службе, чиновник не совершает действия, входящие в его полномочия. В терминологии Пленума Верховного Суда (п. 20 Постановления от 10 февраля 2000 г. N 6), он использует свое служебное положение. И, таким образом, получение должностным лицом ценностей за совершение незаконных действий (бездействия) по службе, когда данное лицо имело фактическую возможность совершить эти действия (бездействие), нельзя определять в обвинении как получение взятки за совершение незаконных действий, входящих в полномочия должностного лица, поскольку выделенная формулировка содержит логическое противоречие, порождающее вопрос о разграничении в этом случае получения взятки и мошенничества. Тогда как подобной проблемы на самом деле не существует.

Интересен вопрос о том, можно ли относить к критериям разграничения получения взятки и мошенничества наличие либо отсутствие у должностного лица желания исполнять обещанное, когда оно получало, в представлении передавшего эти ценности лица, вознаграждение за использование служебных полномочий либо служебного положения. В том случае, когда ценности переданы за совершение действий, входящих в полномочия должностного лица, достаточно, с позиций Пленума, установить лишь наличие у незаконно обогатившегося чиновника соответствующих полномочий, чтобы квалифицировать содеянное как получение взятки. Однако установить, исследуя документы, которыми на лицо возложены определенные полномочия, возможность использования им служебного положения, особенно незаконно, довольно сложно.

Вместе с тем большая сложность разграничения получения взятки и мошенничества во втором случае носит преимущественно не уголовно-правовой, а доказательственный характер. С позиций закона и исходя из содержащихся в п. 20 Постановления Пленума от 10 февраля 2000 г. N 6 разъяснений, состав получения взятки имеется и в случаях, когда должностное лицо, располагая служебными возможностями совершить действия (бездействие), нужные лицу, передавшему ему ценности, и обещав последнему их совершить, исполнять обещание не собирается.

При таком описании признаков получения взятки оказывается неважным, хотел чиновник либо не хотел действовать либо бездействовать за взятку. Главное, что для требуемого взяткодателем поведения, в том числе и незаконного, у должностного лица были служебные возможности. В этом случае должностное лицо и объективно, и субъективно (с его собственной точки зрения) является подкупаемым, коррумпируемым чиновником, получающим ценности, имущественные выгоды за реализацию указанных возможностей.

Пристатейный библиографический список

1. Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Особенная часть: курс лекций. М.: РАП; Статут, 2010 // СПС "КонсультантПлюс".

2. Маслов В. Постановления Европейского суда по правам человека в практике рассмотрения уголовных дел // Законность. 2011. N 6.

3. Яни П. Взятка за способствование совершению действий другим должностным лицом // Законность. 2012. N 3.

4. Яни П. Должностное злоупотребление - частный случай превышения полномочий // Законность. 2011. N 12.

5. Яни П. Разграничение должностного злоупотребления и превышения должностных полномочий // Законность. 2007. N 12.

6. Яни П.С. Взятка за незаконные действия. Квалификация преступных действий, совершенных за взятку. М.: Статут, 2008 // СПС "КонсультантПлюс".

/"Законность", 2012, N 7/

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" получение должностным лицом денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действий (бездействия), которые оно не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК.

Владелец ценностей, говорит Пленум, в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанными лицами.

1. Некоторые криминалисты считают, что в подобных случаях содеянное не заслуживает квалификации как мошенничество, потому что, привлекая чиновника к ответственности за посягательство на собственность, мы тем самым защищаем интересы лица, желавшего придать соответствующей части своего имущества статус предмета взятки, т.е. владелец имущества должен быть признан потерпевшим, получив право на взыскание с осужденного за мошенничество соответствующей суммы.

Этот аргумент, думается, нельзя не учитывать, правда, применим он не ко всем случаям мошенничества под видом получения взятки. Так, суд может отказать в удовлетворении иска потерпевшего и даже не признать владельца имущества таковым при рассмотрении в одном деле обоих преступлений: мошенничества, совершенного должностным лицом, и покушения на дачу взятки владельцем имущества. Такое возможно, поскольку процессуальный закон разрешает соединение уголовных дел в отношении нескольких лиц, совершивших преступление в соучастии, а Пленум в свое время требовал квалифицировать действия мошенника в подобных случаях по совокупности с подстрекательством к даче взятки, когда в целях завладения ценностями их владелец склонялся к даче взятки <1>. Стало быть, соучастие мошенника в даче взятки становится основанием для соединения уголовных дел. И несмотря на то что в Постановлении Пленума от 10 февраля 2000 г. N 6 соответствующего разъяснения о вменении совокупности мошенничества и подстрекательства к даче взятки нет, суды и в последующий период квалифицировали содеянное лжевзяткополучателем по совокупности указанных составов <2>.

