Можуть існувати й інші юридичні гарантії законності, зокрема міжнародно-правові.

§ 48. Правопорядок і суспільний порядок.

Правопорядок — це стан упорядкованості суспільних відносин, заснований на праві і законності. Це кінцевий результат реалізації правових вимог і розпоряджень, результат дотримання, виконання правових норм, тобто законності. Саме правопорядок являє собою ланцюг правового регулювання, саме для його досягнення видаються закони й інші нормативно-правові акти, здійснюється удосконалювання законодавства, приймаються заходи для зміцнення законності. Важливо мати на увазі наступні обставини:

— по-перше, не можна домогтися правопорядку іншими способами, крім удосконалювання правового регулювання і забезпечення законності;

— по-друге, зміцнення законності закономірно і неминуче приводить до зміцнення правопорядку;

— конкретний зміст правопорядку залежить від змісту законності, що, у свою чергу, визначається поруч обставин, розглянутих нижче.

Роль правопорядку може бути розглянута з різних позицій, і насамперед з погляду інтересів держави й особистості. Для держави ця роль у першу чергу визначається в залежності від того місця, що займає правопорядок у правовому регулюванні суспільних відносин. Керуючи суспільством, держава використовує різні методи і засоби: економічні, політичні. ідеологічні, організаційні й ін. Серед них особливе місце займає правове регулювання суспільних відносин. Цей метод полягає в тім, що держава видає (чи санкціонує) правові норми і забезпечує їхнє загальне дотримання і виконання, тобто законність, і тим самим домагається правопорядку.

Особливе місце цього методу зв'язано, по-перше, з тим, що правові норми регулюють усі самі головні сторони життя суспільства: економіку, політичну діяльність, майнові відносини, питання родини і шлюбу і т.д. Отже, від дотримання і виконання відповідних норм залежить порядок і стабільність найважливіших сфер людської діяльності, саме існування суспільства. По-друге, інші методи державного посібника суспільством часто реалізуються через правове регулювання. Так, планування (метод організаційний) нерідко здійснюється за допомогою твердження плану нормативним актом (наприклад, закон про бюджет); заробітна плата (метод економічний) установлюється через нормативне закріплення її розмірів, порядку нарахування і виплат і т.п.

З позицій особистості правопорядок виступає в першу чергу як засіб захисту її прав, воль і законних інтересів. Він забезпечують охорону людини як від сваволі самої держави і його органів, так і від протиправних дій інших осіб. Від стану правопорядку залежать ступінь свободи особи, реальність її прав і воль, рівень і реальність демократії. А оскільки в сучасних умовах інтереси особистості стають пріоритетними для держави, ця сторона правопорядку також є найважливішою метою державної діяльності.

Усе це визначає особливу роль правопорядка для суспільства в цілому: він виступає як основа, ядро порядку в суспільстві, як умови і необхідні елементи демократії, як основні загальнолюдські цінності і, отже, істотні частини правової і загальної культури.

§ 49. Основні шляхи посилення законності і правопорядку в Україні.

Забезпечення законності не відбувається стихійно. Воно вимагає цілеспрямованого впливу на поводження (діяльність) суб'єктів суспільних відносин, тобто є управлінським процесом.

Для успішного впливу на цей процес необхідне знання механізмів реалізації правових норм у діяльності людей; факторів, що впливають на поводження, визначаючи його чи правомірність протиправність, а також засобів, за допомогою яких можна керувати цим поводженням, забезпечуючи його відповідність правовим розпорядженням і вимогам.

У юридичній літературі реальність, забезпеченість законності традиційно розглядається як результат впливу гарантій законності: загальних (економічних, політичних, ідеологічних) і спеціальних (нормативних і організаційно-правових). При цьому, однак, не враховуються наступні обставини.

По-перше, у рамках теорії гарантій не розглядаються негативні впливи, без знання яких неможлива ефективна діяльність по зміцненню законності.

По-друге, реально гарантії діють як сукупність яких-небудь явищ, процесів, що включають як позитивні, так і негативні впливи (так, прокурорський нагляд реалізується в діяльності численних прокурорів, у якій також мають місце недоліки і порушення).

Задача забезпечення законності вимагає знання й обліку всього різноманіття факторів, що впливають на поводження людей, — як позитивних, так і негативних, як правових, так і матеріальних, політичних, організаційних, психологічних і т.д. Проблема зміцнення законності є, таким чином, не тільки правовий, вона має комплексний характер. Для здійснення дійових заходів по зміцненню законності важливо знати механізм впливу усіх факторів стосовно до різних соціальних рівнів, до різних видів і напрямків діяльності всіх суб'єктів суспільних відносин.

Сукупність зазначених факторів має всі ознаки соціальної системи: утворить єдність нерозривно, зв'язаних між собою елементів, має упорядковану ієрархічну структуру, розвивається по визначених законах суспільного розвитку. Ця система є багаторівневої, у якій протікають інтенсивні процеси керування, існують складні інформаційні потоки.

Вплив вхідних у цю систему факторів може бути як позитивним, тобто сприятливим правомірному поводженню і зміцненню законності, так і негативним, що штовхає людей на протиправні вчинки, що порушують режим законності.

Можна виділити чотири основних рівні системи цих факторів: загальносоціальний, регіональний (область, район і т.п.), груповий (колектив, родина і т.п.) і індивідуальний. При цьому той самий фактор у різних умовах, у сполученні з іншими факторами, у тому числі з якостями і властивостями конкретної особистості, може робити різне по характері вплив (позитивне чи негативне) чи ж бути стосовно до даного випадку нейтральним.

До загальносоціального рівня відносяться фактори, що впливають на реалізацію всіх норм права всіма учасниками суспільних відносин на всій території країни. Чимала частина соціальних процесів і явищ робить на поводження людей (і, отже, на стан законності) в основному позитивний вплив і виступає тим самим як гарантії законності — економічних, політичних, правових і інші (позитивні сторони й елементи економіки, політики, культури, “гарні” закони і т.п.). Але існує чимало загальносоціальних факторів, що роблять на стан законності протилежний вплив (недоліки в економіці, помилки в політичному посібнику країною, недогляду в діяльності різних державних органів і ін.), що визначають загальні причини правопорушенні.

На регіональному рівні, так само як і на загальносоціальному, дія багатьох факторів стає “перемінним”: їхній вплив на правове поводження людний може мінятися по характері й інтенсивності (стан виробництва і розподілу матеріальних благ; ступінь відповідності правових норм суспільним відносинам і т.п.).

