ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА 2 страница

Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что "право по данному поводу молчит" (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, а затем и в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике). С распадом СССР и созданием Российской Федерации на принципиально новой экономической, политической и идеологической основе прецедент (в том числе и судебный) начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (Полномочия Конституционного Суда Российской Федерации).

По действующему законодательству Высший Арбитражный Суд и Верховный Суд Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 года был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 года N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Верховный Суд отменил приказ министерства // Российская газета. 2006. 15 марта.

Следует отметить, что прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях которых присутствует название конкретной религии либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

- новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

- новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

- новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Отмечая особенности доктрины судебного прецедента и самого судебного прецедента как явления в системе романо-германского права, профессор М.Н. Марченко предложил обратить внимание на следующие их специфические черты и особенности <1>.

--------------------------------

<1> Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Государство и право. 2006. N 8. С. 22 - 28.

1. Многозначность самого явления в системе романо-германского права, именуемого прецедентом, и соответственно его "континентальной" доктрины и понятия. На уровне отдельных национальных правовых систем он воспринимается по разному.

В Германии прецедент обычно означает любое предыдущее решение. В системе испанской юриспруденции прецедент понимается как предыдущее судебное решение, обязывающее суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений.

2. Их вторичный по сравнению с рядом других источников этой правовой системы характер.

3. Его двойственное положение среди источников права, которое выражается следующим образом. В ряде европейских стран (Финляндия, Швеция и другие) он воспринимается не только как фактический источник права, но и как показатель существующей у них тенденции усиления роли решений высших судебных инстанций. Следует отметить, что по-прежнему остается дискуссионным вопрос о признании прецедента в качестве источника права в романо-германской правовой семье.

4. Его "дифференцированный" и "избирательный" характер применительно к различным отраслям права. Например, во Франции как источник права он в основном рассматривается в административном праве. В Италии - в гражданском праве. В правовой системе Швеции - в большей степени в сфере действия коммерческого права и в меньшей степени - в области конституционного и уголовного права. В отличие от Швеции в правовой системе Германии прецеденту принадлежит особая роль в системе конституционного права.

5. Разнородность их правовой основы в различных европейских странах и дифференцированность подхода к признанию за судебным прецедентом конкретной юридической силы. Ни в одной из континентальных стран этой правовой системы нет специального закона или подзаконного нормативного акта, официально определявшего статус прецедента как источника права или устанавливающего его юридический вес и силу.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правом общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

Международное право. Термин "международное право" возник в Средние века. В основе его зарождения были авторитет и международное признание авторитета римского права, в котором содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев между собой на территории Рима. Такое право называлось "jus gentium" - право народов. Позже это понятие трансформировалось в "jus inter gentes" - право между народами, или международное право.

Первые шаги к формированию принципов международного права государства сделали в середине XVII века. По мнению специалистов <1>, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в том числе и в Российской Федерации) до настоящего времени. Основными среди них являются: "верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории".

--------------------------------

<1> Зорькин Валерий. Апология Вестфальской системы // Российская газета. 2004. 13 июля.

С середины XX столетия международное право стало выполнять роль интегратора в процессе формирования национальных правовых систем. Оно создает "условия для все более активного использования "правовых образцов" других стран... гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и "внешних" норм". По своей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Международно-правовые акты: природа и способы влияния // Журнал российского права. 2002. N 1.

Например, Совет Европы принял предложение России по формированию единого правового пространства и созданию единого регистра нормативных правовых актов. В качестве пилотного проекта предполагается создание единой правовой базы в сфере борьбы с терроризмом, ставшим общей проблемой для всех государств - членов Совета Европы. Основу этого проекта должны будут составлять европейские Конвенции: по борьбе с терроризмом; по защите прав свидетелей и раскаявшихся лиц. В мае 2005 г. между Россией и Евросоюзом было подписано соглашение о формировании четырех общих пространств. Оно предназначено распространять свое действие в сфере экономики, внешней и внутренней безопасности, законодательства, образования и культуры.