--------------------------------

<1> Пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 3 "О судебной практике по делам о взяточничестве".

<2> Определение Верховного Суда РФ от 2 апреля 2003 г. N 49-о03-13 (судебные решения воспроизводятся по СПС "КонсультантПлюс"). Хотя были и случаи исключения состава подстрекательства к даче взятки как излишне вмененного: Постановление Президиума Московского облсуда от 18 января 2001 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 8.

Вместе с тем если мошенник не склонял владельца переданных ему ценностей к даче взятки, то оснований для соединения уголовных дел в отношении этих лиц согласно ст. 153 УПК нет, а потому владелец имущества, передавший в рассматриваемом случае ценности в качестве, как он ошибочно представлял, взятки, будет осужден по ч. 3 ст. 30, ст. 291 УК по одному делу, а чиновник, мошеннически похитивший у него то же самое имущество, по другому. В этом случае получится, что по делу о мошенничестве потерпевший не будет выступать в качестве взяткодателя и сможет заявить подсудимому соответствующий иск. Однако так или иначе практика руководствуется приведенными разъяснениями пленума, которые, таким образом, следует, правильно их трактуя, рассматривать как критерий для разграничения соответствующих преступлений.

2. Чем, взяткой или мошенничеством, следует считать получение должностным лицом ценностей, если обещанные им за это действия <3> по службе заведомо для него требуется совершить не сейчас, а позднее, когда оно, однако, уже соответствующими служебными возможностями располагать не будет? Например, если дело на момент получения от обвиняемого взятки за его незаконное прекращение еще формально находится в производстве следователя, тогда как фактически дело это изучает руководитель следственного отдела, который к тому моменту уже сообщил, что передает его в производство другому следователю.

--------------------------------

<3> Будем в некоторых случаях для краткости говорить о совершении действий по службе в пользу передающего ценности лица, тогда как согласно ст. 290 УК за взятку могут совершаться и акты бездействия по службе, а также действия (бездействие) по службе в пользу представляемого взяткодателем лица.

Это означает, что руководитель следственного отдела безусловно отменит постановление следователя о прекращении уголовного дела и возобновит по нему производство (ч. 1 ст. 214 УПК). Следователь, принимая ценности, понимает, что не сможет выполнить обещанное обвиняемому, и хотя, казалось бы, в момент получения ценностей он располагает, так сказать, общими полномочиями по вынесению постановления о прекращении уголовного дела, однако в действительности реализовать их не может, что им вполне осознается. Содеянное в этом случае образует состав мошенничества.

3. Как квалифицировать деяние лица, договорившегося, еще будучи должностным, о получении взятки за совершение действий по службе (которые сами по себе не могут быть расценены как преступление) и действительно совершившего обещанные действия, однако ценности получившего уже после увольнения с должности, о чем, однако, передавший ценности их владелец не знал <4>? Влияет ли на квалификацию то, что а) в одном случае чиновник заранее планирует получить ценности уже после утраты статуса должностного лица, а в другом - увольнение для него оказывается неожиданным, хотя после этого ценности он все же принимает; и б) чиновник склонил владельца ценностей к даче ему взятки за уже к тому времени совершенные действия?

--------------------------------

<4> Если владелец ценностей был уведомлен об увольнении чиновника, однако все равноценности ему передал, нет состава дачи взятки, покушения на это преступление, приготовления к нему.

Несмотря на фактическое принятие бывшим должностным лицом ценностей, его деяние ни в одном из указанных случаев не может быть квалифицировано ни как оконченная взятка, ни как мошенничество: на момент вручения ему этих ценностей нет субъекта преступления, предусмотренного ст. 290 УК, как нет и введения в заблуждение владельца ценностей - обещанное ему исполнено.

Однако, поскольку действия владельца ценностей следует квалифицировать как покушение на дачу взятки, деяние чиновника, склонившего к передаче ему ценностей, должны квалифицироваться либо, как говорят одни юристы, по правилам оценки неудавшегося соучастия (ч. 5 ст. 34 УК) как покушение на дачу взятки, либо, по мнению других, как подстрекательство к покушению на дачу взятки. Очевидно, вторая точка зрения точнее, и вот почему. Действительно, согласно ч. 5 ст. 34 УК "в случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление". Однако по смыслу ч. 4 ст. 33 УК с учетом опять-таки ч. 5 ст. 34 УК соучастником-подстрекателем может быть названо лицо, которое стремится к тому, чтобы подстрекаемый совершил именно оконченное преступление, тогда как в рассматриваемом случае чиновник, совершивший за обещанную взятку действия по службе в пользу владельца ценностей, специально дожидается дня увольнения, чтобы только после этого получить ценности. То есть и в момент договоренности с владельцем ценностей чиновник осознает, что не сможет стать взяткополучателем, а потому понимает, что в деянии владельца ценностей не будет оконченного состава дачи взятки. Получается, что чиновник склоняет владельца ценностей к совершению заведомо - для чиновника - неоконченного преступления (напомню, что в рассматриваемом примере, передавая ценности, владелец ошибочно считает получающее их лицо все еще должностным).

