На защиту выносятся следующие положения. 7 страница

Процесс формирования института клиента как статусного института современного банковского права первоначально проявился как формирование различных подходов к правам клиента в правоотношениях с банком в различных национальных системах банковского права. В этом смысле в европейском банковско-правовом пространстве можно говорить, по крайней мере, о трех моделях – английской, французской, германской. Относительное различие между ними выражается в том, что при различии конкретных правовых средств, используемых той или иной моделью, достигались в принципе сходные цели – защита клиента как слабой стороны в правоотношениях с банком.

В связи с этим мы построим изложение проблематики статуса клиента следующим образом.

- в начале речь пойдет о средствах снижения информационной и договорной диспропорции в правоотношениях клиента с банком в национальных системах банковского права (соответственно –

«английской», «французской» и «германской» модели статуса клиента), этот исторический экскурс понадобится нам, главным образом, для доказательства того, что феномен клиента как статусного института характерен для зарубежного банковского права;

- затем речь пойдет о снижении процессуальной диспропорции в правоотношениях между клиентом и банком;

- своеобразным итогом станет попытка обозначить основные черты формирующейся модели клиента банка.

При этом оговоримся: в дальнейшем изложении внимание будет уделено, главным образом, клиенту – физическому лицу, поскольку в отношении клиента – юридического лица, особенно коммерческой организации эти вопросы не столь актуальны. Во-первых, это связано с различной степенью информационной, договорной и процессуальной диспропорции, которая имеет место в банковско-клиентских отношениях в

зависимости от того, идет ли речь о физическом лице (особенно потребителе) или клиенте – юридическом лице (особенно в случае экономически сильной коммерческой организации). Во-вторых, современная банковская деятельность в гораздо более сильной степени ориентирована на клиента- потребителя, чем это было несколько десятилетий назад. В силу этого статус именно клиента-потребителя является очень существенным фактором, характеризующим состояние и развитие современного банковского права.

2. Снижение информационной и договорной диспропорции в национальных системах банковского права

Банковское право Англии. Исторической особенностью банковского права Англии является традиционно серьезное отношение к правам клиента в отношениях с банком. Само понимание банковского права в английской традиции развивалось именно как правил, регулирующих частно-правовые отношения между банком и клиентом, а регулирование банковской деятельности со стороны государства рассматривалось как последующее дополнение к этому изначально возникшему «фундаменту» банковского права. Институт клиента в банковском праве Англии традиционно занимал одно из центральных мест (такая ситуация не характерна для банковского права других стран Западной Европы).

Показательна в этом смысле структура классических английских учебников банковского права. Так, один из самых классических и авторитетных английских учебников банковского права – Paget’s Law of Banking – структурно состоял104 из двадцати одной главы, при этом вопросы отношений банка и клиента занимали первое место – им посвящалась первая глава. В ходе последующих изданий учебник реструктурировался и стал

состоять из семи частей, при этом вопросы отношений банка и клиента были

104Мы в данном случае ссылаемся на первое издание этого учебника, который к настоящему времени выдержал уже 13 изданий.

помещены на второе место после вопросов статутной (т.е. законодательной) основы банковской деятельности, сохранив, таким образом, очень существенное значение, «уступив» лишь вопросам, которые с точки зрения логики современного банковского права должны рассматриваться в первоочередном порядке. Другим примером может являться учебник «Право банковской деятельности» лорда Чорли - из 14 глав, посвященных практически всем вопросам современного автору банковского права, глава об отношениях банка и клиента расположена на третьем месте105. Ту же традицию продолжают и более современные учебники. Например, учебник- бестселлер профессора Эллингера, традиционно умещавший вопросы английского банковского права в 21 главу, рассматривает вопросы отношений банка и клиента в 4 главе106. Не менее показателен подход двух других современных авторов – Дж.Водсли и Г.Пена, которые, структурировав вопросы современного банковского права в 24 главах, отвели клиентской проблематике второе место, отдав первое место вопросам регулирования банковской деятельности в Соединенном Королевстве107.