Иерархическая система источников формирования права различных государств включает в себя совокупность нормативных правовых актов различных видов и уровней международных организаций - универсальных (ООН), региональных (Совет Европы, СНГ), специальных (МАГАТЭ), а также национальных (федеральных, региональных и местных).

В целях повышения эффективности взаимодействия между государствами - членами СНГ Российской Федерацией предпринимались меры по улучшению сотрудничества в этом вопросе. Была утверждена Программа взаимодействия федеральных органов государственной власти Российской Федерации в области информационно-правового сотрудничества с органами власти государств - членов СНГ, в разработке которой приняли участие ряд министерств и ведомств (Минюст, МИД, ФАПСИ и др.) <1>.

--------------------------------

<1> Структура Программы, рассчитанная на реализацию в течение 1994 - 1995 годов, содержала следующие разделы: Общие положения; Организационное обеспечение информационно-правового сотрудничества Российской Федерации с государствами - участниками СНГ; Предложения по созданию в рамках СНГ российской части межгосударственной системы правовой информации и базы данных межгосударственных актов СНГ, законодательных актов государств - участников СНГ; информационно-правовое и научно-методическое обеспечение деятельности федеральных органов государственной власти Российской Федерации. В полном объеме заявленные в Программе цели по различным причинам достичь не удалось. См.: Указ Президента Российской Федерации от 29 марта 1994 г. N 607 "О взаимодействии федеральных органов государственной власти Российской Федерации в области информационно-правового сотрудничества с органами власти государств - участников Содружества Независимых Государств" // Российская газета. 1994. 7 апреля.

По оценкам специалистов (Ю.А. Тихомиров) в рамках СНГ за десять лет (с 1992 г. по 2002 г.) было принято 1194 документа, 84 процента вступили в силу со дня подписания, а 16 процентов - после ратификации и т.п.

Подготовка модельного акта осуществляется в различных формах: в виде научной концепции законодательного акта; проекта законодательного акта; проекта определенной части законодательного акта. Опыт реализации более 100 модельных актов свидетельствует о низкой степени их действия.

Иной подход к данной проблеме наблюдается в государствах, входящих в Европейское экономическое сообщество (ЕЭС). Это международное образование на основании своих учредительных документов предоставляет исполнительным органам Сообщества права и полномочия по принятию решений, имеющих приоритет перед национальными законодательствами государств - членов ЕЭС. Практическая деятельность по реализации этих полномочий базируется на эффективном контроле и надзоре за выполнением норм и стандартов безопасности, экономической и юридической ответственности, государственной экспертизе, лицензировании видов деятельности.

Фактически одинаковый подход к пониманию сущности чрезвычайного законодательства, формирование единого правового пространства по определенным сферам общественной жизни <1>, союзнические обязательства <2>, виды угроз <3>, общее историческое прошлое и ряд других обстоятельств позволяют сделать следующий вывод.

--------------------------------

<1> См., например: Федеральный закон от 22 апреля 2004 г. N 22-ФЗ "О ратификации Соглашения о формировании Единого экономического пространства" // Российская газета. 2004. 27 апреля.

<2> Например, бюджет Союзного государства (Россия и Беларусь) на 2004 год (принят Постановлением Парламентского собрания Союза Беларуси и России 25 марта 2004 года N XXV-4. Утвержден Постановлением Высшего Государственного Совета Союзного государства 6 августа 2004 года N 5) предусматривал "финансирование правоохранительной деятельности и обеспечение безопасности Союзного государства". Важное место среди разнообразных совместных мер занимают "мобилизационная подготовка экономик" и "предупреждение и ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий". См.: Российская газета. 2004. 26 августа.