Важливо мати на увазі, що різні фактори (економічні, політичні, правові і т.д.) взаємодіють між собою і кінцевий результат (характер поводження суб'єктів) у кожнім випадку визначається сукупним впливом багатьох факторів, що відносяться до різних соціальних рівнів і зв'язаних між собою складними причинними, функціональними й іншими залежностями.

Фактори, що діють на групових рівнях, являють собою конкретні умови життєдіяльності відповідної групи. Так, стосовно до державних органів області, міста, району і т.п. у якості таких виступають рівень їхньої матеріально-технічної оснащеності, діяльність посібника, стан місцевого і відомчого нормативного регулювання, рівень загальної і професійної культури співробітників і т.п. Вплив усіх факторів на конкретний акт правового поводження здійснюється по двох каналах.

По-перше, під впливом умов (загальносоціальних, регіональних, групових) здобуваються риси, властивості, якості людини, що визначають характер його поводження в правовій ситуації, тобто формується особистість, що володіє визначеним рівнем правового, політичного і моральної свідомості.

По-друге, система зазначених факторів визначає конкретну життєву ситуацію, сприймаючи й оцінюючи яку особа обирає визначений варіант поводження (правомірного чи протиправного). Так, при намірі зробити, наприклад, квартирну крадіжку суб'єкт оцінює можливість і імовірність таких обставин, як наявність і спрацьовування охоронної сигналізація, швидкість реагування міліції, стан розкривання таких злочинів у даному регіоні, можливість безпечного збуту викраденого і т.п.

Вплив різних факторів на правове поводження може бути прямим, коли під їх безпосереднім впливом формується особистість або коли вони безпосередньо враховуються людиною при прийнятті їм рішення про визначений варіант поводження (вплив по типі:

фактор — свідомість — поводження).

Але нерідко такий вплив буває непрямим і виявляється через інші фактори, опосередковано (вплив по типі:

фактор 1 —> фактор 2 —> свідомість —> поводження).

На формування особистості і конкретне поводження кожної людини одночасно впливають фактори (економічні, політичні й ін.), як позитивні, так і негативні, стосовні до макросоціального і мікросоціального рівнів. При цьому прямий вплив на характер поводження роблять насамперед ідеологічні і психологічні фактори, а також правові, котрі в першу чергу сприймаються й оцінюються особистістю при аналізі конкретної ситуації.

Інші ж фактори, у тому числі економічні і соціально-політичні, впливають на законність поводження в більшості випадків побічно — через їхній вплив один на одного, а дорівнює на правові, ідеологічні і психологічні фактори. Слід зазначити, що законність як режим громадського життя складається в кінцевому рахунку з законності актів індивідуального поводження, хоча і не є їхньою простою сумою. Саме співвідношення актів правомірного (законного) і протизаконного (незаконного) поводження і визначає стан законності. І зміст забезпечення законності як управлінського процесу складається саме в тім, щоб домогтися дотримання, виконання норм права кожним суб'єктом суспільних відносин.

З факторів, що роблять найбільш істотний вплив на стан законності, варто виділити наступні.

А. Фактори, що відносяться до особистості. Насамперед це рівень правової свідомості (правові знання, відношення до правових цінностей, стереотипи правового поводження, правові навички й уміння). При цьому важливо не знання права взагалі (усіх правових норм не знає ніхто), а знання правових принципів і тих (“робітників”) норм, з якими дана особа зіштовхується постійно в житті і роботі. Так само має значення насамперед потрібне відношення саме до зазначених норм, а не до права в цілому (відношення до різних норм аж ніяк не однаково). Найбільш бажаним видом відносини до правових норм є не просто повага до них, а солідарність з ними, внутрішня згода, прийняття “робітників” норм як своїх. Правові звички, навички й уміння також повинні носити спрямований характер.

Величезну роль грає моральна свідомість. Саме на його основі формується відношення до правових цінностей і здійснюється вибір відповідного варіанта поводження. Вибір залежить від того, яке місце відповідна правова норма займає в шкалі цінностей тієї чи іншої людини.

Чимале значення мають і такі якості особистості, як рівень загальної культури, політичної свідомості (тут особливо важлива свідомість того, що норма права відбиває інтереси Родін, народу), інтелектуальні, психологічні якості особистості — емоційні, вольові.

Б. фактори зовнішнього середовища. Серед факторів зовнішнього середовища насамперед треба виділити економіку країни в цілому і даному регіоні. Саме економічні умови визначають, як живе, виховується, формується кожна людина, якими якостями він буде володіти. Від економічних умов залежать і соціально-політична обстановка, і рівень законодавства, і стан організації і діяльності державних, у тому числі правоохоронних, органів і ін., тобто всі інші елементи системи факторів, що визначають стан законності.

Помітну роль грає діяльність державних органів по створенню законів і інших нормативних актів, а також їхня організаторська діяльність, спрямована на забезпечення законності і правопорядку в країні, у кожній області, у кожнім чи місті районі. Особливу роль у цьому плані грає робота правоохоронних органів: суду, прокуратури, внутрішніх справ, юстиції й ін., зокрема спрямована на попередження і припинення злочинів, інших правопорушень, залучення винних до законної відповідальності. Найважливіше значення має якість законодавства (законів, підзаконних нормативних актів): їхня відповідність реальним умовам життя; правильність визначення потреби в правовому регулюванні; законність нормативних актів (по змісту, формі, процедурі прийняття), їхня відповідність нормам суспільної моралі; ясність, чіткість, приступність правових норм, їхня систематизованість і т.п. Для досягнення зазначених вимог необхідна належна організація нормотворчого процесу. У справі забезпечення законності дуже велика роль правозастосування, така організація діяльності відповідних органів, що забезпечувала б обґрунтованість, законність, доцільність і справедливість усіх правозастосовчих актів. Оскільки формування індивідуальної свідомості (правової, шляхетної І ін.) відбувається під впливом групової і громадської свідомості, цілком природна необхідність підвищення рівня правовий, моральної, політичної, загальної культури населення.

Таким чином, проблема зміцнення законності носить комплексний характер, пов‘язана з багатьма явищами і процесами соціального життя і може бути успішно вирішена тільки в контексті загальної стабілізації в країні.

§ 50. Конституційні права і свободи громадян України і їх класифікація.

Право — це певні можливості (свободи) учасників соціального життя, які об'єктивно зумовлюються рівнем розвитку суспільства. Залежно від того, хто саме є носієм цих можливостей, розрізняють права людини, громадянина, права сім'ї, права нації, права інших спільнот і груп.