Если же должностное лицо к даче взятки не склоняло, а лишь согласилось ее получить в ответ на предложение владельца ценностей, совершило в качестве должностного лица оговоренные действия по службе, однако в соответствии со своим планом приняло ценности, когда уже было уволено с должности, то соучастия в даче взятки, покушения на такое соучастие, приготовления к даче взятки в его действиях нет.

Однако иная уголовно-правовая оценка требуется, если чиновник просил взятку в крупном размере, еще находясь в этой должности, совершил оговоренные действия по службе в пользу владельца ценностей, но смог получить ценности только после увольнения, бывшего для него неожиданным. Здесь квалификация схожа с той, что имела бы место, если бы он вообще не смог ценности получить, даже и оставаясь в своей должности, несмотря на стремление получить взятку, создание для этого условий, он не смог этого сделать по обстоятельствам, от него не зависящим. Значит, содеянное образует приготовление к получению взятки в крупном размере.

А возможна ли квалификация в последнем случае деяния по совокупности с соучастием в даче взятки? Ведь если бы третье лицо предложило владельцу ценностей передать их в качестве взятки-благодарности чиновнику за уже совершенные им действия, однако в момент их принятия лицо уже перестало быть должностным, то действия владельца ценностей квалифицировались бы как покушение на дачу взятки, а действия третьего лица - по правилам оценки неудавшегося соучастия, т.е. таким же образом: как покушение на дачу взятки (ч. 5 ст. 34 УК). Однако практика подобных примеров вменения совокупности не знает. Более того, и оконченное получение взятки не квалифицируется по совокупности с подстрекательством к ее даче, если взятка передана в результате того, что к этому владельца ценностей склонил сам взяткополучатель. На мой взгляд, объяснить это можно тем, что практика воспринимает получение и дачу взятки как выполняемый в соучастии единый состав преступления, лишь юридико-технически изложенный в двух статьях Особенной части. А быть соучастником самому себе нельзя.

4. Как квалифицировать получение ценностей должностным лицом, которое совершило действия по службе в пользу их владельца, находясь еще в другой должности, но при том, что полномочиями, а равно служебным положением, которые были им в прежней должности использованы за взятку, оно теперь не обладает? Например, заместитель министра заключил с компанией выгодный для нее договор, тогда как получил за это вознаграждение, уже находясь в должности губернатора <5>. Несмотря на то что на момент получения ценностей чиновник соответствующими должностными полномочиями и служебным положением не обладал, содеянное нельзя расценить как мошенничество, поскольку он совершил в пользу владельца ценностей действия по службе, за которые получил взятку. А есть ли в содеянном состав получения взятки?

--------------------------------

<5> Не имеет значения, было ли такое вознаграждение оговорено заранее, т.е. до заключения договора, или стало благодарностью за уже совершенные должностным лицом действия.

Строгое толкование текста ст. 290 УК говорит о том, что если лицом в прежней должности были совершены законные действия по службе в пользу владельца ценностей, то принятие им этих ценностей при указанных обстоятельствах охватываться составом получения взятки не будет - ч. 1 указанной нормы сформулирована так: "Получение... взятки... за совершение действий... если такие действия... входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию)...". Использование в словосочетаниях "полномочия входят", "может способствовать таким действиям" глаголов в настоящем времени показывает, что именно на момент принятия ценностей за совершение действий по службе такие действия должны входить в полномочия должностного лица либо оно должно иметь возможность благодаря своему служебному положению влиять на решения, принимаемые подчиненными либо подконтрольными ему должностными лицами.

Однако подобное понимание приведенных словосочетаний не распространяется на те случаи, когда должностное лицо принимает незаконное вознаграждение, скажем, за совершение действий, которые еще только будут включены в его полномочия. Раз эти действия в пользу владельца ценностей от него и требуется совершить не сейчас, когда полномочий еще нет, а в дальнейшем, когда соответствующими полномочиями должностное лицо окажется наделено, то это означает, что уже на момент передачи ему ценностей чиновник принимает их за совершение действий, которые он может совершить с использованием своих полномочий. Так, Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ поддержана позиция суда, вынесшего обвинительный приговор о получении взятки по делу в отношении заместителя супрефекта муниципального округа "Преображенское" ВАО г. Москвы, получившего вознаграждение за совершение действий по службе, которые он собирался совершить лишь после того, как должен был быть наделен соответствующими полномочиями <6>.