<3> См., например: Постановление Правительства Российской Федерации от 28 июля 2004 г. N 381 "Об утверждении Перечня специальных средств и материалов обеспечения специальных антитеррористических формирований, применяемых в соответствии с Протоколом об утверждении Положения о порядке организации и проведения совместных антитеррористических мероприятий на территориях государств - участников Содружества Независимых Государств" // Российская газета. 2004. 4 августа.

Существует не только целесообразность но и необходимость создания в рамках СНГ модельных нормативных актов (договоры, законы, соглашения) по вопросам регулирования совместных действий в различных сферах и ситуациях, в том числе и способных повлечь за собой необходимость принятия мер по введению одновременно на территориях нескольких государств особых правовых режимов.

У каждой отрасли права имеются особенности в источниках его формирования. Это зависит от ряда факторов, таких как: предмет, виды и способы регулирования общественных отношений; характер ограничений, применяемых в процессе регулирующего воздействия, и т.д. Например, "внутренним" источником формирования уголовного права являются только федеральные законы. У других отраслей и комплексов права - совокупность нормативных актов, обладающих различной юридической силой.

Современное право Российской Федерации прежде всего основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также международных договорах Российской Федерации, которые являются составной частью ее правовой системы (см.: часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации; часть 1 статьи 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации") <1>.

--------------------------------

<1> В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. (п. 1) "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" эти понятия определяются следующим образом: "Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо".

"Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного". См.: Российская газета. 2003. 2 декабря.

Как объективный фактор и источник формирования национальных правовых систем международное право следует рассматривать в качестве особой правовой системы, основу которой составляют императивные нормы, представляющие собой его основные принципы. Это находит соответствующее отражение в правовых системах ряда государств.

Например, в Великобритании и США международное право признается "частью права страны". Отражение норм международного права во внутригосударственных правовых системах осуществляется следующими способами <1>:

--------------------------------

<1> Шаповалов Н.И. Курс лекций по международному праву. Выпуск I. М.: МЭСИ, 2000. С. 7 - 9.

- отсылкой - учет в законодательных актах общих положений или отдельных норм международного права;

- рецепцией - восприятие нормы международного права без изменения его содержания;

- трансформацией - преобразование норм международного права посредством принятия по этому же вопросу специального нормативного правового акта.

Международное право формируется посредством источников двух видов: основных - резолюции Совета Безопасности ООН, международные договоры, конвенции, протоколы и обычаи; вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.

В отношении национальных правовых систем международное право выполняет следующие основные функции:

- координирующую - посредством установления общеприемлемых стандартов поведения субъектов международного права;

- регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения;

- охранительную - посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в соответствующие международные структуры;

- обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т.д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов.

Важное место в международно-правовой системе принадлежит доктринам, разрабатываемым как отдельными юристами, так и отражающим их коллективное мнение (в том числе и представителей различных государств). Мировое сообщество создало еще в 1873 г. Ассоциацию международного права (штаб-квартира находится в Лондоне). В том же году был учрежден Институт международного права (штаб-квартира в Брюсселе).

Кодификация международного права рассматривается как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.

Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается в частном порядке общественными организациями или учеными-правоведами). Результаты неофициальной кодификации нередко используются при подготовке норм международного права. Например, на основе разработанного Международным Красным Крестом проекта кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов были приняты четыре Женевских конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных Протокола к ним в 1977 г.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

- установлением точного содержания и четкого формулирования принципов и норм международного права, существующих в определенной сфере отношений между государствами;

- изменением, а при необходимости и переработкой устаревших норм;

- закреплением в согласованном виде юридически обязательных положений в едином международно-правовом акте.

Степень восприятия международных доктрин национальными правовыми системами зависит от их принадлежности к правовой семье определенного вида. Например, российской теорией права международная доктрина воспринимается как вспомогательное средство для определения характера нормативных предписаний.