Помещение клиентской проблематики в начало учебников банковского

права имеет отнюдь не случайное значение – этот факт является иллюстрацией понимания английскими специалистами структуры банковского права и, соответственно, того места, которое в этой структуре занимает институт клиента. Учитывая значение доктрины в английском праве, тот факт, что клиентская проблематика анализируется в учебниках банковского права на одном из первых мест, свидетельствует в пользу очень серьезного значения, которое английское банковское право отводит

институту клиента в общей системе банковского права.

105 Lord Chorley M.A. Law of Banking. Third Edition. London, Sir Isaac Pitman & Sons, Ltd. 1965.

106 См.: E.P.Ellinger & E.Lomnicka. Modern Banking Law. Second Edition. Oxford, 1994; E.P.Ellinger, E.Lomnicka, R.J.A.Hooley. Modern Banking Law. Third Edition. Oxford, 2002. Четвертое издание данного учебника помещает клиентскую проблематику на 5 место, поскольку четвертое место заняли вопросы предотвращения использования банковской системы для легализации средств, полученных преступным путем – см.: E.P.Ellinger, E.Lomnicka, R.J.A.Hooley. Modern Banking Law. Fourth Edition. Oxford, 2006.

107 Wadsley J., Penn G. The Law Relating to Domestic Banking. London, 2000.

Отличительной чертой английской модели является то, что статус клиента традиционно формировался как результат толкования судом предполагаемых условий договора между банком и клиентом.

Сказанное справедливо уже в отношении самого понятия «клиент банка»

- именно в прецедентном праве было выработано понимание, кого можно рассматривать в качестве клиента банка108. При этом проявились две максимы, одна из которых рассматривала в качестве клиентов только лиц, у которых существуют стабильные, продолжительные отношения с банком, либо, по крайней мере, существует выраженное намерение иметь такие отношения (ограничительное толкование понятия «клиент»), а другая отличается расширительным пониманием, рассматривая в качестве клиента практически любое лицо, получающее ту или иную банковскую услугу.

Центральным критерием, использованным в прецедентном праве для решения данного вопроса, стал факт наличия или отсутствия у соответствующего лица счета в соответствующем банке: в большинстве дел именно этот факт имел решающее значение – если лицо имело счет в банке, оно рассматривалось в качестве клиента. Значение, придаваемое судьями факту наличия банковского счета, определялось тем, что счет рассматривался в качестве доказательства намерений и готовности банка поддерживать долгосрочные стабильные отношения с клиентом, в отличие от ситуаций, когда лицу могут оказываться даже многочисленные банковские услуги, но без открытия счета они рассматривались в качестве «случайных банковских услуг», многочисленность повторения которых не меняла их характера как

случайных109.

108 В английском праве этот вопрос также имел не теоретическое значение. Статутное право связывало с тем фактом, что лицо является клиентом банка, определенные правовые последствия. Так, например, Закон о переводных векселях предусмотрел защиту банка от компенсации убытков в случае оплаты им украденного или поддельного чека, но такая защита допускалась при выполнении ряда условий, одним из которых являлось то, что банк должен был оплачивать чек для своего клиента.

109 Например, в деле Great Western Railway Co. V. London and Counting Banking Co. Ltd. (1901) лицо

неоднократно предъявляло в банк для оплаты чеки, выданные клиентами банка, при этом само это лицо не имело счета в данном банке. Впоследствии в числе таких чеков был предъявлен поддельный чек, по которому банк выдан платеж, дебетовав соответствующим образом счет своего клиента-чекодателя. Когда клиент предъявил банку требование о возврате сумм, списанных по поддельному чеку, банк защищался

Напротив, факт открытия счета менял характер банковских услуг, оказываемых клиенту: из «случайных», разовых они превращались в услуги, оказываемые в силу наличия отношений по своему характеру стабильных, долгосрочных, независимо от количества услуг, оказанных при этом фактически110.

