Звичаєве право в сучасних правових системах Африки і Мадагаскару

Джерела сучасного права країн Африки і Мадагаскару характеризуються «правовою багатошаровістю», яка включає:

1) традиційно-звичаєві норми;

2) норми і принципи, привнесені за часів колоніального панування законами та іншими актами європейських держав;

(3) норми загальнотериторіального права, створювані в результаті проведення кодифікації з урахуванням норм звичаєвого права, а також закріплених нормативних актів європейських держав з пріоритетним запозиченням норм англійського права;

4) норми африканських міждержавних об'єднань;

5) норми міжнародного права.

З часу набуття незалежності (50—60 роки XX ст.) у країнах Африки відбувається подальша зміна звичаєвого права під впливом сучасного законодавства і судової системи колишніх метрополій. Передумови для цього створені в період колонізації Африки:

1) традиційні общинні (племінні) установлення про врегулювання конфліктів поступово замінилися правовими нормами західного зразку;

2) судочинство місцевих судів, що здійснювалося на основі норм звичаєвого права, перейшло до розгляду справ з урахуванням європейського права;

3) введені закони, які (не скасовуючи норми звичаєвого права) надали місцевим жителям можливості регулювати свої відносини за допомогою норм іноземного (колоніального) права;

4) скасовані звичаї, визнані нелюдськими (рабство, калічення та ін.).

Серед інших чинників, що викликають кардинальну зміну або скасування норм звичаєвого права, слід назвати зростання правосвідомості керівних осіб держав. Так, в Ефіопії за ініціативою імператора Хайле Селласіє І було розпочато відновлення права країни через кодифікацію, у результаті якої в одних сферах правового регулювання створені нові норми, а в інших -сильно змінені звичаї. Як заявив міністр юстиції Мадагаскару, «мета закону — трансформувати традиції, щоб відкрити шлях до соціальної та економічної емансипації; він не може тому не ввійти в суперечність із звичаєм»[36].

У монархічних арабських державах змінився звичай успадкування старшим сином царюючого монарха. Наприклад, спадкоємцем у Кувейті може бути призначений будь-який син монарха, у Катарі — будь-який із його родичів. У деяких держав кандидатура спадкоємця, запропонована монархом, підлягає затвердженню національними зборами.

Для більшості африканських держав загальними тенденціями стали такі.

1. Проведення уніфікації звичаєвого права, відмова від безглуздого роздрібнення права (на Мадагаскарі в 1957 р., у Танганьїку в 1961 р. та в інших країнах).

2. Включення діючих звичаїв до галузевих кодексів та інших нормативних актів (з нерідким ігноруванням звичаїв інших народностей, соціальних груп, що проживають на території даної країни).

3. Проведення величезної законодавчої роботи.

4. Запозичення норм зобов'язального, торгового, адміністративного, кримінального права та інших галузей права від колишніх метрополій при створенні національних кодексів. У Ефіопії за період 1957—1965 pp. набули чинності 5 кодексів, близькі моделям кодексів Наполеона. У франкомовних країнах за ці роки створено понад 100 кодексів. Важливі закони прийняті в англомовних країнах — Гані, Нігерії, країнах Східної Африки.

5. Формування загальнотериторіального права, створення єдиної національної правової системи в межах своєї території, що стало можливим і необхідним в умовах деколонізації країн Африки і Мадагаскару.

Незважаючи на формування загальнотериторіального права, супроводжуване витисненням або обмеженням звичаєвого права, правова свідомість більшості сільського населення принципово не змінилася. Сільські жителі продовжують орієнтуватися на норми звичаєвого права.

6. Збереження глибоких відмінностей між правовими системами країн, що пережили колоніальну залежність від Франції та Бельгії, і країн, що були англійськими колоніальними володіннями. Як правило, африканські юристи одержують освіту в європейських державах — колишніх метрополіях або в національних університетах, навчаючись за їх програмами. Після одержання вищої освіти вони втілюють правові традиції та норми континентального або загального права в юридичну практику своїх країн, що сприяє збереженню відмінностей між ними. Звичаєве право, незважаючи на позиції, що похитнулися, є традиційною об'єднуючою засадою правових систем африканських країн.

