На защиту выносятся следующие положения. 2 страница

Ситуация в банковском праве Великобритании начинает меняться с принятием банковских директив ЕС. В ходе имплементации данных

директив в национальное право Великобритании появляется последовательно

21 Comissioners of the State Saving Bank of Victoria v. Permewan, Wright & Co. Ltd . (1915) 19 CLR 457, 471.

22 Woods v. Martins Bank Ltd (1959) I QB 55.

ряд банковских законов – Законы о банковской деятельности 1979 г. и 1987 г., Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. В этих законах как раз и проявился функциональный подход к определению банка, суть которого состоит в том, что законодатель определяет вид деятельности, входящей в сферу действия банковского права, но не характер института, который этой деятельностью занимается. Строго говоря, английское статутное право в этом вопросе традиционно оперировало не привычным для европейского (российского) законодателя «кредитный институт» («кредитная организация»), а понятием «бизнес по приему депозитов». Понимание деятельности по приему депозитов сходно во всех перечисленных выше

банковских законах23 и раскрывается через два понятия:

- «депозит», под которым понимается денежная сумма, уплаченная на возвратной основе, как с процентами так и без таковых, в указанное время, при наступлении указанных обстоятельств либо по требованию. При этом в качестве депозита не рассматриваются денежные средства, уплаченные в связи с приобретением собственности или услуг или предоставлением обеспечения, т.е. суммы, имеющие характер аванса или переданные в качестве

«гарантийного» депозита,

- «деятельность по приему депозитов», которая имеет место в том случае, когда средства, привлеченные в качестве депозитов, передаются в качестве кредитных средств другим лицами, либо если какая-либо другая деятельность лица, принимающего депозиты, финансируется полностью или частично за счет средств, привлеченных в качестве депозитов.

Тем самым английское право другим стилем выразило ту же идею,

которая заложена в определении кредитного института в банковском праве

23 При этом в Законах о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. содержание деятельности по приему депозитов раскрывалось в самих законах, в то время как с принятием Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. конкретизация этого понятия имела место в статутном инструменте – Приказе о регулируемых видах деятельности 2001 г.

ЕС – прием депозитов от неопределенного круга лиц и предоставление кредитов.

Подытоживая рассуждения настоящего параграфа, можно сказать следующее.

Во-первых, одна и та же задача –задача определения основного субъекта банковской деятельности, может быть решена в различных правовых системах по-разному, и нет необходимости требовать абсолютно одинакового решения, разумнее использовать традиции, сложившиеся в соответствующей национальной правовой системе.

Во-вторых, несмотря на изначальное различие организаций, занимающихся банковской деятельностью, современному банковскому праву удалось привести это многообразие к общему знаменателю, в результате чего и появилось рассмотренное выше понятие банка/кредитного института, воспринятое с национальными особенностями различными правовыми системами. Но эта общность понимания не ограничилась только схожими определениями – в настоящее время можно говорить и о сходстве правового положения банка в различных правовых системах, о чем речь пойдет в следующем параграфе.

Существенным является следующее. Подходы к определению кредитного института преследовали не просто цель привести к общему знаменателю весь тот спектр видов деятельности, конкретных операций, в которые были вовлечены банки и другие организации. В определение кредитного института как на уровне банковского права ЕС, так и на уровне национальных правовых систем была с самого начала заложена публично- правовая задача: определить границы того бизнеса, который в силу особого значения для общества финансовой системы подлежал специальному режиму регулирования – как в виде регулирования собственно порядка осуществления этого бизнеса, так и в виде установления особого правового статуса вовлеченных в него институтов. Ниже мы рассмотрим основные

аспекты, характеризующие правовой статус кредитного института в современном банковском праве.