Но указанный подход не мог иметь универсального значения –

поскольку вопрос решался для целей, поставленных Законом о переводных векселях для случаев оплаты опороченных чеков (векселей), то полученное для этих случаев решение вопроса не всегда могло подходить для других ситуаций. На этот аспект указывали и сами английские авторы. Например, Росс Крэнстон отмечает: «Является ли лицо клиентом в смысле наличия у него банковского счета не имеет значения для многих других и более важных вопросов… Обязательство конфиденциальности, естественно, существует не

только в отношении владельцев счетов. То же относится к ответственности

против иска на том основании, что в силу большого количества таких операций, совершенных банком в пользу этого лица в течение длительного периода времени, это лицо фактически стало клиентом банка, соответственно банк вправе воспользоваться защитой, предоставленной ему Законом о переводных векселях. Судья лорд Линдлей не согласился с такой позицией, заявив: «Я не могу думать, что Хаггинс (имя лица, подделавшего чек – А.В.) был в каком-либо смысле клиентом банка; при этом несомненно он был известен в банке как лицо, привычно появлявшееся в банке и получавшее оплату по чекам, но у него не было счета любого рода в этом банке. Ничего не числилось за ним по дебету или кредиту в каких-либо книгах или документах, ведущихся банком… Лорд Судья Ромер посчитал, что он является клиентом, потому что банк в течение нескольких лет оплачивал ему чеки для него; но с моей точки зрения банк оплачивал чеки …не для него (курсив мой – А.В.) в данной конкретной операции, и доказательства только подтверждают, что предшествующие операции были подобны этой». Обратим внимание на выражение судьи, что банк оплачивал при данных обстоятельствах чеки не для него: хотя деньги фактически передавались Хиггинсу, банк выполнял эту операцию не для него, поскольку он не являлся клиентом, а для тех лиц, со счета которых списывались деньги, поскольку эти лица были клиентами банка, в отношении которых банк обязался оплачивать чеки, выставленные ими в отношении своих банковских счетов. Цит. по: Leading Cases in the Law of Banking. London, 1990. P.31-32.

110 Удачной иллюстрацией этого аспекта является дело Comissioners of Taxation v. English, Scottish and Australian Bank (1920), в котором лицу был открыт счет в банке, и он произвел по счету только одну операцию – зачислил на него деньги по украденному чеку и на следующий день снял эти деньги наличными

со своего счета. Когда к банку были предъявлены требования о восстановлении средств, оплаченных им

вору по украденному чеку, дело было решено в пользу банка на основании указанной выше статьи Закона о переводных векселях, поскольку в данном случае банк оплачивал чек своему клиенту – действительно, данному лицу был открыт счет а банке. Тот же факт, что по этому счету была проведена всего одна операция и та, по сути, незаконная, не возымел практического значения в данном деле: по мнению судьи Лорда Дунедина, «…слово «клиент» означает отношения, продолжительность которых не является существенной. Лицо, чьи деньги были приняты банком на тех условиях, что банк обязуется оплачивать чеки в пределах кредита счета… является клиентом банка в смысле закона, независимо от длительности их связи. Разница проходит не между привычным лицом и новичком, но между лицом, которому банк оказывает случайную услугу, как, например, оплата чека лицу, представленному банку одним из клиентов банка, и лицом, которое имеет свой счет в банке». Цит. по: Leading Cases in the Law of Banking. London, 1990. P.31-

32.

банка за неправильную консультацию или нарушение фидуциарных обязательств. Наличие счета в банке указывает на существование контрактных отношений, которые могут повлечь за собой соответствующие формы защиты интересов, но это относится и к мириадам других контрактов, которые банки заключают со своими клиентами… банки могут заключить эти многочисленные различные контракты с клиентами, которые не имеют счета в соответствующем банке»111. Другими словами, реальность банковской деятельности требовала расширительного подхода к понятию

«клиент банка», и ряд специалистов высказывал предположение, что эта тенденция с неизбежностью проявится, вследствие чего лицо, которое не имеет счета в банке и не пользуется постоянно традиционными банковскими услугами сможет рассматриваться в качестве клиента банка – в качестве примера приводился держатель кредитной карты, не имеющий счета в банке, услугами которого он пользуется в связи с такой картой112.

В силу этих обстоятельств английское банковское право склонилось

впоследствии к расширительной трактовке понятия «клиент», что проявилось и в статутном праве – Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. уже понимал под клиентом лицо, которое пользуется или намерено воспользоваться любой из услуг, предоставляемых банком113. Практическое значение этого состоит в том, что большее число лиц вовлекается в сферу специального статуса, включая специфические средства правовой защиты, которые право предоставляет клиенту банка.