В Загальної декларації прав людини, прийнятій Генеральною Асамблеєю 00Н 10 грудня 1948 р., проголошується, що всі люди народжуються вільними і рівними у своїй гідності і правах (ст. 1), що кожна людина повинна мати всі права і свободи, проголошені цією Декларацією, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного чи соціального походження, майнового, станового або іншого становища (ст.2). Ці положення зафіксовані в ст. 21 Конституції України, яка передбачає: “Всі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними”, і в ст. 24, яка встановлює: "Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками”. Частина 2 ст. 24 Конституції спеціально підкреслює принцип рівності чоловіка і жінки.

Основні права людини — це певні можливості людини, які необхідні для її існування та розвитку в конкретно-історичних умовах, об'єктивно визначаються досягнутим рівнем розвитку людства і мають бути загальними та рівними для всіх.

Характер держави і суспільства завжди визначався і визначається правовим статусом (правовим становищем) особи, тобто людини і громадянина, в суспільстві і державі. Тому розділи, положення, статті Конституції, присвячені правовому статусу особи, правам і свободам людини і громадянина, є, як правило, обличчям кожної конституції.

Правовий статус особи — це відносини між особою і державою та суспільством, передбачені і гарантовані Конституцією і законами України.

Важливим конституційним принципом є гуманний правовий статус особи, гарантованість її прав і свобод. Цей принцип втілений насамперед в таких конституційних положеннях: людина, її життя і здоров'я, честь, гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини і їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини — головний обов'язок держави; всі люди вільні і рівні в своїй гідності і правах; права і свободи людини невідчужувані і непорушні; конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути ліквідовані; при прийнятті нових законів чи внесенні змін в чинні закони не допускається звуження змісту і обсягу існуючих прав і свобод; громадяни мають рівні конституційні права і свободи і рівні перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень по ознакам раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними чи іншими ознаками.

Конституційні права, свободи і обов'язки називають основними тому, що вони визначають найбільш важливі, істотні відносини і зв'язки між громадянином і державою.

Тому цілкому закономірно, що одним з перших розділів Конституції України є розділII “Права, свободи та обов'язки людини і громадянина” (ст.ст. 21—68). Коло цих прав і свобод більше в порівнянні з попередньою Конституцією, а їх зміст в переважній більшості багатіший. До того ж права і свободи визнаються не лише за громадянами України, а й за іншим особами, які проживають на її території (іноземцями), особами без громадянства.

Усю сукупність прав і свобод можна поділити на такі групи: громадянські (особисті); політичні; соціально-економічні; культурні (духовно-гуманітарні).

Вони становлять собою насамперед межі і форми можливого, дозволеного та гарантованого для особи Конституцією і законами України. Тобто це певна міра (міри) і види благ (політичних, економічних, соціальних, духовних тощо), які визначає за особою або надає особі і гарантує, охороняє держава.

Усі права і свободи можна також поділити на дві групи:

1) так звані фундаментальні, абсолютні, невід'ємні права, які притаманні людині від народження. Такі права не даровані державою, а дані їй самою природою. Серед них — право на життя, фізичну і моральну недоторканність, особисту свободу і безпеку, свободу віросповідання та ін.;

2) права особи, які випливають із факту її правової належності до Української держави — громадянства. Це права на участь громадянина в управлінні справами суспільства і держави, бути членом політичної партії тощо.

Система прав і свобод людини і громадянина, що гарантуються Конституцією України, розроблена з урахуванням відповідних міжнародних правових актів: Загальної декларації прав людини (1948 р.). Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (1966 р.). Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права (1966 р.), Європейської конвенції про права і основні свободи людини (1950 р.), Паризької хартії для нової Європи (1990 р.) та ін.

Це, природно, закономірно й для України як суб'єкта міжнародного і європейського співтовариств і, зокрема, члена Ради Європи.

§ 51. Обов'язки людини і громадянина.

Оскільки людина як суспільна істота все необхідне для її існування та розвитку отримує від інших людей, тобто від суспільства, то саме суспільство становить чи не найсуттєвішу цінність для людини. Якщо людина, здійснюючи свої права, підриває, послаблює, руйнує суспільство, то вона руйнує те джерело, з якого саме виростають, випливають її можливості, тобто права. Отже, з правами дорослої (повнолітньої) психічно нормальної людини природно пов'язуються її соціальні обов'язки, зобов'язання.

Основний соціальний обов'язок людини — це необхідність певної її поведінки, об'єктивно зумовленої конкретно-історичними потребами існування інших людей, націй, народу, його соціальних груп і всього людства.

Конституція України 1996 р. визначає основні обов'язки громадян України. Коло цих обов'язків значно вужче, ніж у Конституції УРСР 1978 р., проте вони охоплюють усі основні сфери життя і діяльності особи, суспільства і держави: політичну, економічну, соціальну, культурну і зовнішню (зовнішньополітичну),

Першочерговими обов’язками громадян України є за ст. 65 Конституції є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності Укр., шанування її державних символів. Пріоритетність цих обов’язків зумовлена об’єктивною необхідністю всебічного утвердження внутрішнього і зовнішнього суверенітету і незалежності України в політичній, економічній, культурній і інших сферах, забезпечення обороноздатності країни, а також потребою формування поваги до всіх інститутів держави.

Виходячи з необхідності духовного відродження України, надійного збереження та розумного використання її духовних цінностей і природних ресурсів, конституція покладає на своїх громадян обов’язок не заподіювати шкоди природі, культурній спадщині, відшкодовувати завдані ними збитки (ст. 66). Тривалий час в Україні не визначалися як основний обов‘язок громадян сплата податків та зборів і подання декларацій про майнових стан і доходи. Зі зміною економічної і соціальної основ суспільства і держави, проголошенням й істотним збагаченням змісту деяких економічних прав особи (права власності, право підприємницької діяльності тощо) стало можливим і необхідним закріплення в Конституції якісно нового основного обов’язку, а саме: обов’язку сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом, та щорічно подавати до податкових інспекцій за місцем проживання декларації про свій стан та доходи за минулий рік у порядку, встановленому законом (ст. 67),

Конституція України, визнаючи людину - її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпеку - найвищою соціальною цінністю, проголошуючи і гарантуючи систему її прав і свобод, покладає на неї обов’язок неухильно додержуватись Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність ін. людей (ст. 68).

