Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

1. Общаяхарактеристика

В XX в. развитие философско-правововых исследований приобретает широкий размах. Преемственность с прежними философ-ско-правовыми учениями (неокантианство, неогегельянство) заметно дополняется новыми идеями и подходами, разработкой йелого ряда новых концепций (онтологического, экзистенциалистского, антропологического и т. д. толка).

В рамках юридического правопонимания все отчетливее проявляется различие между учениями о естественном праве (юсна-турализмом) и собственно философско-правовыми концешЛ^иями. в которых или вовсе отсутствуют какие-либо апелляции к естественному праву, или под "естественным правом" имеется в в^иду во многом нечто иное, чем в концепциях юснатурализма. Правда, подобные различия внутри юридического правопонимания, как тА боль-

Бердяев И.А. О назначении человека. С. 174.

Раздел V. История философии права и современность

шие расхождения внутри позитивистских (и неопозитивистских) учений о праве, не столь значимы с точки зрения принципиального противостояния этих двух противоположных типов правопонимания, борьба между которыми в XX в. заметно усилилась и приобрела особую актуальность в связи с антиправовой идеологией и практикой тоталитаризма (фашизма, национал-социализма, большевизма).

В целом духовная ситуация и социально-политические реалии в XX в. (революции, мировые войны, раскол мира на два враждебных лагеря, взлет и крах тоталитаризма, борьба человечества за выживание, поиски всеобщего мира и мирового правопорядка, формирование мирового сообщества народов и государств, признающего права и свободы человека в качестве высших ценностей, императивов и критериев современной цивилизации) продемонстрировали как хрупкость человеческих достижений в области права и правовой культуры, так и неодолимую силу идей правового равенства, свободы и справедливости.

Характерная для XX в. идеологическая и практическая радикализация противоположностей "право — неправо (антиправовой, правонарушающий закон)", "свобода — произвол", "человек — власть", "личность — коллектив", "индивид — государство" и т. д. существенно содействовала актуализации идей, целей и ценностей юридического типа правопонимания,возрождению и ренессансу естественного права, формированию и развитию философско-правово-вых концепций либерально-демократического характера.

В XX в., как и раньше, философия права (и в целом научное юридическое правопонимание) развивалась и продолжает развиваться усилиями философов и юристов. Но постепенно центр тяжестив философско-правовых исследованиях перемещается в XXв. в сферу юридической науки,где философия права утверждается и признается в качестве самостоятельной юридической науки (и соответственно — отдельной дисциплины в юридическом образовании и университетских курсах), наряду с общей теорией права, социологией права и т. д. В рамках же самой философии философия права такого статуса не приобрела.

Характерно в этой связи, что на философских факультетах (по преимуществу — в университетах Западной Европы) лекции по философии права читаются, как правило, по соответствующим юридическим курсам и зачастую — юристами.

Показательно и то, что основные концепции естественного права и философии права в XX в. (в частности, концепции "возрожденного" естественного права, "природы вещей", неогегельянства, неокантианства, экзистенциализма, онтологической философии права и т. д.), которые будут освещены в последующих параграфах данной главы, разрабатывались представителями юридической науки.

Эта тенденция заметно усиливается во второй половине XX в. Правда, авторы соответствующих философско-правовых концеп-

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

ций юридического профиля значительно расходятся между собой в понимании предмета, целей и задач философии права в рамках юриспруденции, в своих методологических подходах к праву, в своих философских трактовках соотношения права и закона, оценках позитивного права и т. д.

Так, согласно подходу известного австрийского юриста А. Фер-дросса¹, задача философии права как юридической дисциплины состоит в том, чтобы, не ограничиваясь теорией позитивного права, дать нравственно-духовное обоснование обязательности позитивного права, что не в состоянии сделать юридический позитивизм, в том числе и кельзеновский нормативизм с помощью "основной, нормы". При этом он подчеркивает необходимость увязки философско-юридического анализа с общей эволюцией философской мысли. В таком общефилософском контексте он выделяет и освещает четыре основных этапа в развитии философии права — философию права античности, христианства, нового времени и современности.