--------------------------------

<6> Определение Верховного Суда РФ от 3 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 9.

В то же время строгая, "по букве", трактовка ч. 3 ст. 290 УК, предусматривающей ответственность за получение взятки за незаконные действия (бездействие) по службе, позволяет сделать вывод о наличии состава получения взятки при принятии - в приведенном примере - губернатором вознаграждения за незаконные действия, совершенные еще в качестве заместителя министра. И в целом можно прийти к тому заключению, что принятие должностным лицом ценностей за незаконные действия (бездействие) по службе, совершенные им в прежней должности, должно быть квалифицировано как взятка, несмотря на то что в нынешней должности это лицо не имеет возможности с использованием своего служебного положения совершить те же незаконные действия.

5. Должностное лицо может заблуждаться относительно наличия у него полномочий или служебного положения, которые требуется использовать за взятку. Скажем, следователь ошибочно полагает, будто уголовное дело по-прежнему находится в его производстве, а потому, получив ценности, считает, что сумеет совершить - пусть и незаконные - действия в пользу передавшего ценности лица, например, провести по делу обыск. То есть объективно он получает незаконное вознаграждение за действия - законные либо незаконные - по службе, которые совершить уже, используя служебные возможности, не может. В этом случае содеянное надо квалифицировать по правилам фактической ошибки как покушение на получение взятки даже в том случае, когда чиновник принял ценности и даже успел ими распорядиться.

И дело здесь, разумеется, не в том, что, с позиций некоторых практиков, совершенные за взятку действия входят в объективную сторону получения взятки - конечно, они туда не входят. Но состав получения взятки состоит не просто в незаконном обогащении чиновника, а в таком обогащении, которое связано с действиями (бездействием) по службе в пользу взяткодателя (представляемых им лиц). Подобная связь носит объективный характер, и если действия (бездействие) по службе до принятия вознаграждения не совершались и в дальнейшем в принципе не могут быть совершены, то состав оконченного получения взятки отсутствует. Что, повторю, не исключает ответственность стремившегося к его выполнению должностного лица за неоконченное взяточничество.

Если же на момент получения ценностей чиновник еще обладает соответствующими полномочиями, т.е., к примеру, уголовное дело находится в производстве следователя и он может за взятку вынести постановление о производстве обыска и т.п., однако собирается совершить эти, оговоренные со взяткодателем, действия назавтра, тогда как назавтра дело из его производства изымается, и потому реализовать преступные договоренности уже невозможно, то получение им ценностей следует квалифицировать как оконченную взятку.

6. В литературе обсуждается тот случай, когда чиновник обещает сам совершить действия в пользу передающего ему ценности лица, однако передает их должностному лицу, которое только и может эти действия по службе выполнить. Передавшее ценности лицо учеными признается взяткодателем, первое должностное лицо - посредником, но не мошенником, второе должностное лицо - взяткополучателем. Такая квалификация будет, полагаю, правильной, если - как чаще всего и происходит - у взяткодателя не сформировано определенное представление о том, кто именно должен совершить действия по службе в его пользу, и ему это совершенно безразлично - лишь бы чиновниками был удовлетворен его интерес.

И. Клепицкий рассматривает несколько иную ситуацию, когда чиновник, напротив, обещает выступить в роли посредника, передав взятку должностному лицу, способному выполнить действия по службе, нужные передавшему ценности гражданину. Однако, на самом деле, чиновник оставляет ценности себе, совершая указанные действия сам, поскольку имеет для этого соответствующие полномочия или может способствовать в силу своей должности их совершению другим должностным лицом. По справедливому суждению названного криминалиста, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки, но не мошенничество.

7. Как квалифицировать использование должностным лицом своего служебного положения для незаконного корыстного завладения имуществом под видом штрафа, изъятия ценностей при обыске и пр.?

Московским городским судом Скворцов признан виновным в том, что, являясь должностным лицом, занимающим ответственное положение, получил взятку, сопряженную с вымогательством, и, кроме того, в превышении власти, сопровождавшемся насилием и действиями, оскорбляющими личное достоинство граждан. Согласно приговору Скворцов, старший инспектор-дежурный отделения милиции Киевского РУВД г. Москвы, не зарегистрировал надлежащим образом сделанное супругами Л. и Б. Данцигер заявление о совершении в отношении их самих и их друзей хулиганских действий, не принял мер к его проверке, не доложил руководству отделения о нем и оскорбил Л. Данцигер и Н. Чешеву, совершил в отношении их иные насильственные действия. Затем Скворцов пригласил Чешеву и ее подругу Лобачеву из дежурной части в отдельную комнату и там под видом уплаты штрафа стал вымогать у них взятку, заявив, что просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф. Видя, что Чешева согласна дать взятку, Скворцов выпроводил из комнаты Лобачеву и, получив от Чешевой 50 руб. и взяв от нее заявление о том, что она ни к кому претензий не имеет, отпустил домой ее и пришедших с ней знакомых.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос о переквалификации действий Скворцова с получения взятки на должностное злоупотребление. Президиум Верховного Суда РФ протест удовлетворил, указав, что, как установлено судом, Скворцов, задержав Б. Данцигера, потребовал от Чешевой и Лобачевой деньги не в качестве взятки, а для уплаты штрафа. Получив от Чешевой 50 руб. под видом штрафа, Скворцов отпустил Б. Данцигера и других домой, а деньги присвоил. При таких данных действия Скворцова, получившего деньги под видом штрафа, следует квалифицировать как злоупотребление служебным положением, а не вымогательство взятки, поскольку он, являясь должностным лицом, из корыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, причинив существенный вред охраняемым законом правам и интересам граждан <7>.