2. Правовая характеристика кредитного института как статусного института банковского права

Анализ банковского законодательства различных стран свидетельствует в пользу того, что статус кредитного института в современном банковском праве можно определить по ряду существенных параметров. Под существенными параметрами мы понимаем те параметры, при несоответствии которым банк лишается своего банковского статуса – либо в силу юридических причин (т.е. когда законодательство устанавливает такое последствие), либо фактически – в силу фактической невозможности или, по крайней мере, значительного затруднения возможности продолжать находиться на рынке банковских услуг (например в силу репутационных рисков), даже если законодательство при этом не требует отзыва банковской лицензии. Эти параметры, тем самым, предстают как конституирующие

кредитный институт, или, несколько перефразируя С.С.Алексеева24,

конституционные, фундаментальные параметры, неотделимые от юридической личности кредитного института.

Основываясь на анализе содержания соответствующих норм современного банковского права, мы считаем возможным включить в число таких параметров:

- правоспособность кредитного института,

- соответствие требованиям к собственникам (акционерам, участникам, бенефициарам) кредитного института,

- соответствие требованиям к управлению кредитным институтом,

- соответствие экономическим параметрам деятельности,

24 Алексеев С.С. Общая теория права. Учебник. 2-е издание. М.: Проспект, 2011. С.382.

- соответствие профессиональным стандартам,

- разрешительный порядок деятельности,

- выполнение кредитным институтом публично-правовых функций. Остановимся подробнее на каждом из перечисленных параметров. При

этом сделаем одно исключение в отношении соответствия экономическим параметрам деятельности. Этот параметр (включающий в себя необходимость следовать в своей деятельности законодательным и иным нормам, направленным на обеспечение финансовой устойчивости кредитного института путем соответствия официально установленным экономическим стандартам) будет в структуре настоящей работы рассмотрен не в настоящей главе, но в главе о регулировании банковской деятельности.

2.1. Правоспособность кредитного института

В российской науке банковского права вопрос о правоспособности кредитной организации привлек достаточно серьезное внимание исследователей. Суть рассматриваемого вопроса состояла в том, следует ли признать кредитные организации лицами специальной правоспособности. При этом по данному вопросу высказывались различные точки зрения.

Так, например, Л.Г.Ефимова считает, что нет оснований для вывода о специальной правоспособности кредитной организации в смысле абз.1 п.1 ст.49 ГК РФ. Аргументировалась данная точка зрения тем, что помимо ст.5

Федерального закона «О банках и банковской деятельности», воспретившего кредитным организациям заниматься торговой, производственной и страховой деятельностью, «действующее законодательство не содержит никаких ограничений на свободный выбор кредитными организациями каких-либо видов деятельности и совмещения их с банковскими операциями и сделками. Поэтому кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены у них в лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности, которые прямо не

относятся торговле, производству или страхованию, вне зависимости от того, перечислены они в уставе или нет»25.

Другие специалисты высказывались в пользу специальной правоспособности кредитных организаций, и мы разделяем именно такую точку зрения. Так, А.Я.Курбатов указывает, что «кредитные организации обладают специальной правоспособностью, т.е. могут осуществлять только те виды деятельности, которые предусмотрены для них законом»26. Сходная точка зрения была высказана ранее О.М.Олейник, которая употребляла для этой цели термин «специальная компетенция»27. Тезис о специальной правоспособности кредитных организаций был подтвержден и судебной практикой28.

Что же касается современного зарубежного банковского права в части регулирования правоспособности кредитных институтов, то в этом вопросе можно отметить три тенденции.

Первая тенденция состоит в отчетливом стремлении закрепить

специальную правоспособность кредитных институтов.

Прежде всего обратимся еще раз к определению кредитного института в банковском праве ЕС – в соответствии с банковскими директивами, под кредитным институтом понимается «предприятие, чей бизнес состоит в привлечении депозитов и иных средств с обязательством возврата от неопределенного круга лиц и предоставлении кредитов». Мы считаем корректным грамматическое и смысловое толкование данной фразы таким образом, что если бизнес состоит в осуществлении банковских операций, то он состоит именно в этом. Естественно, это не воспрещает кредитным институтам осуществлять те виды деятельности, которые связаны с

привлечением и размещением денежных средств – ограничительное

25 Ефимова Л.Г. Банковское право. Том1: Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010. С.273.

26 Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. М.: Высшее образование; Юрайт-Издат, 2009. С.71.

27 Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С.76.