Свои собственные философские представления о праве он развивает в русле "онтологически-телеологического учения о естественном праве"². С данных позиций он критикует традиционную юриспруденцию за изоляцию права от других социальных явлений (морали, нравственности) и его трактовку как порядка "в самом себе", за сведение права к "системе норм с угрозой принуждения" и невнимание к проблемам сущности и ценности права.

Философию права как фундаментальную юридическую науку трактует В. Кубеш³. Предмет философии права определяется им как нормативная идея права,в которой заключен диалектический синтез идей справедливости, свободы человека, безопасности и целесообразности. Философия права, согласно Кубешу, должна заниматься как общефилософскими проблемами, так и собственно юридическими (вместе с юридической догматикой, социологией права, психологией права и правовой политикой). Основные задачи философии права, полагает он, состоят в исследовании мира права, в раскрытии его сущности, в определении значимости фундаментальных знаний о праве для отдельных юридических дисциплин, в создании научного правового мировоззрения⁴.

Несколько другой круг общих проблем права стоят в центре философско-правовой концепции немецкого юриста А. Кауфмана⁵. Речь у него идет прежде всего о таких проблемах, как человек в

¹ Verdross A. Abendlandische Rechtsphilosophie. Ihre Grundlagen und Hauptprobleme in geschichtlichen Schau. 2 Aufl. Wien, 1963.

² Ibid., S. 296.

^:l См.: Kubes V. Grundfragen der Philosophie des Rechts. Wien, New York, 1977. ¹ Ibid., S. 2—3.

⁵ См.: Kaufmann A. Rechtsphilosophie im Wandel: Stationen eines Weges. Frankfurt a. Main, 1972.

Раздел V. История философии права и современность

праве, право как мера власти, соотношение естественного права правового позитивизма, права и нравственности, преодоление пра вового релятивизма, природа -правового государства, судейског государства, государства закона и т. д. Философия права, утвеу ждает он, призвана исследовать "природу вещей" и онтологиче скую структуру права, глубинный смысл вины и наказания за вину, смысл права как сопротивления несправедливости. В целом современная философия права, по Кауфману, должна разрабатываться как "правовая философиянадежды"¹.,

Тремя основными вопросами философии права, по мнению немецкого правоведа Г. Коинга,являются принципы справедливости, сущность позитивного права и специфика юридической мысли². В рамках философии права рассмотрение юридических проблем должно быть, согласно Коингу, увязано с исследованием об-" щих проблем философии, с пониманием права как важной составной части общечеловеческой культуры, с постижением нравственных основ и этической значимости права³.

Как науку о правовых ценностях и антиценностяхразрабатывает философию права другой немецкий юрист К. Бринкман⁴. Вкачестве высшей ценности у него выступает справедливость, лишь в соотнесенности с которой только и можно определить правовые ценности и антиценности и соответственно — правовой порядок и неправовой порядок. При этом он различает постигаемые через веру нормы справедливости метафизического типа, восходящие к Богу как абсолютному началу, и нормы справедливости рационального типа. В целом предметная сфера философии права, согласно концепции Бринкмана, включает в себя такие необходимые моменты, как справедливость, общий порядок (с его составными частями в виде правового порядка и неправового порядка) и абсолютное начало.

Философию права, подчеркивает Бринкман, необходимо развивать как самостоятельную юридическую дисциплину,отличную от общей теории права и социологии права, которые склонны к позитивистскому оправданию действующего права, поскольку они не задаются вопросом о должном и справедливом праве.

Философию права как отрасль юридической науки и основу права трактует Г. Хенкель."Задача философии права, — пишет он, — это всеобщее рассмотрение права, обоснование его содержания, с тем, чтобы на такой основе определить, что связывает между собой все отдельные феномены права"⁵.

¹ Ibid., S. 41.

² См.: Coing H. Grundzuge der Rechtsphilosophie. Berlin, 1969, S.I, 87 und ff.

³ Ibid, S. 3, 127, 159, 173 f.

⁴ См.: Brinkmann K. Lehrbuch der Rechtsphilosophie. Bonn, 1975.