По точному замечанию Ю.А. Тихомирова <1> для норм международного права характерна большая степень "нормативной концентрации". Их структура и содержание выражаются в виде норм-дефиниций, норм-принципов, норм-целей, коллизионных норм, презумпций. Поэтому отражаемые в них правила выбора должного поведения субъектов национальных правовых систем носят предположительный, оценочный, соответствующий складывающейся ситуации характер.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Международно-правовые акты: природа и способы влияния // Журнал российского права. 2002. N 1.

В полной мере это относится и к той части норм международного права, которые выступают в качестве источника формирования не только обычного, но и чрезвычайного законодательства Российской Федерации. Международные нормы влияют преимущественно на диспозицию национальных норм. Выбор содержательной части диспозиций и санкций, выступающих в качестве регуляторов поведения конкретных субъектов правоотношений, предоставляется "национальным законодателям".

Характеризуя международное право как один из источников формирования права России, необходимо отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации. В то же время выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской федерации свидетельствует о наличии случаев отклонения от положений международных договоров.

Общие принципы права. Современные тенденции развития национальных правовых систем (например, в Австрии, Германии, Греции, Испании), осуществляемого под регулирующим воздействием положений международного права, свидетельствуют о том, что самостоятельным источником рассматриваются и общие принципы права. Чаще всего они отражаются на конституционном уровне при определении принципов правового государства. В обобщенном виде они выражаются следующим образом <1>.

--------------------------------

<1> Василевич Г.А. Конституционные аспекты субординации источников права // Конституционное и муниципальное право. 2006. N 2. С. 2 - 6.

1. Принцип конституционности, т.е. ее верховенство в выстраивании иерархической системы правовых актов.

2. Связанность государственных органов принятыми решениями (в том числе и собственными).

3. Последовательность государства в деле правового регулирования и недопустимость использования обратной силы закона при усилении наказания.

4. Реальная гарантия реализации провозглашенных законодательством прав и свобод гражданами.

5. Информированность граждан государством о принятых законодательных актах.

6. Максимально понятный для граждан язык изложения юридических текстов.

7. Системный характер действующего законодательства.

8. Строгое соблюдение издания нормативных правовых актов в рамках имеющихся полномочий.

9. Соблюдение принципа пропорциональности (соразмерности) применения ограничительных мер.

10. В основе правового регулирования шире использовать не разрешительный, а запретительный порядок, т.е. указывать только на действия, от которых лица должны воздерживаться.

Нормативный правовой акт. У каждой отрасли права имеются особенности в источниках его формирования. Это зависит от ряда таких факторов, как: предмет, виды и способы регулирования общественных отношений; характер ограничений, применяемых в процессе регулирующего воздействия, и т.д. Например, "внутренним" источником формирования уголовного права являются только федеральные законы. У других отраслей и комплексов права - совокупность нормативных актов, обладающих различной юридической силой.

Национальным (внутригосударственным) источником формирования системы чрезвычайного законодательства Российской Федерации в силу его специфики, так же как и уголовного права, выступает только федеральное законодательство в виде Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов. Это определяется тем, что действие норм чрезвычайного законодательства предполагает введение ограничений на некоторые виды конституционных прав и свобод граждан и организаций. Подобные вопросы относятся к предметам ведения только федеральных органов власти.

Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - "изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом" <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2003. N 3.

В Беларуси <1> на законодательном уровне дано определение нормативного правового акта как документа установленной формы, принятого (изданного) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащего общеобязательные правила поведения, рассчитанного на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

--------------------------------

<1> Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 года "О нормативных правовых актах Республики Беларусь". Печатается по статье: Василевич Г.А. Конституционные аспекты субординации источников права // Конституционное и муниципальное право. 2006. N 2. С. 2 - 6.

Существуют и другие трактовки определений термина "нормативный правовой акт" различных видов. Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации, - это "типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции" <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 12 разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Приказом Минюста России от 14.07.1999. N 217. (Печатается по тексту решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2004 г. Дело N 7448/04) // Российская газета. 2004. 30 декабря.

Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер, - это "акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же.