Держава повинна шанувати особу, надійно гарантувати її права і свободи, а особа, в свою чергу, мусить шанувати державу, всі її інститути, Конституції і закони.

Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Використання і здійснення основних прав людини і громадянина невід’ємні від виконання ними законодавчо зафіксованих державою обов’язків.

§ 52. Правовий статус людини і громадянина.

Інститут основ правового статусу особи в системі конституційного права України займає провідне місце В розділі III Конституції “Права, свободи та обов'язки людини і громадянина” міститься 48 статей. В нормах цього розділу в правовій формі розкривається основоположний принцип конституційного ладу України, згідно з яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Встановлення і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Конституційні права і свободи — це не всі права і свободи, якими володіє людина, а тільки основні, фундаментальні Майже всі демократичні конституції при найповнішому переліку прав і свобод визнають, що за людиною і громадянином залишаються й інші права і свободи. В ст. 22 Конституції України з цього приводу говориться: “Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними”.

Конституційні права і свободи є головним елементом конституційних правовідносин. Вони виникають між людиною (громадянином) і державою і означають обов'язок держави захищати і охороняти основні та інші права і свободи кожного окремого громадянина (людини). В той же час Конституція України пов'язує основні права і свободи з обов'язками людини і громадянина. Сукупність основних прав, свобод і обов'язків складає конституційно-правовий статус людини і громадянина Цей статус і є мірою свободи, основою загальної правоздатності людини.

§ 53. Поняття правової системи.

Пізнання сутності і ролі права в житті вимагає широкого підходу до правових явищ у всім їхньому різноманітті і взаємодії між собою, а також обліку функціональних властивостей правових явищ стосовно людини, державі, суспільству. Разом з численними визначеннями поняття права що відбивають і розкривають його істотні риси, у науковому проведенні було обґрунтовано і затвердилося поняття "правова система". Правова система - це заснована на державній волі пануючого чи класу всього суспільства сукупний зв'язок правий, правосвідомості і юридичної практики. Це поняття охоплює широке коло правових явищ, включаючи нормативне, організаційне, соціально-культурні аспекти, сторони правового феномена.

В окремих авторів міститися різні погляди на елементи правової системи, але в основних положеннях ці погляди збігаються. У роботах російських учених структура правової системи характеризується трьома групами правових явищ. По-перше, це юридичні норми, принципи й інститути; по-друге, сукупність правових заснувань; по-третє, сукупність правових поглядів, представлень, ідей, властивих даному суспільству, правова культура.

Близька до цієї характеристика елементів правової системи міститься в книзі американського дослідника Л.Фрідмена "Введення в американське право", де виділені правові явища, об'єднані також у три групи.

Перша група, називана автором "структура", включає принципи правової системи і правові заснування; друга - "сутність" поєднує норми й образи поводження людей усередині правової системи, рішення, "живий закон", норми, що приймаються; третя група - "правова культура" включає відносини людей до права і правової системи, ідеали і чекання в правовій системі суспільства. Правова культура, на думку Фрідмена, це та частина загальної культури суспільства, що має відношення до правової системи.

Деякі правознавці тлумачать правову систему, як право в "широкому змісті", поєднують як основні елементи цієї складної структури правосвідомість, норми права, правовідносини, правові заснування, правову культуру.

Правова система кожної держави відбиває закономірності розвитку суспільства, його історичні "національно-культурні" особливості. Кожна держава має свою правову систему, що має як загальні риси з правовими системами інших держав, так і відмінності від них, тобто специфічні особливості.

Виникнення й історія розвитку правової системи держави свідчить про те, що на зміст і динаміку правової системи впливає вся духовна культура суспільства: релігія, філософія, мораль, художня культура, наука. На правову систему великий вплив робить політика, політична культура. Сучасна правова карта світу розкриває різноманіття правових систем і в теж час свідчить про прагнення держав до зближення, єдності в законодавстві, правозастосовчої діяльності в сфері регулювання ринкові відносини, охорони навколишнього середовища, у регулюванні інших сфер суспільного і державного життя.

Розширенню взаємодії правових систем сприяє Організація Об'єднаних Націй, що нараховує в даний час понад 180 держав-членів. Цей процес стимулюють також законодавчі акти суверенних держав, що закріплюють пріоритет дії міжнародних актів, що відносяться до прав людини, до мирного врегулювання конфліктів між державами. Правові системи по подібності, єдності їхніх елементів поєднуються в групи, "правові родини". Угруповання правових систем у "правові родини" здійснюються на основі юридичного підходу, при якому за основу беруться джерела праве, чи приватне чи публічне право, інші юридичні якості.

У древньому світі самою розвитий правовою системою було римське право, юриспруденція Древнього Рима. Рецепція римського права стала найважливішою складовою частиною формування в середньовічній Європі романо-германської правової системи, "правової родини". Свої цінності, особливості притаманні правовій системі, що сформувалася в Англії й основою родини, що стала, загального права. На формування індуського, іудейського, а також мусульманського права вирішальне вплив зробила релігія.

§ 54. Романо-германська правова система.

Однієї з основних правових систем сучасності є романо-германська правова родина. Це яскравий приклад того, як усередині одного історичного типу співіснують кілька різних правових систем. Відмінною рисою романо-германської правової родини є те, що вона спочиває на нормативно-правових актах, що, як правило, кодифіковані. На таких кодифікованих основах законодавства ґрунтується право Франції, Німеччини, Іспанії, Італії і т.д. Право нашої країни також тяжіє до романо-германської правової родини.

На саме становлення романо-германської правової системи вплинуло право Древнього Рима, і зараз вона існує на запозичених з римського права основних понять, правових інститутів.

"Восходячи у своєму історичному становленні до давно минулих часів античності (і в цьому змісті представляючи феномен зниклої цивілізації, навіть приймаючи в увагу багатовікове повторне життя римського права в науці і юридичній практиці пізнього Середньовіччя, Відродження, Нового часу) у сучасній юридичній культурі й у сучасних системах права римське право не має безпосередньо дійсного практичного значення. Увага, що заслужено прийнята приділяти римському праву в рамках загального наукового пізнання права у свій історичний час уплинуло на становлення національних правових культур усієї так називаної романо-германської правової родини ( до якої належить більшість країн Європи, а також Латинської Америки, Африки, Азії), але особливими неминущими внутрішніми якостями власне римського права, зобов'язаними як миттєвій роботі над ним вчених юристів і правознавців-практиків, так і особливим культурним умовам його первісного виникнення".