° См.: Henckel H. Einfiihrung in die Rechtsphilosophie: Grundlagen des Rechts. Munchen, 1964, S. 51.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 557

Философия права, по его мнению, должна быть фундаментом для процесса создания позитивного права как установления "общего духа общества"¹ и для науки о позитивном праве. Лежащая в основе его концепции идея правараскрывается им через понятия справедливость, целесообразность и правовая безопасность. В качестве основной ценности права выступает общее благо. Понимая право как меру власти, Хенкель видит в позитивном праве правовую власть. С этих позиций он исследует законотворчество, соотношение права, государства и социальных структур, социальную цель права.

Вместе с тем Хенкель подчеркивает необходимость разработки философии права и как отрасли общей философии (наряду с философией природы, философией истории, философией религии).

Французский профессор права Г.А. Шварц-Либерман фон Ва-лендорфвидит основное назначение философии права в ценностном подходе(оценке) к позитивному праву, поскольку "философия, по сути своей, и есть установление иерархии ценностей по отношению к окружающему нас миру"². Без такой философско-пра-вовой оценки позитивных норм, подчеркивает он, мы станем их рабами. При этом он резонно замечает, что тот, кто отказывается от философского обоснования права и юридического порядка, на деле бессознательно руководствуется своей "личной", доморощенной "философией", блуждая в потемках правовой дисгармонии.

Само право характеризуется Валендорфом как "логика ценностей",а законы ("абстрактные нормы права") как "довольно хрупкий результат более или менее ясного интерсубъективного соглашения между членами данного общества"³. Для достижения такого результата (и утверждения законности) необходимо движение к трансцендентному (к реальности Бога) — преодоление существующего в продвижении к "новым небесам и новой земле", что только и может придать гармонию разобщенному миру и утвердить "логику нравственного универсума"⁴. Правосудие — это, согласно Валендорфу, и есть то "место, где происходит встреча реальности и разума"⁵.

В рамках своего нравственно-ценностного правопонимания Валендорф говорит о единстве права и морали, об их взаимном дополнении друг друга. Отмечая необходимое значение правовых санкций, он вместе с тем подчеркивает, что юридический порядок, основанный на насилии, — это "карикатура на право", поскольку подлинный правопорядок основывается "не на силе, а на разуме и сознательности"⁰.

¹ Ibid, S. 29.

² Schwarz-Liebermann von Wahlendorf H.A. Elements dune introduction a la philo-sophie du droit. Paris, 1976, p. 9.

³ Ibid., p. 26.

^A Ibid, p. 26—27. ⁵ Ibid., p. 49. " Ibid., p. 46, 47.

558 Раздел V. История философии права и современность

"Три кардинальных свойства права"¹, согласно Валендорфу, — это равенство, равновесие и последовательность (отсутствие противоречий). Благодаря этим своим свойствам право обеспечивает мир и единство. Мир — это безопасность, опирающаяся на правосудие, и там, где будет совершенное правосудие, там будет и совершенный мир. Правосудие и равенство (в общем смысле) — синонимы. Но Валендорф (в духе аристотелевского различения общей нормы закона и "правды" для данного конкретного случая применения этой общей нормы) подчеркивает необходимость учета индивидуальных обстоятельств каждого применения правосудием общего принципа равенства (и надлежащей корректировки общеобязательных норм) для принятия справедливого решения и сохранения равновесия в обществе. Такое равенство (конкретизируемое к каждому случаю — с позиций и при соблюдении общего смысла данного принципа) Валендорф характеризует как правомерное средство внесения в действующее право (общеобязательные нормы) надпозитивного правового начала— "измерения", превосходящего "позитивное право"². Согласно такому надпозитивно-правовому "измерению", несправедливое правосудие лишается своих правомочий, своей правовой значимости и силы.

Подобное понимание равенства и правосудия, созвучное, по мнению Валендорфа, теории common law, содействует принятию "доктринально более гармоничных решений"³, чем это имеет место в системах кодифицированного права с их юридико-позитивист-ской абсолютизацией общеобязательных норм позитивного права.

В контексте истории философии права освещает основные проблемы философии права профессор юридического факультета Венского университета Г. Луф⁴.В качестве основных проблем философии права он выделяет и освещает следующие: понятие и сущность права, источники права, действие права, соотношение права и морали, естественное право, справедливость, юридическая наука и социальные науки.