Помимо выяснения вопроса о том, кто является клиентом, прецедентное право направило внимание и на решение вопроса о взаимных правах и обязанностях банка и клиента. Этот вопрос решался в ходе толкования судом предполагаемых условий договора между банком и клиентом, в ходе чего выяснялись права, на которые разумно мог рассчитывать клиент, в

соответствии с корреспондирующими обязанностями банка. Как отмечают по

111 Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P.138.

112 См.: Leading Cases in the Law of Banking. L., 1990. P.34.

113 Ст. 59(11) Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г.

этому поводу английские специалисты, «особенность английской банковской практики состоит в том, что юридическое содержание отношений обычно не выражено в подробном письменном договоре между сторонами при открытии счета, в большей степени оно определялось в течение многих лет в прецедентном праве»114.

Решение данных вопросов в прецедентном праве в значительной степени

осуществлялось под влиянием взгляда на банковско-клиентские отношения как на разновидность отношений агента (банка) и принципала (клиента), соответственно суды исходили из того, что банк обязан был проявлять разумную заботу об интересах клиента как принципала. Кроме того, к банковско-клиентским отношениям были применимы и другие конструкции агентского права115.

В качестве примера толкования предполагаемых условий договора на

основе конструкций агентского права можно привести подтвержденную в прецедентном праве обязанность банка проявлять доверительную заботу о клиенте. Широко цитируемым прецедентом по этому вопросу является Woods v. Martins Bank (1959)116. В данном деле менеджер банка посоветовал истцу – молодому человеку, не искушенному в бизнесе, инвестировать достаточно крупную сумму денег в акции компании, являющейся клиентом этого банка. При этом менеджер не сообщил о том, что компания имела солидный овердрафт по своему счету. В результате неудовлетворительного финансового состояния компании истец потерял свои деньги. В ходе рассмотрения дела суд занял позицию, согласно которой обязанность доверительной заботы возникла в силу доверия, которое было вложено истцом в суждение менеджера (и это несмотря на то, что в момент разговора

истца с менеджером истец формально еще не являлся клиентом банка, так

114 Blair W. England. // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by Ross Cranston. L.,

1993. P.12.

115 См. подр.: EllingerE.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger’s Modern Banking Law. 4th edition. Oxford, 2006. P.121-127.

116 Woods v. Martins Bank [1959] 1 Q.B.55.

как счет еще не был открыт!). При рассмотрении данного дела судья придал серьезное значение следующему:

- в разговоре с клиентом менеджер акцентировал внимание на экспертизе банка в инвестиционном консультировании и, более того, фактически согласился действовать в качестве советника клиента в деловых вопросах,

- в буклете, который банк предоставлял своим потенциальным клиентам (в том числе истцу в данном деле), подчеркивался опыт банка в таких вопросах,

- менеджер банка посоветовал истцу вложить деньги в акции указанной компании, не сообщив о наличии конфликта интересов, поскольку фактически полученные таким образом от истца деньги были использованы для снижения овердрафта по банковскому счету компании.

В силу данных обстоятельств судья квалифицировал поведение менеджера в качестве нарушения обязанности доверительной заботы, возникшей вследствие того доверия, которое истец придавал консультациям банка.

Наряду с этим в ходе толкования предполагаемых условий договора был выработан и ряд специфических банковско-правовых конструкций, характеризующих статус клиента в английском банковском праве.

Что касается другого аспекта данного вопроса – доверительная забота в отношении «защищенного класса лиц» (protected class of persons), то его можно проиллюстрировать следующими прецедентами.

Одним из ведущих прецедентов по данному вопросу является Lloyd Bank Ltd. V. Bundy (1975), в котором банк получил от своего клиента гарантию, обеспеченную залогом недвижимости этого клиента, при этом гарантия обеспечивала овердрафт, предоставленный сыну этого клиента. Обеспечитель был в солидном возрасте и наивным в деловых вопросах, а обремененная таким образом недвижимость являлась его домом и

единственным ценным активом. При этом банк не раскрыл гаранту степень финансовых проблем его сына и не посоветовал получить независимую юридическую консультацию по поводу сделки и рисков, связанных с таким обеспечением. Впоследствии банку было отказано в обращении взыскания на обремененное имущество. При вынесении решения судья отметил, что хотя, по общему правилу, обязательство доверительной заботы не возникает у банка при принятии гарантии от клиента, в данном случае гарант (являвшийся, к тому же, клиентом этого банка в течение длительного времени) всецело полагался при заключении сделки на совет банка, для чего были резонные основания.