28 П.18 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

толкование в данном случае будет разумно, если под привлечением и размещением денежных средств понимается основа банковской деятельности, а не закрытый перечень банковских операций.

Имплементации данного общеевропейского понятия в национальное банковское право государств – членов ЕС сопутствовало более категоричное указание на специализацию правоспособности кредитных институтов. Приведем несколько примеров.

Банковское законодательство Франции, определяя кредитный институт, прямо оговаривается, что кредитному институту позволено совершать прежде всего только банковские сделки (и сделки, относящиеся к банковской деятельности), а сделки за пределами указанного круга подлежат законодательным ограничениям и могут осуществляться, когда законодательство это прямо позволяет. В связи с этим Денежный и финансовый кодекс Франции устанавливает следующее важное правило: кредитные институты могут систематически заниматься видами деятельности иными, нежели перечисленные выше, только при обстоятельствах, определенных Министерством экономики. При этом такая деятельность может осуществляться в объеме, ограниченном по сравнению с собственно банковской деятельностью кредитного института и не должна приводить к препятствию, ограничению или искажению конкуренции на соответствующем рынке29.

Банковское законодательство Испании рассматривает ограничение

деятельности кредитного института собственно банковскими операциями как одно из необходимых условий, при выполнении которого возможно занятие банковской деятельностью – согласно Королевскому декрету 1245/1995 цели деятельности корпорации, вовлеченной в банковский бизнес, ограничиваются «специальными видами деятельности кредитного института», к которым банковское право Испании относит принятие средств

от неопределенного круга лиц на возвратной основе, предоставление

29 Статья 511-3 Денежного и финансового кодекса Франции.

кредитов в различных видах, финансовый лизинг, услуги по переводу денежных средств, выпуск и управление средствами платежа, предоставление гарантий30.

Банковское законодательство Португалии31 содержит перечень

банковских операций, в числе которых прием депозитов и иных средств с обязательством возврата, предоставление кредитов, денежные переводы, выпуск и управление средствами платежа. Этот перечень завершается пунктом «другие подобные сделки, не воспрещенные законом» и далее специально указывает, что кредитные институты, имеющие головной офис в Португалии, «обязаны в качестве своей единственной цели рассматривать виды деятельности, разрешенные в ст.4 Декрета-закона», т.е. только те виды деятельности, которые перечислены в качестве банковских операций.

Банковское законодательство Австрии устанавливает следующие правила:

- кредитные институты вправе осуществлять банковские сделки (и устанавливает достаточно обширный перечень банковских трансакций),

- кредитные институты также вправе осуществлять иные виды деятельности, которые непосредственно относятся к банковской деятельности (курсив наш – А.В.), в соответствии с объемом соответствующей лицензии, или которые представляют собой услуги, дополнительные (ancillary) по отношению к таким видам банковской деятельности (закон, в частности, перечисляет такие дополнительные услуги, как брокерские услуги в отношении сберегательных и инвестиционных продуктов, предоставление услуг в сфере автоматизированной обработки данных, продажа кредитных карт,

торговля золотом)32.

30 Ст.1.1 Королевского законодательного декрета 1298/1986, ст.28 Закона 26/1988.

31 Ст.4 Декрет-закона Португалии № 298/92.

32 Статья 1 Федерального банковского закона Австрии №532/1993 (с последующими изменениями).

Еще один интересный пример – банковское законодательство Швеции. Установив общее правило, согласно которому «кредитный институт может заниматься только финансовой деятельностью и деятельностью, которая естественно (курсив наш – А.В.) ассоциируется с финансовой деятельностью»33, закон:

- перечисляет открытый перечень видов финансовой деятельности,

разрешенной кредитному институту, и

- устанавливает правила, ограничивающие виды собственности, которыми может обладать кредитный институт, в связи с чем ему разрешается обладать только собственностью, которая необходима для осуществления собственно финансовой деятельности (другие виды разрешенной собственности ограничиваются собственностью, необходимой для защиты требований (например, приобретение имущества, заложенного в обеспечение кредита), а также акциями и долями участия, с учетом установленных для такой собственности специальных ограничений)34.