[1] Шаріат (араб, шаріа — «шлях прямування» або «правильний шлях до мети») — сукупність обов'язкових приписань Аллаха, переданих через пророка Мухаммеда, втілених головним чином у Корані та суні, які визначають спосіб мислення і поведінки мусульманина. Шаріат виступає як всеосяжна система соціального регулювання, що охоплює різні категорії норм — не лише правові, але й релігійні, моральні, побутові, дотримання яких означає ведення праведного, бажаного Аллаху життя, яке приводить мусульманина до раю. Всі ці норми - зобов'язання, покладені на мусульманина, а не права, які він може мати.

[2] Факіх (від араб, факіфа — розуміти, знати) — знавець фікху, мусульманського права.

[3] Муджтахід — найавторитетніший законознавець (факіх), який має право виносити самостійне судження (іджтихад) з правових і релігійних питань.

[4] На відміну від сунітської доктрини шиїтська правова думка активно відстоювала волю іджтихаду, додання юридичного характеру загальним положен-ням-орієнтирам Корану і суни, формування на їх основі конкретних судових рішень, а у разі їх мовчання — створення нових норм за допомогою різних способів тлумачення. Вона в більшому ступені, ніж сунітська, сприяла затвердженню доктрини як самостійного джерела права в юридичному сенсі.

[5] В наші дні налічується чотири сунітські (ханіфітська, маликітська, шафіїтська, ханбалитська) школи мусульманського права, а також три шиїтські (джафаритська, ісмаїлітська, зейдитська) із власними юридичними методиками і концепцією.

[6] Муфтій - посадова особа в системі релігійного суду, виносить рішення (фет-ви) з різних релігійно-юридичних питань, використовуючи судові рішення з практики каді (релігійний суддя в мусульманській общині, який приймає рішення як з питань релігії, так і з питань сімейного, спадкоємного та частково кримінального права). У кожній мусульманській державі є головний муфтій країни. Верховний муфтій міг видавати акти «правової політики» (як халіфи та султани), які включалися до структури нормативних актів вищих органів мусульманської держави. Його фетви — судження з будь-якого правового чи культурного питання - були джерелами ряду норм фікху.

[7] За формою це книга віршів, що містить 114 сур (глав), більш ніж 6 тис. коротких віршованих фрагментів, не пов'язаних загальним єдиним началом. За змістом ці збори висловів Мухаммеда, його проповідей чи переска-заних древніх легенд І повчань, а також полемічних виступів проти християнства й іудейства, висловлених у різний час і зібраних разом.

[8] За формою це збірник хадисів, тобто розповідей про життя, спосіб мислення і поведінку пророка, його вчинки.

[9] Терміни «шаріат» і «фікх» часто помилково вживають як тотожні. Фікх -теоретичне осмислення і обгрунтування шаріату правознавцями. Інакше можна сказати, що фікх — теорія мусульманського права, що розробляє принципи використання Корана та суни та дає їхню інтерпретацію для виробітки соціальних (насамперед правових) норм.

[10] Відповідно до поділу ісламу мусульманське право можна диференціювати на сунітське (ортодоксальне) та шиїтське (гетеродоксальне). Останнє застосовується головним чином в Ірані й Іраку.

[11] Наприклад, законодавство Марокко, Йорданії і Пакистану передбачає для мусульман кримінальну відповідальність за недодержання посту під час рамадану. У Пакистані службовці зобов'язані п'ять разів на день здійснювати молитву, а чоловікам заборонено працювати і навіть знаходитися у жіночих навчальних закладах. В Ірані створені спеціальні мусульманські суди для боротьби з «моральною деградацією». Вони мають право застосовувати покарання за ігнорування мусульманських звичаїв щодо одягу, а також правил поведінки в громадських місцях.

[12] Імам — передстоятель на молитві, духовний керівник, голова мусульманської общини.

[13] Хадж — паломництво до Мекки, один із головних обов'язків кожного мусульманина.

[14] Османський закон про сімейне право був прийнятий ще у 1917 р.

[15] У свідомості певної частини населення ісламських країн періодично оживає ідея про формування ідеального теократичного суспільства, яке встановиться в усьому світі і буде підвладне релігії ісламу.