--------------------------------

<7> Постановление Президиума Верховного Суда РФ. 1994. N 11.

Представляется правильной выраженная в судебном решении точка зрения о том, что, когда должностное лицо выманивает у гражданина незаконное вознаграждение под видом штрафа, содеянное не образует состава получения взятки. Здесь не только уплачивающее якобы штраф лицо, но и сам чиновник не относится к предмету незаконного обогащения как ко взятке, иначе бы он не обманывал, не создавал ложное впечатление о будто бы законности соответствующих требований.

Однако, на мой взгляд, при решении вопроса о разграничении в такой ситуации должностного злоупотребления и мошенничества следует руководствоваться критериями, предложенными проф. Б. Волженкиным и соответствующими позиции, отраженной в п. п. 16 и 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий". Исследователь указывал, что корыстное злоупотребление должностными полномочиями не предполагает противоправного, безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или иных лиц. Поэтому если должностное лицо вводит в заблуждение относительно правомерности изъятия им соответствующих ценностей, то оно совершает хищение путем мошенничества с использованием служебного положения.

Близка к рассматриваемой ситуация, которую слушатели Института повышения квалификации Академии Генеральной прокуратуры предложили для обсуждения в связи со сложными фактическими обстоятельствами, подлежащими уголовно-правовой оценке.

Участковый П. задержал для проверки документов гражданина Узбекистана У. Выяснив, что тот проживает в Москве без регистрации, участковый потребовал за возвращение паспорта (а без паспорта У. не мог улететь домой) уплатить штраф в сумме 10 тыс. руб. П. рассчитывал на неосведомленность У. относительно порядка, оснований взыскания штрафа, его размера. Гражданин Узбекистана имел, однако, высшее юридическое образование и понимал, что требование П. незаконно, как и изъятие паспорта, а переданные милиционеру деньги тот оставит себе. Тем не менее У. передал П. требуемую последним сумму, после чего П. был задержан.

Действия П., по его собственному мнению, являлись мошенничеством: он полагал, что завладевает имуществом У. путем обмана, пытаясь создать впечатление, что тот должен в соответствии с законом уплатить штраф наличными самому П. и что последний имеет полномочия по удержанию личного документа. Обмана бы не было, если бы П. прямо заявил У., что, использовав свои полномочия как представителя власти, собирается противоправно удерживать его паспорт, угрожая законным интересам этого гражданина, а отдаст паспорт только за выкуп. Таким образом, поскольку П. считал, что получает деньги от У. под воздействием обмана, квалифицировать его действия как получение взятки нельзя. Однако, несмотря на ухищрения П., У. расценил передачу денег именно как взятку сотруднику милиции, который ее вымогал под угрозой невозвращения паспорта, т.е. бездействия, ущемляющего его, У., законные интересы.

Если бы передача денег не проходила под контролем, то и тогда П. нельзя было бы вменить оконченный состав мошенничества, поскольку, хотя он и пытался обмануть гражданина Узбекистана, попытка эта была неудачной и деньги фактически были бы им получены не в результате введения У. в заблуждение. Квалификация содеянного П. как покушение на мошенничество являлась бы единственно, как представляется, возможной, несмотря на то, что деньги У. он фактически получил. В реальной же ситуации, которую мы обсуждаем, вменение П. покушения на мошенничество было облегчено тем, что он сразу же был задержан после получения денег, не получив возможности распорядиться чужим имуществом по своему усмотрению.

В свое время в теории обсуждался вопрос о форме хищения при проведении преступниками в квартире якобы обыска, в ходе которого они под видом сотрудников милиции изымают, т.е. похищают ценности. Особенно сложно было принять решение о том, грабеж это или мошенничество, когда хозяева квартиры подыгрывали похитителям, догадавшись, что последние не являются работниками правоохранительных органов, но боясь в то же время показать, что обман раскрыт.