Мы полагаем, приведенных примеров достаточно для подтверждения

тезиса о том, что закрепление в законе специальной правоспособности банков проявилось как характерная черта современного банковского права.

Своеобразный подход к данному вопросу демонстрирует банковское право Великобритании. Выше уже отмечалось, что банковское право этой страны характеризуется функциональным подходом к определению понятия кредитного института, в основе которого лежит, собственно говоря, не определение института, а определение функции – вида деятельности, которая осуществляется тем или иным институтом. В современном статутном праве Великобритании указание на специальную правоспособность не выражено

так категорично, как в ряде европейских стран. Это представляется

33 Ст.1 части 7 Закона Швеции о банковском и финансовом бизнесе (2004:297).

34 Часть 2 Закона Швеции о банковском и финансовом бизнесе (2004:297).

логичным, поскольку правоспособность является атрибутом института, а не функции. Но это не является основанием для заключения о том, что банковское право Великобритании тем самым свободно допускает «общую правоспособность» кредитных институтов. Ведь банковское право Великобритании следует оценивать не только в свете только лишь его нормативного содержания, но и в числе прочего традиций его толкования и более того – традиций понимания банковского бизнеса. Эту традицию уместно охарактеризовать ссылкой на одного из ведущих современных специалистов по банковскому праву проф. Э.Эллингера, который отмечает, что общественное сознание склонно рассматривать банки как одинаковые институты, но правда состоит в том, что для них характерна специализация, отличающая их друг от друга. В частности, в банковском секторе Великобритании традиционно выделялись ритейловые (по более традиционной терминологии – клиринговые) банки, торговые банки, специализирующиеся на вексельном бизнесе и выпуске ценных бумаг, банки, оперирующие на оптовом денежном рынке – для всех них была характерна четкая специализация. Другими словами, они не просто не осуществляли иные виды деятельности, кроме банковской, но и в сфере банковской деятельности специализировались в ее определенном сегменте. Учитывая важность традиций для английского общества вообще и английского права в частности, мы полагаем, что английскому законодателю просто незачем было специально устанавливать специальную правоспособность кредитных институтов, поскольку в банковском праве она уже присутствовала как факт, логично возникший в ходе исторического развития английской банковской системы. Напомним, в связи с этим, что прецедентное банковское право Великобритании рассматривало содержание банковской деятельности именно как вопрос факта, а не права.

Рассмотренная выше тенденция закрепления специальной правоспособности кредитных институтов носит явно ограничительный характер. Наряду с ней существует иная – расширительная по своему

характеру тенденция, которую, несколько образно, можно обозначить следующим образом: в рамках того, что банку дозволено, ему это дозволено в максимальной степени.

Проявление этой тенденции можно усмотреть в следующем.

Во-первых, директивы ЕС по вопросам банковского права (начиная со Второй банковской директивы) содержат перечень банковских операций, который:

- основывается на конструкции «универсального банка», т.е. банка, которому разрешены не только традиционные (коммерческие) банковские операции, но и инвестиционные банковские операции,

- не рассматривается в качестве ограничивающего разрешенный круг банковских операций – его цель состоит в том, чтобы только перечислить те банковские операции, которые подпадают под действие принципа взаимного признания, но при этом не ограничить банковские операции, на совершение которых банки могут иметь право в соответствии с законодательством государства своей регистрации (о чем прямо указывается и в тексте банковских директив).

Во-вторых, в современном банковском законодательстве перечень банковских операций формулируется достаточно широким образом. Хотя он внешне предстает как закрытый перечень, он охватывает практически все известные на сегодняшний день направления банковского бизнеса. Тем самым банки получают возможность предлагать новые банковские продукты, которые практически всегда можно подвести под одно из обозначенных в законодательстве направлений банковского бизнеса.

В-третьих, национальное законодательство европейских стран также повсеместно восприняло конструкцию «универсального банка», в силу чего кредитные институты вправе заниматься как традиционной, так и инвестиционной банковской деятельностью.