Элементами понятия права,по Луфу, являются определения права как нормативного порядка совместной жизни людей, как "правильного" (справедливого) порядка, как порядка, обладающего средствами государственного принуждения. При этом он, в частности, отмечает: "...Право не может иметь любое произвольное содержание; оно связано определенными высшими нравственными основоположениями справедливости. Было бы просто невозможно имеющиеся правовые проблемы решить лишь с помощью позитивного

¹ Ibid., p. 67.

² Ibid., p. 77, 78. Ibid., p. 78.

⁴ Luf G. Grundfragen der Rechtsphilosophie. 3 Aufl. Wien, 1983.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 559

права. Как раз для того, чтобы осмысленно применять позитивное право, надо все снова и снова учитывать и соображения справедливости. Юрист не может уклоняться от такого рода проблем справедливости"¹.

Принуждение в праветрактуется Луфом лишь как средство для правовой цели — как средство, целью которого является обеспечение осуществления правовых требований. "Момент принуждения в праве, — подчеркивает он, — нельзя, однако, преувеличивать... Принуждение в праве — это не самоцель, а голое средство для цели. Оно получает свою легитимацию из содержательных це-леустановлений права"².

Задача права — сделать возможной свободу.И это, замечает Луф, прежде всего нравственное требование,что право как порядок совместной жизни людей имеет своей целью гарантировать гуманные условия для жизни и выживания людей. "Эта нравственная цель права необходимым образом предшествует всем позитивным установлениям"³. Это означает, что необходимо "поставить право и его институты под требование справедливости"⁴. В данной связи он пишет: "Таковы в нашей сегодняшней ситуации требования защиты прав человека, осуществления принципов правового государства, установления демократических процедур принятия решения и иные элементарные нравственные требования к праву. Тем самым эти требования служат созданию и соответственно критике права в рамках определенных исторических условий"⁵.

Профессор права Гамбургского университета Ш. Смидв своей концепции философии права исходит из "рабочей гипотезы", согласно которой "право осуществляет функцию обеспечения равенства при разрешении конфликтов и прежде всего поэтому оно в состоянии выполнить свою миротворческую задачу"⁰.

В рамках такого подхода он трактует право как власть отдельного человека и как общий порядок свободы.История права, отмечает он, пронизана линией развития от привилегий (санкционированного правом превосходства одних над другими) к правовому равенству. Идея правового равенства сформировалась в сфере иудейско-греческо-христианской культуры и лежит в основе европейского права.

Правовое различение равенства и неравенства, по Смиду, "образует мототор дальнейшего развития права", так что само развитие права — это "совершенствование равенства"⁷.

Ibid, S. 14.

² Ibid., S. 15.

³ Ibid., S. 52. ¹ Ibid.

^s Ibid.

" Smid S. Einfhiirung in die Philosophie des Rechts. Miinchen, 1991, S. 145.

Ibid., S. 151.

Раздел V. История философии права и современность

Подобные философско-правовые идеи и положения, согласно Смиду, должны найти свое преломление и в такой области правоведения, как юридическое учение о методах изучения и трактовки действующего права.

Ряд исследователей как философию права трактуют науку о естественном праве.Подобный подход получил заметное распространение среди испанских авторов.

Так, испанский правовед И. Вельда¹ считает, что наука о естественном праве как философская дисциплина занимается вопросом о всеобщем порядке Вселенной и теми обязательствами, которые природа накладывает на человека (в их отличии от общественных обязательств человека). Задача состоит в том, чтобы поведение человека в обществе привести в соответствие с требованиями его природы.

Соглашаясь с определением Монтескье законов как необходимых отношений, вытекающих из "природы вещей", Бельда различает законы космологические (законы материального мира — законы физики, химии и т. д.) и ноологические (законы духовного мира — законы логики, истории, морали и т. д.)². Человеческая деятельность, отмечает он, подчинена как законам физики, так и логики. Нормы права отличаются от морали своей общеобязательностью.