[16] Група населення гірських районів Лівану та Сирії, яка відрізняється особливостями побуту та культури. Утворює одну Із шиїтських сект.

[17] Сансара («блукання», «перехід через різні стани», «круговорот») — мирське буття, пов'язане з низкою народжень і переходом з одного існування в інше. Після смерті істоти перероджуються, або залишаються у своїй колишній сфері, або переходять до більш-менш сприятливої сфери, що залежить від здійснених вчинків (карма). Мається шість видів істот, у які може переродитися людина: боги, асури (вищий клас небесних демонів — супротивників богів), люди — це сприятливі; тварини, прети (істоти, ворожі людям, у мирському житті скупі, жорстокі та ненажерливі) та мешканці нараки (пекла) — це несприятливі.

[18] Сучасний індуїзм існує у вигляді двох течій - вішнуїзм (Північна Індія) і шиваїзм (Південна і Східна Індія)

[19] У 40 роках XX ст. в Індії було 3,5 тис. каст і підкаст.

[20] Основні школи Індуського права — школа Даябаа у Бенгалії І школа мита-кшара з кількома напрямками Ці школи відрізнялися неоднаковим підходом до вирішення трьох важливих питань: права спадкування, правового режиму майна окремих членів єдиної родини, поділ сімейного майна.

[21] Мусульманське право застосовувалося до індусів головним чином у галузі кримінальних злочинів.

[22] Тут бенефіціарій (вигодонабувач, який не бере ніякої участі в процесі встановлення довірчої власності) має право зажадати від довірчого власника (особи, яка встановлює довірчу власність) виконання своїх обов'язків. Крім того, індійський закон про довірчу власність не регулює відносин, пов'язаних із сімейною власністю.

[23] На півночі та сході Індії (Пенджаб, провінції Північного сходу, Деккан) судді керувалися місцевими звичаями; на півдні (Мадрас та ін.) перейшли до використання судових прецедентів. З 1845 р. в Індії публікуються збірники судових рішень.

[24] Внаслідок релігійно-общинної ворожнечі у 1947 р. країна була поділена на два домініони - Індійський Союз і Пакистан. У 1950 р. Індійський Союз став незалежною Республікою Індія.

[25] Політичний (державний) режим при Мао Цзедуні, який був главою соціалістичної держави Китай, називають маоїстським.

[26] Давид Р. Основные правовые системи современности. — М, 1988. — С.456 та ін.

[27] Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее/ Очерки сравнительного права. — М., 1981. — С.229—255.

[28] Етатизм — активне втручання держави в життя громадянського суспільства, поглинання його функцій.

[29] Стаття 81 нині чинної Конституції Японії містить таке розпорядження: «Верховний суд є судом найвищої інстанції, уповноваженим вирішувати питання про конституційність будь-якого закону, наказу, розпорядження або офіційного акта».

[30] Наприклад, у Сенегалі в 1961 р. було офіційно визнано 68 звичаїв, з них 20 ісламських і 7 християнських.

[31] Французька колоніальна адміністрація підготувала численні «збірники звичаїв» (близько 150), лише половина із них опублікована.

[32] Див.: Давид Р. Основные правовые системи современности. — М., 1988. — С. 463.

[33] Політика колонізаторів була неоднаковою: Франція, Іспанія, Португалія проводили політику асиміляції. Наприклад, Конституція Франції 1946 р. проголосила: тубільці зберігають свій особистий статус у разі, «якщо вони від нього не відмовляються». Англія вважала за краще здійснювати політику непрямого управління (типу протекторату). Однак результат був однаковий: країни, що входили до Британської імперії, відносять свої правові системи до загального права, а країни, що входили до «імперії» Франції (бельгійське Конго, Руанда, Бурунді), — до романської групи правових систем.

[34] Відповідно до звичаєвого права праця — спосіб життя у союзі із силами природи. Праця за договором за винагороду викликала необхідність у рецепції європейського трудового права.

[35] Один том збірника судових рішень Нігерії містить більше випадків, що стосуються звичаєвого права, ніж усі серії збірників судових рішень Кенії, Уганди чи Танганьїки.

[36] Див.: Давид Р. Основные правовые системи современности. — М., 1988. — С. 482.