Багато термінів з філософії права і юридичної практики узяті саме з римського права: "юстиція", "республіка", "конституція", "мандат", "казус", хоча їхнє дійсне значення найчастіше не збігається з їх первісним змістом.

По С.С. Алексєєву "романо-германська правоструктурна спільність, характеризується таким високим рівнем нормативних узагальнень, що заснований на прямих системних кодифікованих актах законодавчих і інших правотворчих органів і виражений в абстрактно формованих нормах, у формуванні логично-замкнутої нормативної системи".

Іншими словами право в країнах, що відносяться до романо-германської правової родини, виявляється у виді закону.

Економічний, соціально-політичний розвиток суспільства є основним джерелом становлення національної правової системи. У країнах Європи, що тяжіють до романо-германської правової родини, такими умовами розвитку стали: феодальна роздробленість, формування централізованих держав, становлення буржуазії, як пануючого класу. Тут стали керувати за допомогою законів і кодексів, у яких чітко визначалося: що не заборонено, що дозволено. У цьому полягають особливості права континентальної Європи.

Говорячи про романо-германське право, ми говоримо про правову культуру, заснованої на юридичній системі Древнього Рима. Однак "усупереч досить розповсюдженій думці, романо-германське право спиралося безпосередньо на римське приватне право - право конституційного характеру, хаотичне, лише якоюсь мірою систематизоване ( та й то, після свого розквіту ) у компіляції зводу законів Юстиніан.

Згадані досягнення правової культури є, скоріше, елементом духовного життя Відродження, створеним у західноєвропейських тлумачами положень римського приватного права - глосаторами, історична, недостатньо оцінена, заслуга яких полягала в тому, що вони на новому рівні духовного й інтелектуального життя епохи Відродження створили логічні принципи, конструкції й узагальнені формули, закладені в римському приватному праві. Ці логічні принципи, конструкції й узагальнені формули, а також термінологія римського права, що можуть бути охарактеризовані як матеріали правової культури, що була сприйнята законодавством континентальної Європи, а потім через зроблені більш значні досягнення (Кодификацію Наполеона, Німецьке Цивільне укладення й ін.) поширилися на багато країн світу.

В усіх країнах романо-германської родини визнається розподіл права на публічне і частка, відоме ще з часів Римської імперії і яке стало класичним.

Публічне право регулює відносини субординаційні, що базуються на владі і підпорядкуванні, на механізмі примусу зобов'язаних осіб. У ньому домінують імперативні норми, що не можуть бути змінені, доповнені учасниками правовідносин.

Приватне право опосередковує відношенні між рівноправними, незалежними суб'єктами. Тут переважають диспозитивні норми, що діють лише в тій частині, у якій вони не змінені, не скасовані їхніми учасниками.

До сфери публічного права відносяться конституційне, кримінальне, адміністративне, фінансове, міжнародне право, процесуальні галузі ООН, інститути Трудового права і т.д.

У сферу приватного права входять: цивільне, сімейне, торгове, міжнародне приватне право, ООН, інститути трудового права і деякі інші.

Однак такий розподіл у величезному ступені втратило за останнім часом те значення, що мало на перших етапах розвитку континентального права, але проте усе ще залишається важливою характеристикою структури сучасних національних правових систем.

Найважливішим джерелом романо-германського права виступає закон. Закони приймаються парламентами країн системи, володіють вищої юридичний силоміць і поширюються на всю територію держави, усіх його громадян. Помітимо пріоритет стосовно всіх інших джерел права. Він може чи забороняти легалізувати звичаї, окремі положення судової практики, внутрішньодержавні договори.

Відповідно до романо-германської доктрини закони підрозділяються на конституційні і звичайні. В усіх країнах системи закріплені принципи пріоритету конституційних законів над звичайними.

Крім законів у країнах романо-германської системи приймається безліч підзаконних актів: декрети, регламенти, інструкції, циркуляри, інші документи, видавані виконавчою владою.

Другим джерелом романо-германського права є звичай, що виступає як доповнення до закону. Крім той звичай виконує функцію згладжування протиріч, несправедливості законодавчих рішень.

Третім джерелом романо-германського права з визначеними застереженнями може бути визнана судова практика. Зміст цих застережень зводиться до того, що відповідно до діючої доктрини, норми права можуть прийматися тільки самими законодавчими чи уповноваженими органами. Судові практики вірять лише тлумачам чи закону яким-небудь іншим нормативним актам.

"У нормативно-правових актах закріплюються норми, що враховують інтереси більшості і меншостей у цілому, координують їх у залежності від конкретних економічних, соціальних, національних і міжнародних відносин у даний історичний період".

Але всі сфери громадського життя не відразу піддавалися нормативному регулюванню. Спочатку воно захопило лише сугубо державні інтереси, а частки, майнові і шлюбно-сімейні продовжував регулювати звичай і судова практика. Але поступово нормативне регулювання поширилося на всі сфери, області громадського життя: як державну, так і приватну, і стало єдиною формою правового регулювання.

Нормативно-правові акти створюються спеціальними компонентними державними чи органами ж у результаті референдуму.

§ 55. Англо-саксонська правова система.

Яскравим прикладом країни з англосаксонським чи загальним правом є Великобританія. Однак англійці не дають чіткого визначення загального права посилаючись на те, що воно не де не записано і при цьому відбиває сутність англійської правосвідомості, дух справедливості. "Загальне право – це древнє право країни, сформоване зі звичаю й інтерпретоване суддями при розгляді конкретних справ", - так характеризується загальне право в статті доктора юридичних наук "Характерні риси сучасної англійської карної юстиції". Загальне право з'єднує в собі норми, що склалися в процесі судової практики, тобто по рішеннях Вищого апеляційного суду Великобританії і палатою лордів, а не встановлені законодавчими актами.

Правові системи багатьох країн відносяться до англосаксонської правової родини. Серед них З'єднане Королівство Великобританії і Північної Ірландії, США, Австралія, Канада, Нова Зеландія, тобто в основному це колишні колонії Англії.

Загальне право - це така правова система, головним джерелом якої є судовий прецедент. З латині прецедент переводиться як "попередній". Зараз прецедентом називається рішення суду по конкретній справі, причому обґрунтування даного рішення ставати правилом, обов'язковим для всіх судів тієї ж чи більш низької чи інстанції при розгляді аналогічних справ. Як уже було сказано вище, судовий прецедент є основою всієї англо-саксонської правової системи. При створенні судового прецеденту суддя не створює нову правову норму, він узагальнює те, що "випливає з загальних початків права, закладених у людській природі". Насправді суддя має право не застосовувати судовий прецедент через яких-небудь особливості розглянутої справи, також він може вивести нове чи правило за своїм розсудом вибрати прецедент із їхньої величезної кількості і по своєму його пояснити. Отже, суддя має дуже широкі повноваження. У юридичній літературі право держави, що ґрунтується на судовому прецеденті називається не інакше, як "право, створюване суддями".