Естественное право Бельда трактует как основу позитивного права, необходимость которого обусловлена абстрактностью естественного права и отсутствием в нем санкций, а также потребностями борьбы против произвола и обеспечения юридической безопасности. При установлении норм позитивного права, согласно Бель-де, необходимо учитывать требования естественного права, идеальные цели, исторические традиции, физические, биологические, психологические факторы³.

Среди конкретных естественных прав человекаон называет право на жизнь и личную целостность, право на личное достоинство (включая сюда принцип равенства всех перед законом, принцип равных возможностей для всех людей, независимо от расовых, национальных и иных различий, принцип равенства мужчин и женщин), право на труд и право на личную свободу. Из естественного права в современных условиях, согласно- трактовке И.Бельды, вытекает как обязанность родителей дать образование своим детям, так и обязанность последних подчиняться родителям в данном вопросе.

Профессор философии права Севильского университета Х.Ф. Лорка-Навареттевидит задачу философского учения о праве в исследовании сущности права и взаимосвязей права с другими социальными явлениями, в обосновании принципов естественного пра-

¹ Belda P. Derecho natural. Madrid, 1974.

² Ibid., p. 3.

^:l Ibid., p. 8—12, 74—80.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 561

ва, вытекающих из природы человека, в анализе соотношения между позитивным правом и естественным правом. Естественное правопри этом трактуется как оценочная категория (морального характера)в отношении к действующему праву и закрепленному им социальному порядку. "Право, лишенное этического начала, не стремящееся к достижению справедливости, — пишет он, — превращается в средство манипулирования людьми, в инструмент для решения утопических задач посредством фикции"¹.

В контексте моральной трактовки справедливости и естественного права Лорка-Наваретте подчеркивает, что право — это не "чисто логический феномен" и его не следует, как это делают юристы-позитивисты, противопоставлять этике и психологии.

Критикуя юридико-позитивистские фикции как прием, при помощи которого действительность подгоняется под определенную формулу (со ссылкой на пробелы в позитивном праве), Лорка-Наваретте подчеркивает, что в подобных случаях "недостаточности" права должны применяться высшие принципы права (т, е. требования естественного права).

Миссия сторонников естественного права (следовательно, также и задача философии права), согласно Лорке-Наваретте, состоит в критике существующего законодательства с точки зрения принципов естественного права, коренящихся в человеческой природе.

Существенные изменения претерпел в XX в. и юридический позитивизм, трансформировавшийся в неопозитивизм.Появился ряд новых направлений в рамках развития прежней аналитической юриспруденции (концепция Г. Харта, нормативизм Г. Кельзе-на и др.), сформировались и получили довольно широкое распространение некоторые новые юридико-позитивистские подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские и некоторые другие варианты неопозитивистского учения о праве)². В целом все это проходило в общем русле развития естественных и общественных наук и несомненно имело и свои положительные моменты, в том числе и в плане обновления юридической науки в XX в., совершенствования понятийного аппарата, приемов и методов юридического анализа, расширения и углубления междисциплинарных связей юриспруденции с другими науками и т. д.

Однако, с точки зрения существа понимания права, юридическому неопозитивизму XX в., как и позитивизму прошлого, присущ именно легистский тип правопонимания.

Неопозитивистское отождествление права и закона (позитивного права) — как бы изощренно и обновленно (с помощью средств

¹ Lorca-Navarette .F. El derecho natural hoy: Aproposito de las ficciones uridicas. Madrid, 1976, p. 6.

² Подробное освещение некоторых неопозитивистских концепций (Кельзена, Харта, "познавательно-критической теории права") дается в последующих параграфах данной главы.

Раздел V. История философии права и современность

и приемов современной позитивистской философии, логики, лингвистики, структурализма и т. д.) это ни отстаивалось неопозитивистами — по сути своей отрицает философию права и, подобно Г. Гуго и Д. Остину, признает лишь философию позитивного права.

С точки зрения такого радикального неопозитивиста, как Г. Кельзен, адекватной позитивистской теорией о позитивном праве является разработанное им "чистое учение о праве", а "философия права", согласно такому последовательному позитивизму, — это моральная философия,как у сторонников естественного права или у Канта.