По свидетельству проф. Г. Борзенкова, принимавшего активное участие в той дискуссии, содеянное участковым П. с позиций, выработанных в те годы, действительно, заслуживало квалификации как злоупотребление должностными полномочиями. При этом в объективную сторону преступления нужно было включать не только незаконное получение от У. вознаграждения, но и удержание его паспорта. Последствия же как элемент этого преступления будут состоять не только в лишении У. его имущества, но и в дискредитации органов власти, умалении их авторитета, когда должностное лицо использует свои возможности для принуждения лица к передаче имущества. В то же время Г. Борзенков, исходя из современных представлений, поддержал Б. Волженкина в его заключении о том, что получение должностным лицом ценностей под видом штрафа заслуживает скорее квалификации содеянного как мошенничество.

/"Законность", 2012, N 8/

Достаточно часто проблема разграничения получения взятки и мошенничества возникает в случае, когда должностное лицо обращается с требованием передать ему ценности, угрожая в противном случае совершить по службе действия (бездействие), причиняющие ущерб законным интересам гражданина, при том, однако, что заведомо для должностного лица эта угроза реализована быть не может.

Правоприменитель, устанавливая в подобных случаях невозможность исполнения угрозы причинения ущерба законным интересам гражданина, нередко заключает: чиновник вводил гражданина в заблуждение относительно реальности своей угрозы, и такой обман являлся способом незаконного обогащения за счет чужого имущества. В результате содеянное квалифицируется как мошенничество (покушение на мошенничество).

Б. осужден по ст. 290 УК за то, что, работая в должности главного инспектора отдела собственной безопасности таможенного управления, а затем заместителя начальника отдела, заявил Р., ведущему инспектору таможни, о том, что в отношении его имеются компрометирующие материалы, и потребовал передачи ему 15 тыс. долл. США. При передаче денег Б. был задержан.

В протесте заместителя Генерального прокурора РФ поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений и переквалификации действий Б. со ст. 290 УК на ч. 3 ст. 30 и ст. 159 УК. Президиум Верховного Суда РФ удовлетворил протест с учетом того, что из установленных судом фактических обстоятельств дела видно: осужденный никаких конкретных действий в пользу Р. или его близких не совершал и не мог совершить, покровительства оказать также не мог. Из дела, как указал высший судебный орган, усматривается, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении Р. противоправных действий, осужденный не располагал, а его умысел изначально был направлен на завладение денежными суммами путем обмана потерпевшего. С этой целью осужденный лично составил не соответствующие действительности материалы и, используя их, требовал от потерпевшего деньги.

Начальник отдела службы безопасности таможенного управления и его заместитель показали в суде, что к моменту получения денег Б. был переведен в Московскую западную таможню и по своему должностному положению не мог контролировать деятельность Р. Кроме того, ни органы следствия, ни суд не указали, какой ущерб законным интересам потерпевшего могли причинить действия (бездействие) осужденного при неисполнении его требования о даче взятки или какие вредные последствия в случае дачи взятки предотвращались для потерпевшего, если к последнему не было и не могло быть каких-либо претензий в связи с его деятельностью по таможенной службе: если вначале осужденный по службе мог контролировать работу потерпевшего, то затем, на момент передачи денег, они работали в разных подразделениях и осужденный никакого отношения к деятельности потерпевшего не имел.

Таким образом, Б., используя свое служебное положение и злоупотребляя доверием потерпевшего, пытался обмануть его, вводя в заблуждение и заявляя о том, что в отношении его существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 15 тыс. долл. США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на месте преступления и поэтому не мог воспользоваться деньгами по независящим от него обстоятельствам, т.е. совершил действия, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 159 УК, - покушение на мошенничество в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения <1>.

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ (п. 6) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. N 12.

Действительно, поскольку Б. на момент получения ценностей не обладал какими-либо полномочиями в отношении Р. и обманывал его относительно наличия таких полномочий, суд правильно сослался на то, что никаких конкретных действий в пользу Р. или его близких Б. по службе не только не совершал, но и не мог совершить. И это вполне достаточный аргумент для квалификации содеянного как мошенничества. Однако высший судебный орган посчитал нужным дополнительно обосновать свой вывод и тем соображением, что ущерб, причинением которого должностное лицо угрожало законным интересам гражданина в случае неисполнения его требования о даче взятки, не установлен.

А вот еще пример.

Ж. признан виновным в получении взятки в крупном размере, сопряженном с вымогательством. Военная коллегия Верховного Суда РФ приговор в отношении Ж. изменила, указав следующее.