Прецедентне право народилося в Англії. Тут закони хоча і не регулюють окремі області суспільних відносин, але не з'єднані в одну систему. Ті області, що не урегульовані законом, тлумачення і застосування законів визначені в загальному праві.

Фундаментом для становлення загального права стали місцеві звичаї й узагальнення практики королівських судів. Навіть у даний час у загальному праві збереглися багато елементів ( інститути, терміни) права, що склалися ще в період його формування. Використання древніх форм, особливого "юридичної мови", уміння знаходити потрібний судовий прецедент, виключать можливість роботи в судових органах осіб без спеціальної юридичної підготовки. Ф. Енгельс характеризував англійське загальне право так: " Адвокат тут усі: хто досить ґрунтовно витратив свій час на цю юридичну плутанину, на цей хаос протиріч, той в англійському суді всемогутній. Невизначеність закону повела, природно, до віри в авторитет рішень колишніх суді в аналогічних випадках: цим вона тільки підсилюється, тому що ці рішення точно також, взаємно суперечать один одному".

Одночасно з загальним правом в Англії в XIV столітті діяло право справедливості. Воно складалося поступово. Формалізм загального права позбавляв громадян можливості звернутися до короля з проханням "про милість і справедливість". Кількість скарг ставало усе більше і більше, і тому при лорд-канцлері став створюватися цілий апарат з дозволу подібних справ. Згодом його стали називати канцлерським судом. Друга назва цього суду - суд справедливості, тому що вважалося, що він керується засадами справедливості, а не нормами загального права. Особливо великі повноваження суд справедливості мав в області цивільних правовідносин, тому що економічні потреби росли швидше, ніж розвиток загального права.

Але скасувати рішення суду загального права, на яке поскаржилися, рішення суду лорд-канцлера не могло. Воно було в праві лише змінити його або паралізувати. "У праві справедливості склалися такі специфічні інститути англо-саксонського права, як довірча власність ("трест"), виконання договорів у натурі". "Дуалізм загального права і права справедливості ускладнив і без того громіздку систему загального права. Однак правові інститути, що склалися в праві справедливості, чітко обмежуються від інститутів загального права. У теорії і на практиці домагання, засновані на праві справедливості, відокремлюються від суб'єктивних прав, заснованих на загальному праві. У 1873 р. право справедливості було включено в систему загального права."

В усіх країнах, правова система яких заснована на загальному праві, воно будується по загальній доктрині. Але це не виходить, що, наприклад, усі правові інститути і форми сформовані в праві Великобританії, діють і на територіях США, Канади і т.д. Тут застарілі форми загального права усунуті, і хоча є посилання на англійське загальне право, але судові системи цих країн ґрунтуються тільки на своїх прецедентах.

У загальному чи англосаксонському праві "...підвищене значення додане процедурно-процесуальним правилам, і правова система, не виражена в абстрактно формулюємих правилах, у структурно складному, у логічно замкнутій побудові, носить характер "відкритої" системи методів рішення юридично значимих проблем. Відповідно до цим правові системи даної спільності мають вигляд нормативно-судової й у масовій правосвідомості виявляються в якості таких, де на перше місце виступає безпосередньо суб'єктивне право, що захищається судом.

Значно, що економічне, соціально-політичне джерело національно-правових систем англо-американської групи в принципі те ж, що й у країнах континентальної Європи. Це необхідність посилення центральної політичної влади, державно-політичне об'єднання країни. Але в Англії - прародительці загального права (загального в тім змісті, що воно вироблялося для всієї країни в противагу місцевим звичаям ) назрівала потреба зміцнення централізованої влади зустрілася з іншим елементом державної системи, що відпрацьовуються ними і закріплені в протоколах рішення, точніше їхня логічна суть, ідеї стали прецедентами - зразками для рішення аналогічних юридичних справ у майбутньому і тим самим придбали значення матеріалів, з яких в основному і сформувалася правова система Англії, а потім і деяких інших країн".

Загальне право - це право судової практики, тобто воно склалося завдяки практиці королівських судів у Великобританії навіть зараз плюс до того, що застосовуються старі норми права, створюють нові. "Правила, що містяться в судових рішеннях, відповідно до англійського права повинні застосуються і надалі, інакше буде порушена стабільність загального права і поставлено під погрозу саме його існування.

В Англії склалися наступні правила і межі дії прецеденту:

а) рішення, винесені палатою лордів, складають обов'язкові прецеденти для всіх судів, для самої Палати Лордів;

б) рішення, прийняті Апеляційним Судом, обов'язкові для всіх судів, крім Палати Лордів;

в) рішення, прийняті Вищим Судом правосуддя, обов'язкові для нижчих судів."

Як приклад можна привести підбурювання. Цей вид злочину вважається самостійним, незважаючи на те, що чи було не був зроблено основний злочин. У перші про це було сказано в справі Хігинса в 1801 році і відтоді використовується як кримінально-правове розпорядження, хоча воно і не закріплено в законодавчому акті.

Загальне право Великобританії регулює чітко визначене коло суспільних відносин. До злочинів, розглянутим судами загального права, відносяться: змова і зрада і їхні різні форми, не повідомлення про зраду, різні види убивства.

"У законодавчій діяльності в області карного права можна відзначити, принаймні, дві особливості. Перша з них полягає в тім, що законодавча регламентація майже не стосується питань загальної частини, англійського карного права; принципи кримінальної відповідальності в основному залишаються сформульованими загальним правом. Друга особливість стосується форми карних законів. Звикнув до прецеденту, тобто до рішення суду по конкретній справі, англійський юрист пред'являє такої ж вимоги і до форми парламентського статусу, положиста, що він повинний бути максимально докладним. Причому передбачається, що така діяльність законодавчих формулювань покликана забезпечити єдність судової практики.

Надмірно статутна деталізація дозволяє судам відступати від закону, не застосовувати його при наявності найменших відхилень конкретної справи від описаної в законі ситуації, або, навпаки, розширювати сферу його дії".