Для неопозитивистов "естественное право", "идея права" и вообще все, что не есть позитивное право (закон), — это "мораль". В очищении правоведения от такой "морали" Кельзен и видит основную задачу и вместе с тем достижение своего "чистого учения о праве".

Некоторые, не столь радикальные, неопозитивисты допускают то или иное воздействие (и в какой-то мере даже присутствие) подобной "морали" на позитивное право.

В целом ряде философско-правовых концепций умеренных позитивистовотмечается необходимость учета идей и достижений также и непозитивистских направлений правовой мысли и предпринимаются попытки объективной оценки правовых теорией юс-натурализма и позитивизма.

Подобный подход присутствует, в частности, в концепциях К. Роде, Р. Циппелиуса, А. Батиффоля и некоторых других позитивистски ориентированных философов права.

Философия права, согласно немецкому юристу К. Роде,— это, по сути своей, история философии права,в которой он выделяет три основных этапа — философию права античности, христианскую философию права и философию права нового времени (от Макиавелли до Кельзена и других современных авторов)¹.

О диалектичности истории философско-правовой мысли, отмечает он, свидетельствует борьба двух основных направлений правовой мысли — естественноправовых учений и юридического позитивизма. Хотя сам Роде — сторонник юридического позитивизма как наиболее перспективного, по его мнению, направления философии права, однако он сознательно стремится к тому, чтобы его персональные симпатии не препятствовали "объективности изложения"².

При этом он полагает, что "история философии права" как дисциплина — в силу субъективизма в понимании смысла слов "философия" и "право" — в принципе не может определить заранее свойпредмет. Каждый мыслитель прошлого по-своему трактовал

¹ См.: Rode К. Geschichte der europischen Rechtsphilosophie. Diisseldorf, 1974, S. 1—2.

² Ibid., S. VI.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 563

эти понятия, поэтому было бы неправильно, утверждает Роде, излагать историю философии права с точки зрения какой-то одной концепции философии и одного понятия права. Остается, пишет он, "некритично воспринять"¹ положения каждого мыслителя о сущности философии вообще и сущности права в особенности. Автор истории философии права должен акцептировать то понятие философии и то понятие права, которых придерживался соответствующий мыслитель прошлого. Только таким способом, согласно Роде, можно исторически трактовать "предмет" философии права, поскольку, кроме этого, здесь нет чего-то другого конкретного и понятийно определенного: мыслительное содержание предмета философии права перманентно менялось не только в ходе исторического процесса, но оно не может быть определено и применительно к отдельному историческому моменту².

С такой методологией понимания и изложения "истории философии права" и "философии права" вообще трудно согласиться, поскольку подобная позиция отрицает всякое единство(определенную логику, объективно общий смысл, внутренние закономерности и т. д.) как в позиции историографа (что, конечно, лишает ее теоретико-концептуальной значимости), так и в самой истории философии права. "История" при таком подходе распадается на отдельные персоны мыслителей, между учениями которых нет объективной теоретико-познавательной, содержательной связи, а в их учениях в целом отсутствует какой-либо общий смысл.Здесь мы по существу имеем дело не с историей как таковой, где отдельные философско-правовые учения — ступени и составные моменты некоего единого развивающегося человеческого познания, а со случайным и произвольным набором оторванных друг от друга учений (если, как полагает Роде, нет объективного концептуального познавательно-содержательного критерия отбора соответствующих учений прошлого и современности для определенной концепции истории философии права).

Позиция Роде (при всем субъективном стремлении самого автора к "объективности изложения") демонстрирует недостатки юридико-позитивистского подхода к истории правопонимания, обусловленные пороками теоретического правопонимания: с позиций легизма(т. е. отрицания самой сути философско-правового подхода — различения права и закона и т. д.) в принципе невозможно адекватно понять и изложить в рамках и контексте некоего общего право-понимания различные, исторически развивавшиеся концепции права. Реальное правовое содержание и правовой смысл всех непозитивистских концепций правопонимания находятся (как неправо) за границами легистского правопонимания и в лучшем случае (как при

¹ ibid., S. 2.

² Ibid, S. 2—3.