Два последних обстоятельства могут быть проиллюстрированы ссылкой на банковское законодательство как Европейского Союза, так и практически любой европейской страны. Так, в Директиве 2006/48 в числе банковских и иных операций, входящих в круг деятельности кредитного института, перечислены такие, как:

- прием депозитов и иных средств с обязательством возврата,

- предоставление кредитов, в том числе потребительских, ипотечных, факторинг, финансирование коммерческих сделок (включая форфейтинг),

- финансовый лизинг,

- платежные услуги (перечень – 2007/64), а также выпуск и управление средствами платежа постольку, поскольку эти услуги не входят в понятие платежных услуг в указанном выше смысле,

- выдача гарантий,

- торговля различными ценными бумагами (инструментами денежного рынка, финансовые фьючерсы и опционы, процентные инструменты, трансферабельные ценные бумаги) от своего имени и от имени клиента,

- участие в эмиссии ценных бумаг и предоставление услуг, связанных с такой эмиссией,

- консультирование по вопросам структуры капитала, индустриальной стратегии и связанным с этим вопросам, а также услуги, связанные со слиянием и приобретением предприятий,

- управление портфелями,

- учет прав и управление ценными бумагами,

- выпуск электронных денег35.

Аналогичный подход прослеживается в банковском праве других европейских стран36.

35 Приложение I к Директиве 2013/36/ЕС от 26 июня 2013 г. // Official Journal of the European Union L 176/338 of 27/6/2013.

Полагаем, нет смысла необходимости продолжать подобные примеры из европейского законодательства. Отметим также, что в банковском законодательстве Российской Федерации подход схожий – максимально широкий перечень направлений банковской деятельности и наряду с этим дозволение банкам заниматься деятельностью на рынке ценных бумаг37.

Наличие кредитных институтов, которым разрешен ограниченный круг

банковских операций (в терминологии российского права – небанковских кредитных операций) не должно рассматриваться как отрицающее сказанное выше. Ведь речь идет о расширительном толковании правоспособности банка не вообще, а только в рамках того, что ему дозволено. Либо он является банком, обладающим максимально допустимой в соответствующем государстве лицензией, и тогда вправе заниматься всем, что дозволено банку; либо мы имеем дело с кредитным институтом с ограниченным кругом разрешенных видов деятельности, но опять же в рамках этих разрешенных видов деятельности он вправе совершать все операции, которые в этом виде деятельности фактически содержатся. В том же аспекте может быть расценена такая конструкция, как воспрещение банку осуществлять определенный вид банковских операций (в качестве санкции за несоответствие установленным нормативам) – эта конструкция опять же основывается на том, что изначально банк может совершать максимум того, что ему разрешено как банку.

Подытоживая эти рассуждения, логично заключить, что расширительная тенденция в закреплении правоспособности банка – дозволение ему максимально возможного перечня банковских операций существует в рамках ограничительной, в силу которой банк рассматривается в качестве лица специальной правоспособности.

Наконец, третья тенденция подхода к правоспособности кредитного

института проявилась совсем недавно в качестве реакции на недавний

36 См., напр.: ст.1 Закона о банках и банковской деятельности ФРГ 2009 г.

37 Ст.5, 6 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности».

финансовый кризис. Речь идет о предложении, содержащемся в Докладе экспертов высшего уровня Европейской Комиссии по вопросам банковской структурной реформы, сокращенно известном как Доклад Лиикканена (по фамилии председателя комиссии экспертов, главы Центрального банка Финляндии), опубликованном в октябре 2012 года. Одно из основных предложений доклада состоит в том, чтобы юридически разделить деятельность банка по принятию депозитов от иной деятельности, отличающейся повышенным финансовым риском. Под разделением понимается разрешение заниматься этими видами деятельности различным юридическим лицам – совмещение таких видов деятельности невозможно в рамках одного юридического лица. Финансово-высокорисковые виды деятельности, о которых идет речь, включают трейдинг в сфере ценных бумаг и деривативов и некоторые другие виды деятельности, тесно связанные с рынком ценных бумаг и деривативов. Принудительное разделение представляется авторам доклада уместным в том случае, когда такой высокорисковый бизнес составляет значительную часть бизнеса

кредитного института38.