Впоследствии в ряде прецедентов и доктринальных источников подтверждалась позиция, требовавшая исключить недолжное влияние в отношении «слабой стороны». Как отмечал Лорд Судья Миллетт, «Право справедливости ревностно относится к эксплуатации менее защищенного. Бессовестно для стороны использовать влияние, которое она может иметь в отношении другого лица к своей выгоде, а не к выгоде этого другого лица»117.

Показательно в свете этого дело Barclays Bank Plc v. O’Brian (1993), в

котором муж, работавший бухгалтером, склонил жену к залогу семейного дома в обеспечение долгов компании, часть долей в которой принадлежала мужу. Документы, оформляющие сделку, были подписаны женой в помещении банка, при этом ей не была предоставлена возможность прочитать их, кроме того, сотрудник банка (вопреки данным ему инструкциям) не обратил внимание залогодательницы на дополнительное письмо (side-letter), в котором указывалось, что залогодательница понимает природу сделки и связанные с ней риски, и не посоветовал ей обратиться за получением независимой юридической консультации. Дело примечательно

тем, что, отказывая в обращении взыскания на заложенный дом, судья указал

117 Цит. по: Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger’s Modern Banking Law. Oxford., 2006. P.137.

на критерии, при которых обеспечение может не подлежать принудительному исполнению, а именно:

- если кредитор был осведомлен об отношениях между должником и обеспечителем, и характер этих отношений таков, что могло иметь место влияние или обеспечитель мог всецело полагаться на суждения должника,

- сделка заключается всецело к выгоде должника и не имеет никакого коммерческого интереса для лица, предоставившего обеспечение,

- имело место недолжное влияние или некорректная информация (misrepresentation), при этом в ряде дел бремя доказывания отсутствия недолжного влияния возлагалось на должника (например, если жена могла обосновать, что полностью поручила ведение финансовых дел семьи мужу),

- кредитор не предпринял разумных шагов, с тем чтобы сторона, предоставляющая обеспечение, уяснила характер сделки и связанные с ней риски.

Что касается наличия недолжного влияния – вопрос непростой для суда в каждом конкретном случае, то в этом же деле была выработана конструкция

«предполагаемой нотификации» (constructive notice), в силу которой банк рассматривается в качестве располагающего информацией о предполагаемом недолжном влиянии при наличии двух условий:

- сделка по внешним признакам не должна принести финансовой выгоды обеспечителю, и

- сделка носит рисковый характер.

Наряду с этим при рассмотрении такого рода дел в английском праве были выработаны рекомендации банку о той линии поведения, которая снимала риски потери обеспечения в силу недолжного влияния. Лорд Судья Николс в связи с этим рекомендовал банку:

- встретиться с лицом, намеревающимся предоставить обеспечение, без присутствия должника и объяснить ему причины, по которым необходима консультацию независимого юриста, попросить назначить такого юриста и сообщить его координаты банку,

- предоставить юристу информацию, необходимую для объяснения обеспечителю характера сделки и возможных последствий для обеспечителя,

- если банк подозревает, что лицо заключает сделку под влиянием должника, он должен сообщить указанному юристу о фактах, дающих основание для такого подозрения,

- получить от юриста, представляющего интересы обеспечителя, письменные подтверждения выполнения указанных действий.

В числе других составляющих статуса клиента, выработанных в прецедентном праве, можно назвать и право на банковскую тайну – показательно, что в английском банковском праве данная конструкция возникает именно как предполагаемое (прецедентным правом) условие договора между банком и клиентом. Именно в прецедентном праве судья лорд Бэнкс высказал принципиальное положение, легшее в основу понимания природы банковской тайны в английском банковском праве:

«…обязанность не раскрывать конфиденциальную информацию вытекает из договора». В том же деле судья лорд Аткин определил объем информации, которая подлежит защите банковской тайной: по его мнению, эта информация «…не ограничивается состоянием счета, находился ли на нем кредитный или дебетовый остаток и какова величина баланса. Она должна включать в себя как минимум все сделки, которые прошли через счет, и все обеспечения, если они имели место, совершенные в связи со счетом… Далее, я думаю, что обязательство распространяется и на информацию, полученную не собственно из состояния счета клиента, но и из других источников, если обстоятельства, при которых она получена, имели место в связи с

отношениями банка и клиента, например, в связи с оказанием банком помощи в ведении бизнеса клиента118.