На осужденного, как на заместителя коменданта пограничной комендатуры, возлагались обязанности по организации и проведению оперативной работы на участке комендатуры, сбору и обобщению полученных данных, касающихся обеспечения охраны государственной границы на закрепленной за комендатурой территории. Первичные документы по фактам административных нарушений он обязан был в течение трех суток представлять коменданту пограничной комендатуры, который по ним принимал решения. Об обнаруженных попутно, наряду с выполнением основных обязанностей, фактах нарушений в области биоресурсов он был также обязан в течение указанного времени сообщать, передавая соответствующие документы вышестоящим по должностному положению лицам, уполномоченным делать по ним выводы.

Однако Ж., посетив рыболовецкое судно PC-300 N 124 и не имея никакой информации об участии бригады судна в браконьерстве, коменданту пограничной комендатуры в установленном порядке и сроки соответствующие данные не представил, а стал требовать от генерального директора О. передать ему первоначально 10 тыс., а затем 5 тыс. долл. США за совершение в его пользу действий, утверждая, что у него есть серьезные данные о якобы совершенном браконьерстве и он собирает документы для формирования уголовного дела. За переданные деньги он возвратит ему эти документы.

Из установленных судом обстоятельств дела видно, что осужденный никаких конкретных действий в пользу О. или членов его рыболовецкой бригады не совершал и не намеревался совершить. Судебным следствием также установлено, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении рыболовецкой бригадой судна PC-300 N 124 браконьерства или других противоправных действий, преследуемых уголовным законом, Ж. не располагал. Однако Ж., продолжая настаивать на своих требованиях, составил подложное извещение от имени начальника отдела дознания Ивановой о якобы имеющихся в инспекции данных о браконьерстве и направил его О.

При этом, отметила военная коллегия, ни органы следствия, ни суд не установили, и это не указано в приговоре, какой ущерб законным интересам потерпевшего мог наступить от действий (бездействия) осужденного при неисполнении его требований потерпевшим о передаче денег или какие вредные последствия в случае дачи взятки предотвращались для потерпевшего, если к последнему не было и не могло быть каких-либо претензий в связи с его деятельностью в пограничной комендатуре.

В результате военная коллегия заключила, что Ж., используя свое служебное положение и доверие О., пытался обмануть его, введя в заблуждение, заявляя о том, что в отношении его и сотрудников существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 5 тыс. долл. США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на удалении нескольких метров от места получения денег и поэтому не мог воспользоваться ими по независящим от него обстоятельствам, т.е. совершил действия, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. "в" ч. 2 ст. 159 УК, - покушение на мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения <2>.

--------------------------------

<2> См.: Определение Верховного Суда РФ от 18 марта 2003 г. N 3-04/2003.

Таким образом, по приведенным делам вышестоящая инстанция для вменения вымогательства взятки потребовала установить, что должностное лицо действительно имело возможность совершить незаконные действия, реализуя угрозу правоохраняемым интересам. Думается, однако, что подобный подход к разграничению получения взятки и мошенничества противоречит позиции Пленума Верховного Суда РФ, и осуществимость, реальность угрозы при вымогательстве взятки нельзя считать обстоятельством, наличие которого является обязательным условием для квалификации содеянного как получения взятки.

Согласно п. 20 Постановления Пленума от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" получение должностным лицом денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое оно не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК. Из этого разъяснения следует, что, напротив, не расценивается как мошенничество, а требует квалификации по ст. 290 УК получение должностным лицом ценностей за совершение действий (бездействия), которые оно может совершить благодаря обладанию служебными полномочиями или возможностью использовать свое служебное положение.

Получается так: раз действия (бездействие), совершением которых угрожает чиновник, должны причинить вред законным интересам, то действия (бездействие) эти, стало быть, незаконны. Следовательно, те действия (бездействие) по службе, которые в случае передачи ему взятки вымогающий ее чиновник обещает совершить, являются правомерными, т.е. либо входят в его полномочия, либо совершить их он может, используя свое служебное положение для способствования совершению законных действий (бездействия) по службе другим должностным лицом. Стало быть, обещая совершить за взятку такие, вполне выполнимые действия (бездействие) по службе, чиновник именно в этом лицо, к которому обращено незаконное требование, не обманывает. Однако обман только об этих обстоятельствах - о наличии соответствующих служебных возможностей, которые обещаны за взятку, - а вовсе не о реальности угрозы, имеющей место при вымогательстве, Пленум называет признаком мошенничества, отличающим его от получения взятки под воздействием вымогательства. Правильным в связи с этим представляется следующее решение Верховного Суда.