Коли в Англії видається закон, він вступає у свою силу тільки тоді, коли його починають застосовувати суди. Суддя в праві при розгляді справи навіть не застосовувати відповідний закон, а винести по даному питанню власне рішення. Іноді случається, що судді відмовляються діяти за новим законом і продовжують працювати в старому порядку. Лише деякі фахівці досконально знають норму загального. Формування у Великобританії загального права має свої корені ще в глибинах соціально-економічних процесів. "Англійська мораль не просто культивує пристрасть до старовини. Минуле, проповідує вона, повинне служить як би довідковою книгою, щоб орієнтуватися в сьогоденні. Зіштовхуючись з чимось незвичні і незаконної, англійці насамперед інстинктивно оглядаються на прецедент, намагаються з'ясувати: як у подібних випадках люди надходили колись? Якщо нове приводить англійців у сум'яття, то приклад минулого дає їм почуття опори. Тому пошук прецедентів можна назвати їх улюбленим національним спортом"

Завдяки прецеденту і "Судовому розвитку права" саме право робиться дуже рухливим, тобто зміни в законодавство вводяться без широкого обговорення і громіздкої, складно законодавчо процедури.

Хоча загальне право у Великобританії і є дуже складною і суперечливою системою, відрізняється архаїчністю, але зате саме це допомагає суддям застосовувати саме той прецедент, що відповідає даному моменту. "Правосуддя виходить у своїх оцінках тільки з учинків, а не зі спонукань. Якщо адвокат буде будувати захист обвинувачуваного на поясненні чи мотивів обставин, що штовхнули його на подібний крок, він навряд чи виграє справу в Лондоні, де куди надійніше виходити з якогось сугубо технічного пункту закону"

Однієї з головних причин того, що англосаксонські системи права не кодифіковані, є їхня гнучкість. Як приклад можна привести Великобританію, де навіть зараз немає єдиного кримінального кодексу. Усі в тих же Великобританії і США карний процес являє собою змагання сторін, причому як у стадії попереднього наслідку, так і при судовому розгляді. Суперечка між сторонами дозволяє суд.

У США попередній наслідок по справах, що підлягають юрисдикції окремих штатів, виробляється судом нижчої інстанції. Цей суд визначає якість законодавств, що пред'являють сторони, а потім вирішує, чи досить основ для обвинувачення. Крім того, в Америки у функції суддів входить не тільки застосування права до конкретних справ, тобто правозастосування, але і правотворчість.

"Вважається, що суддя, як і законодавець, у своїй нормотворчої діяльності зобов'язаний виходити з досліджень соціальних, економічних, політичних і наукових фактів, що відносяться до життя визначених соціальних чи груп усього суспільства. Дане коло фактів прийняте називати законодавчими фактами.

Іншими словами, до законодавчого відносяться факти, покладені в основу рішення, що має законодавчий ефект. Безперечність фактів визначається судом у кожнім конкретному випадку і цілком залежить від його розсуду"

Присяжні засідателі здійснюють судовий розгляд. У більшості випадків за законом збором доказів займається потерпілий, але насправді імущі люди наймають для цього кваліфікованих юристів. "В інших випадках цю функцію виконує поліція, і на суді поліцейські чини виступають фактично як обвинувачі і як свідки. У таких умовах роль поліції в карному процесі придбала настільки значні розміри, що викликало серйозні дорікання демократичної громадськості. Були застосовані кардинальні міри, але проблема ця фактично ще не вирішена".

"Судовому праву передувало "Вільний суддівський розсуд". Прихильниками такого виду права були П. Канторович, Є. Ерлих, Г. Ісей. За цією концепцією суддя є більш зробленим виразником права, ніж законодавець. Тому пропонується розширити повноваження суддів, щоб вони були в праві вирішувати деякої справи "проти закону" і відігравали головну роль у правотворчості. Тому приводу німецький професор В. Хасімер говорить: "Критика закону і догматики, що активізувався останнім часом, направила поняття позитивного права убік конкретного правового рішення... Як наслідок суддя одержав можливість правотворчості, і це стало його задачею... Тим самим поняття позитивного права в тім виді, як воно використовується в новітній теоретико-правовій номенклатурі, скоріше наближається до представлень більш близьким до поняття "судова справа", чим до кодифікованих систем права".

У США до прецеденту, як до джерела права відносяться більш спрощено, чим у Великобританії; тому тут дозволяються різні зміни в судовій практиці. У державах, що належать до англосаксонської правової родини, хоча законодавець і здобуває усе більше значення, але судовий прецедент як був, так залишається джерелом права. Це виражається в тім, що збереглися правові інститути, що регулюються загальним правом. Крім того "у силу історично сформованих і незмінних особливостей англійської правової системи всі знову прийняті законодавчі акти неминуче обростають величезною кількістю судових прецедентів, без яких вони попросту не можуть функціонувати, оскільки ж витлумачують, уточнюють і розвивають лаконічні законодавчі формулювання".

З початку ХХ століття як джерело англійського права усе більшого значення набуває делеговане законодавство, особливо в охороні здоров'я, утворенні, соціальному страхуванні, але і стосовно деяких правил судочинства. Уряд від імені королеви і Таємної Ради "видає наказ у Раді", що вважається вищою формою делегованого законодавства. Менш важливі акти видають міністерства й інші органи виконавчої влади.

"В Англії закони майже завжди є відростками звичаїв і традицій. Ті самі вдачі і звичаї, без яких склалися закони, створили і тих, хто повинний їм підкоряться; так що люди сприймають закони, як ношені туфлі. На відміну від французів англійці не випробують до законів ревнивого почуття тому що переконані, що вони існують для загального блага і мають однакову силу для усіх. Вони не випробують до них зневаги, у відмінності від американців, для яких багато новоспечених законів подібні тісної, що ще не розносилася фабричного взуття. В цьому один із секретів законодіяльності англійців.

В Англії, як у жодній іншій країні, можна робити що завгодно, не піддаючи розпитам, докорам, не викликаючи пліток і навіть не залучаючи здивованих поглядів. Зате при будь-якім правопорушенні шлях від поліцейського до суду і від суду до в'язниці тут куди коротше, ніж де-небудь ще".

Ясно, що судова практика є невід'ємною частиною правового життя, а право застосування - одне з необхідних умов існування права взагалі. У країнах з англо-американським правом перша безпосередньо впливає на розвиток права.

"Законодавче право не виключає суддівського. Воно саме має потребу в суддівському праві, щоб не скам'яніти". Коли суддя підкоряється закону, він робить це бездумно, автоматично, не в якому випадку не

відхиляючи від букви закону.