Данное предложение было позитивно оценено на общеевропейском уровне организациями, вовлеченными в регулирование банковской деятельности в Западной Европе. Приведем в качестве примера позицию Европейского центрального банка по данному вопросу: «В целом Евросистема усматривает достоинства в выделении определенных высокорисковых видов деятельности финансовых институтов, которые не связаны с предоставлением услуг, относящихся к клиентам (provision of client-related services). Это разделение может быть поддержано, поскольку оно представляет собой эффективный инструмент защиты вкладчиков от убытков, которые могут произойти вследствие этих высокорисковых видов

деятельности…». При этом ЕЦБ высказался за то, чтобы разделение таких

38 Полный текст Доклада Лиикканена доступен в интернет ресурсе:

http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/high-level_expert_group/report_en.pdf

видов деятельности между различными юридическими лицами основывалось на понятных и разумно осуществимых критериях, которые, в частности, исключали бы для банков возможность манипулирования путем искусственного (методами внутреннего учета) отнесения высокорисковых операций к менее рисковым активам. Равным образом, по мнению ЕЦБ, если эти виды деятельности будут разделены между формально различными, но при этом входящими в единый банковский холдинг организациями, это в значительной степени снизит эффективность данной меры39.

Развитие банковского законодательства европейских стран в последнее

время позволяет говорить о начале материализации такого подхода на уровне национальных законодательств.

Так, во Франции в июле 2013 года принят закон, требующий от французских банков разделения так называемых «спекулятивных» видов деятельности и традиционных видов банковской деятельности, направленных по своей природе на финансирование экономики. Такое требование распространяется на крупные банки (уточнение нижнего

«порога» должно быть сделано соответствующим декретом). Особо рисковые виды деятельности (те, которые в банковской деятельности терминологии обозначаются proprietary trading activities – приобретение о продажа финансовых инструментов за свой счет, не в процессе оказания услуг третьим лицам) должны быть локализованы в специально созданных (ad hoc) дочерних юридических лицах – последние должны быть подчинены специальному регулированию и надзору со стороны регулятора, иметь независимое финансирование, кроме того их деятельность подлежит лицензированию со стороны лицензионного органа в качестве инвестиционных фирм или кредитных институтов. Показательно, что хотя эти организации должны располагать лицензией кредитного института, они

не вправе принимать депозиты, на которые распространяется защита схемы

39 Текст позиции ЕЦБ по Докладу Лиикканена доступен в интернет-ресурсе:

http://www.ecb.int/pub/pdf/other/120128_eurosystem_contributionen.pdf

гарантирования депозитов, а равно оказывать платежные услуги клиентам, на депозиты которых (размещенные в других банках) распространяется такая защита. Более того, закон запрещает некоторые особо рисковые виды деятельности для таких субсидиариев.

Внедрение закона в практику деятельности французских банков потребует времени – согласно закону, им следует определить виды деятельности, которые должны быть переданы дочерним институтам, до 1 июля 2014 г. и завершить перевод таких видов деятельности в указанные институты до 1 июля 2015 г.

Другим примером законодательной инициативы, направленной на реализацию рассматриваемого подхода, является законопроект, представленный в феврале 2013 г. правительством ФРГ. Документ исходит из необходимости для кредитного института (вовлеченного в деятельность по приему депозитов) перевести определенные виды деятельности, отличающиеся повышенным риском, в отдельные специально созданные дочерние структуры. Законопроект уточняет, что перевод деятельности должен иметь место, если такая рисковая торговая деятельность составляет более 20% балансовой стоимости активов, а размер балансовой стоимости активов за каждый из трех последних финансовых лет превосходит 90 миллиардов евро (относительный порог), либо если объем таких торговых операций превосходит балансовую стоимость активов в 100 миллиардов евро (абсолютный порог). К особо рисковым операциям закон относит торговлю финансовыми инструментами за свой счет, заемные и гарантийные трансакции с хедж-фондами, их управляющими компаниями, альтернативными инвестиционными фондами.