Московским городским судом К. признан виновным в том, что, являясь должностным лицом, лично получил взятку в крупном размере путем вымогательства за действия в пользу взяткодателя, входящие в служебные полномочия должностного лица. К., старший следователь следственного отдела, заведомо зная, что находящееся у него в производстве уголовное дело, возбужденное по ч. 1 ст. 198 УК в отношении К-лова, подлежит прекращению на основании примечания к этой статье, стал вымогать взятку, угрожая привлечь его к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налога и направить дело в суд с обвинительным заключением. Добившись в результате этих угроз согласия К-лова на передачу взятки в размере 4200 долл. США, К. в своем служебном кабинете получил от него взятку в указанном размере. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в отношении К. оставила без изменения, указав, что, оценив в совокупности все доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о виновности К. в получении взятки и правильно квалифицировал его действия по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК <3>.

--------------------------------

<3> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 января 2004 г. N 891п2003 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 8.

Как мы видим, подход, выраженный в приведенном решении, таков: если обман должностного лица состоит в создании у гражданина ложного представления о том, что в случае непередачи ценностей чиновник сможет, используя служебные полномочия либо служебное положение, причинить вред законным интересам этого гражданина, тогда как на самом деле чиновник соответствующими служебными возможностями не располагает, этот вид обмана не влияет на квалификацию взяточничества, не дает оснований для оценки содеянного как мошенничества, так как в результате незаконное вознаграждение получено за совершение действий, которые должностное лицо имеет возможность совершить по службе.

Вместе с тем фактические обстоятельства последнего и первых двух случаев несколько отличаются: если следователь К. обещал за незаконное вознаграждение не просто не направлять дело в суд, но и, поскольку другого варианта не было, прекратить его, т.е. обещал совершить действия, входящие в его полномочия, то сотрудник ОСБ таможенного управления Б. и заместитель коменданта пограничной комендатуры Ж., также угрожая невыполнимыми, вредными для законных интересов граждан действиями, обещали за взятку только не совершать этих действий, т.е. бездействовать.

Может быть, в этом и состоит причина разной квалификации содеянного? Ведь если согласиться с тем, что Пленум в п. 20 названного Постановления предложил универсальный критерий разграничения получения взятки и мошенничества, имея в виду и случаи получения взятки за бездействие по службе, то как вымогательство взятки придется расценивать деяние всякого представителя власти, в сфере распорядительных полномочий которого находится неопределенный круг лиц (например, сотрудника ДПС ГИБДД), обратившегося к любому гражданину (водителю) с сообщением о том, что он собирается, используя свои полномочия, заведомо для них обоих незаконно причинить вред правоохраняемым интересам этого гражданина (оштрафовать за нарушение, которого водитель не допускал), тогда как на самом деле подобной возможностью указанное должностное лицо не располагает. В этом случае законное бездействие в сфере соответствующей компетенции есть то обещанное, за что чиновник хочет незаконно получить незаконное вознаграждение.

Полагаю, однако, что нет ничего нелогичного в том, чтобы признавать в подобных случаях содеянное вымогательством взятки. Сложность вопроса здесь, скорее, связана с известной трудностью восприятия правоприменителем такой правовой категории, как "законные полномочия должностного лица по бездействию", под которыми понимаются относящиеся к сфере его служебной компетенции право и обязанность не совершать юридически значимых действий, если не возникли обстоятельства, требующие их, соответствующих действий, осуществления. А поскольку указанные обстоятельства обычно не возникают в течение довольно продолжительного времени, например, когда мимо сотрудника ГИБДД двигаются автомобили, не нарушающие Правила дорожного движения, то получается, что столь же длительно должностным лицом реализуются его законные полномочия по бездействию.

Также сложность определения содержания полномочий по бездействию связана с тем, что такого рода полномочия - в отличие от полномочий по совершению действий - в нормативных документах, регламентирующих служебную деятельность должностного лица, конкретно и подробно предусмотрены быть не могут в принципе - нельзя же перечислить все случаи ненарушения тех или иных адресованных гражданину предписаний, когда он, соответственно, не может быть привлечен к ответственности!

Однако описание полномочий по бездействию имеет общий характер - от должностного лица закон и подзаконные акты требуют не допускать необоснованного привлечения к ответственности, необоснованного ущемления прав и законных интересов. Либо такое требование выводится из смысла закона, предусматривающего привлечение к ответственности, т.е. причинение определенного вреда интересам лица, ограничение его прав лишь в качестве установленного государством вида реагирования на допущенные им нарушения.

Таким образом, когда чиновники в двух первых случаях требовали незаконное вознаграждение за непричинение вреда законным интересам, то они вымогали взятку за свое законное поведение по службе в форме бездействия, т.е. за неприменение мер ответственности к лицам, которые каких-либо нарушений не совершали, и соответствующее поведение входило в их служебные обязанности. А поскольку в том, что за взятку они собираются реализовать полномочия по бездействию, эти должностные лица не обманывали, содеянное заслуживало квалификации не как мошенничество, а как получение взятки (покушение на получение взятки), сопряженное с ее вымогательством.