Полагаем, что приведенных примеров достаточно для подтверждения положений о том, что английское право дает основания для утверждения о формировании клиента банка как статусного института, который формировался в ходе толкования прецедентным правом предполагаемых условий договора между банком и клиентом. В качестве своеобразного логического завершения этой тенденции можно рассматривать банковские кодексы, о которых уже шла речь в Главе 1. Учитывая, что банковские кодексы по своей правовой природе рассматриваются в английском праве как предполагаемые условия договора между банком и клиентом, можно сказать, что по своей структуре банковские кодексы представляют собой наиболее систематичное изложение содержания предполагаемых условий договора между банком и клиентом.

Банковское право Франции. Особенности французской модели института клиента были продиктованы особенностями как французской банковской системы, так и характеристиками французской системы права. В качестве особенности французской банковской системы специалисты выделяют традиционное существенное вмешательство государства в банковский сектор

– как в смысле длительной истории государственной собственности на большинство банков, так и в смысле сложившейся устойчивой традиции жесткого регулирования банковской сферы119. В силу этой особенности решение принципиальных вопросов в банковской системе происходило с использованием политических или регулятивных механизмов, и в гораздо меньшей степени путем судебного толкования – тот же автор отмечает, что французские суды не проявили тенденцию к вскрытию подразумеваемых

условий контрактов любого вида120. С другой стороны, данная ситуация не

118 Tournier v. National Provincial and Union Bank of England [1924] q K.B. 461.

119 См., напр.: Mouli C. France // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by Cranston R. London, 1993. P.49-50.

120 Там же. P.37.

должна вызывать удивления и в свете особенностей французской системы права в целом, которая базируется на традиционном для континентального права верховенстве закона с гораздо меньшей ролью (в сравнении с Великобританией) судейского права.

В силу отмеченных обстоятельств формирование статуса клиента в банковском праве Франции происходило прежде всего путем принятия соответствующих законодательных актов, и вслед за этим определенной интерпретацией законодательных положений судебными органами.

Далее мы перечислим относительно стабильный набор прав клиента банка, который позволяет говорить о формировании и содержании статуса клиента во французской модели121.

Право на базисные банковские услуги. Данное право устанавливалось Законом о банковской деятельности 1984 г., который в ст.58 по данному поводу устанавливал, что любое лицо имеет право на открытие текущего счета в банке по своему выбору, при условии, что такое лицо проживает по Франции и не имеет банковского счета. Открытие счета в этом случае осуществляется по заявлению лица, сопровождаемому его же декларацией об отсутствии у него банковского счета.

Данное право появилось как реакция на отказы банков открывать счета лицам с негативной кредитной историей. Необходимость в появлении права на открытие счета несмотря на качество кредитной истории возникла в связи с тем, что ряд важных платежей (включая заработную плату и плату за потребительские товары), согласно требованиям французского законодательства, должен был осуществляться в форме чеков.

В том случае если потенциальный клиент сталкивался с отказом банка открыть ему счет в силу неудовлетворительной кредитной истории, закон

предоставлял право такому лицу обратиться в Банк Франции, с тем чтобы

121 Мы при этом будем основываться на положениях законов, которые к настоящему времени хотя и утратили силу в связи с принятием Денежного и финансового кодекса Франции, но для целей настоящего исследования они вполне актуальны, поскольку именно в период действия этих законов происходило формирование статуса клиента банка во французской банковской системе.

Банк Франции назначил банк, который должен был открыть счет такому лицу. Процедурно для этого необходимо было помимо заявления предоставить Банку Франции письменные отказы не менее двух банков. Согласно статистическим данным ежегодно несколько сот клиентов обращались к такой процедуре, и Банк Франции в развитие указанного подхода законодателя рекомендовал банкам не закрывать счета безнадежных должников и не отказывать в открытии счетов клиентам, которые получили отказ от конкурентов122.