Раздел V. История философии права и современность

"объективности изложения" у Роде) могут быть восприняты и изложены как некое (неправовое — с точки зрения легизма) явление — "естественное право". Содержательное и теоретическое значение права ("естественного права") для закона (позитивного права) остается за рамками легистского виденья и восприятия права, его сущности и смысла.

Немецкий профессор права Р. Циппелиусв своем учебнике "Философия права" трактует право как "многослойное образование" и с этих позиций отвергает "упрощенные представления" о праве как о некоем фактическом регуляторе совместной жизни людей или как о "системе нормативного смыслового содержания" и т. д.¹ Также и в учениях о факторах, определяющих содержание норм права, подчеркивает он, широко распространены односторонние подходы, согласно которым право порождается или человеческой природой, или экономическими отношениями, или народным духом и т. д.

При этом многие важные аспекты права остаются за рамками таких односторонних и упрощенных его трактовок. Так, крайняя социологическая теория права, сводя право к факту, упускает из виду, что координация действий людей осуществляется прежде всего с помощью норм поведения, т. е. через "смысловую" ориентацию. С другой стороны, крайний нормативизм, сводящий право к сумме нормативных смысловых содержаний, оставляет без внимания то обстоятельство, что живое право — это тоже есть "факт": действительное право — это "право в действии". Также и при трактовке права как продукта различных интересов и властных отношений игнорируется то, что мы не всегда довольны законом, продиктованным какими-то интересами, что мы критикуем законы и законопроекты как неправовые и ставим вопрос о лучших альтернативах с шансами рано или поздно оказать влияние на содержание закона, и при "таком правопонимании встает вопрос о справедливости"².

Все эти аспекты права(нормативные, социальные, антропологические, а также "аспект справедливости") должны, по Циппе-лиусу, учитываться в процессе философской трактовки права. В проблематику философии права, далее, входит и свобода, т. е. тот, по Циппелиусу, аспект права, согласно которому "право — это поддерживающий общность регулятив развертывания свободы"³.

В своем подходе к праву Циппелиус придерживается метода так называемого "тентативного, экспериментирующего мышления"⁴. "Развитию понятия права и уяснению критериев справедливости, — полагает он, — должен служить метод испытующего (про-

¹ Zippelius R. Rechtsphilosophie. Munchen, 1982, S.I.

² Ibid.

³ Ibid, S.2

⁴ Ibid.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 565

бующего) мышления. Такое тентативное, экспериментирующее продвижение вообще является до сих пор наиболее успешным методом человеческого мышления. Этот метод впервые лишь в наше время продуман достаточно, чтобы постигнуть его как основной образец человеческой ориентации в мире, который применим не только к предметам естественных наук, но и к вопросам этики и права"¹. В качестве примера "экспериментирующего мышления в области права" Циппелиус ссылается на "рассуждение (осмысление) от казуса к казусу" в англосаксонском прецедентном праве. "Пробным камнем" того, можно или нельзя принять соответствующее решение проблемы, в вопросах справедливости является, по Циппелиусу, достижение "широкого консенсуса"².

Метод "тентативного мышления", согласно Циппелиусу, может быть применен не только при решении отдельных правовых вопросов, но и при освещении всеохватывающих теорий права и справедливости, история которых может быть рассмотрена как "ряд опытов (проб) мысли": в этих следующих друг за другом теориях прошлого снова и снова создавались и опробовались понятия права и критерии справедливости и, если предложенное решение не выдерживало пробу (проверку), предлагалось другое решение и т. д.³

Предлагаемый Циппелиусом "метод пробующего мышления" является приемом эмпирического познания (на уровне обыденного "метода проб и ошибок",суждения о явлениях, а не о сущности), но не затрагивает специфику и существо собственно теоретического познания.Абсолютизируемые им (в духе юридического позитивизма) модели эмпирического познания фактических явлений (отдельных фактов и фрагментов реальности) существенно отличаются (по своей гносеологической природе, эвристическим возможностям, познавательным средствам, логической строгости и т. д.) от универсально-понятийного смысла и способа абстрактно-теоретического мышления и познания. Поэтому, кстати говоря, "метод пробующего мышления" отказывается от достижения истины:он претендует (и у Циппелиуса) не на истинное решение той или иной проблемы, а, максимум, на ее "консенсусоспособное" решение(на широкое согласие, на "возможно широкий консенсус"). Конечно, мнения, консенсус и т. д. — вещи важные, но не в качестве аргументов научной теории,в том числе и философско-правового профиля, которая, по природе своей, ищет истину и должна быть истинной — в той мере и в таком смысле, в каком человеческое познание вообще может быть истинным в данное время и на данном этапе его развития.

¹ Ibid.

² Ibid, S.3.

³ Ibid.

Раздел V. История философии права и современность

Профессор права Парижского университета А. Батиффольсвязывает повышение интереса французских юристов к философии права во II половине XX в, с такими факторами, как потребности развития права в современных условиях и совершенствования методологии его исследования, необходимость правового осмысления новых социальных проблем, стимулирующее воздействие достижений философии права в тех странах, где эта дисциплина разрабатывается и преподается.

Изучение позитивного права, согласно Батиффолю, не должно ограничиваться лишь разработкой теории позитивного права без философского исследования "основного, высшего смысла права" К

Трактовка Батиффолем предмета и задач философии правав целом находится под влиянием юридико-позитивистских идей аналитической юриспруденции, особенно — "чистого учения о праве" Кельзена, которое характеризуется им как "хронологически последнее и самое совершенное среди других главных теорий позитивизма"². В русле подобных юридико-аналитических представлений он замечает, что в ходе философского изучения юридического феномена (т. е. различных систем позитивного права) усилия юриста направлены на поиск идей, способных организовать предложения, выражающие правовые решения.Под правом при этом он имеет в виду закон (позитивное право), и его оговорка, что право состоит не только из норм, непосредственно устанавливаемых государственной властью, но и из норм, складывающихся без нее и лишь потом санкционируемых ею, сути дела, конечно, не меняет.

Правда, несколько отходя от ортодоксального позитивизма, Батиффоль утверждает, что создание права— это не только волеизъявление(законодателя, государственной власти), но и обоснование,и что правотворческая власть — это взаимопроникающее единство, соединение воли и обоснования как основы позитивного права. Установление права, подчеркивает он, "неразрывно связано с заботой найти соответствующее оправдание и даже в конце концов обоснование принимаемых решений"³. Поэтому в процессе оправдания, обоснования и организации правовых решений (и позитивного правав целом), отмечает Батиффоль, необходимо выявить значение дедуктивных конструкций в действующем праве, роль естественного и международного права, вклад юридического опыта в разработку понятий "человеческая природа", "равенство" и т. д. При этом он (под влиянием ряда идей Аристотеля, включая и его телеологизм) признает, что "право никак не может обойтись без обращения к человеческой природе, когда ищутся последние основы, на которые опираются устанавливаемые им нормы"⁴.

Batiffol H. Problemes de base de philosophie du droit. Paris, 1979, p.8.

² Ibid., p. 65.

³ Ibid., p. 480.

⁴ Ibid., p. 140.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 567

Свою "срединную" позициюв вопросах правопонимания Ба-тиффоль обосновывает следующим образом: экстремистские позиции несостоятельны ввиду того, что индивидуализм неосуществим, а тоталитаризм неприемлем;поэтому "напрашивается поиск среднего пути решения". Целями такого "среднего пути" являются безопасность, справедливость и общее благо, ккоторым должна стремиться действующая нормативная система.

К реализации данных целей и должны быть направлены наши познавательные средства философско-спекулятивного и позитивно-практического характера. "Их совпадение и совместимость их результатов, — замечает Батиффоль, — не даны заранее; поиск такого единства является одной из конкретных ежедневных задач юриста. Философское размышление не освобождает его от этого, но по крайней мере позволяет выявить пути, не имеющие выхода, и понять, что желаемое единство, в котором доминирует идея завершения, не является иллюзией"².

В целом для авторов, ищущих "третью теорию права" (Р. Двор-кин)³,характерно во многом эклектическое соединение идей и подходов из двух противоположных концепций правопонимания.