У залежності від того, як правова система відбиває дійсні відносини, можна судити про тім, наскільки вона розвита. Демократизм законодавства дозволяє суддям поводитися більш активно в рамках загальної зв'язаності з законом і впливати цим на подальший розвиток права.

В Україні судовий прецедент не є джерелом права, але він безпосередньо впливає на її національну правову систему. До судової практики і прецеденту можна підходити з двох сторін. По досвіду 70-80-их років, коли в брежнєвську конституцію була включена норма об застосування судової практики, ми можемо говорити про те, що це далеко не завжди можливо, тому що керуючись усі тією же практикою в нас за господарські злочини могли присудити навіть до страти.

§ 56. Мусульманська правова система.

Правові системі 45 афро-азіатських держав ( від Марокко до Індонезії) відносяться до мусульманської правової системи. Найбільш мусульманськими вважаються 33 країни ( Іран, Афганістан, Туреччина, держави Арабського сходу, Південної і Південно-Східної Азії й Африки і т.д.) Тут більш 80% населення є мусульманами, а іслам проголошений у конституціях державною релігією.

Головним джерелом права в мусульманських державах і донині є релігійні писання: Суна, Коран і т.д.

Мусульманське право як система утворилося ще в VII-X століттях в Арабському Хамефате. Основний зміст мусульманського права - правила, що випливають з ісламу, поводження віруючих і покарання (звичайно релігійної користі) за невиконання даних розпоряджень. Мусульманське право поширюється тільки на мусульман. Але все рівно, навіть у тих країнах, де мусульмани є основною частиною населення, воно доповнюється законами і звичаями, кодифікується і модифікується в зв'язку з виникаючими новими суспільними відносинами. Унаслідок цього виконується релігійне мусульманське право і право мусульманських держав.

У 1869-1877 р. як цивільний кодекс Османської імперії була видана Аль-Маджала. Вона також діяла на території Туреччини до 1926 р., Лівану до 1932 р., Сирії до 1949., Іраку до 1951 р. Зараз її дія частково збереглася в Йорданії, Ізраїлі, на Кіпру.

"У другій половині XIX століття в мусульманських країнах були застосовувані карні, торгові, процесуальні й інші законодавства, частково на основі рецепції права західноєвропейських країн. Мусульманське право відігравало роль регулятора сімейних, спадкоємних і деяких інших відносин".

Відмітною рисою мусульманського права є те, що воно являє собою одну з багатьох сторін релігії ісламу, що установлює визначені правила й об'єкт вірування, а також указує віруючим на те, що можна робити, а що не можна. Так називаний шлях проходження ("Куля" чи "Шаріат") і складає саме мусульманське право, а якраз воно вже і диктує мусульманину правила поведінки у відповідності з релігією.

"В основі мусульманського права лежить чотири джерела:

1) Священна книга Коран, яка складається з висловлень Аллаха, звернених до останнього з його пророків і посланців Магомету;

2) Суна - збірник традиційних правил, що стосуються дій і висловлень Магомета, відтворених цілим поруч посередників;

3) Иджма - конкретизація положень Корана у викладі провідних вчених - мусульманистів;

4) Кияс - міркування за аналогією про ті явища життя мусульман, що не охоплюються попередніми джерелами мусульманського права. Таким судженням віддається законний, суспільний характер"

Цікавим фактом є те, що норми шаріату виконуються населенням мусульманських країн і сприймаються як обов'язкові правила поведінки. Цікаво також і те, що "мусульманський правовий розвиток арабських країн здійснюється насамперед через правову ідеологію і психологію... Сфера мусульманського права, як ідеологічного фактора виявляється значно ширше, ніж рамки застосування його конкретних нормативних розпоряджень".

Із самого початку іслам визначав не тільки релігійний ритуал, догматичні і культові особливості, але соціальні інститути, форми власності, особливості права, філософії, політичного пристрою, етики, моралі і соціальної психології, хоча духовна сторона стяла все-таки на першому місці. У відмінності від християнства, що відокремилося від держави ще XVI-XVII століттях після буржуазних революцій, іслам і донині є державною релігією. Іслам як система суспільно-релігійних поглядів з'єднує в собі елементи: релігійний культ і звід духовно-етичних визначень; система норм, що регулюють соціально-економічну структуру суспільства; загальні принципи державного устрою.

У країнах з мусульманським правом конституція не вважається основним законом, а цю роль грає Коран, Суна, принципи консенсусу( Иджма ) і аналогії ( Кияс ). Мусульманські юристи і богослови вважають, що регулюванню норм Корана і шаріату підлягають як релігійна, так і етична сторони громадського життя, відносини громадян як між собою, так і з державою. Вони також затверджують, що ці норми, освітлені волею Аллаха, набагато сильніше по своїй дії, чим конституційні норми, написані людиною. З цим саме і зв'язано те, що в Саудівській Аравії немає писаної конституції, а її місце займає Коран.

Ще з часів зародження в мусульман середньовічної державності в її основі лежать два головних принципи: погодженість (курс, коли правителі приймають рішення колективно), і суверенітет шаріатських законів. "Принцип погодженості, закладений у Корані, не одержав свого юридичного закріплення в інститутах середньовічної держави, а тому і не придбав обов'язкового характеру. Що стосується дотримання шаріатських чи норм "божественного" законодавства, те це завжди було неодмінною умовою легітимізму будь-якої державної влади"

Усі громадяни мусульманських держав мають однакові права у виборах правителя, але основним принципом виборів є принцип "гідних представників", тобто вибори - це ідеал "особливо обдарованих". Тільки "охлюль-хальваль-акад" чи особлива категорія знатних у праві радити правителям і вирішувати, чи є їхня політика законної стосовно нір шаріату. Законотворча функція цієї групи полягає в тім, що вони виносять рішення про відповідність законів глави держави, постанов уряду й інших нормативних актів принципам шаріату. Їхня діяльність схожа з діяльність державної Ради у Франції, Верховного Суду в США, у функції яких входить конституційний нагляд. Конституційні принципи в мусульманських державах почали складатися під час англо-французьськой колонізації, а саме в 1861 була видана беєм Тунісу перша конституція.

Зараз йде період кодификації мусульманського права в багатьох країнах, серед них Пакистан, Індонезія, а в Туреччині з 1926 р. узагалі від нього відмовилися. У багатьох державах мусульманське право конституційно вважається основою законодавства. Воно застосовується по багатьом питанням, але особливо в цивільних відносинах, дотепер зберігаються шаріатські суди. У деяких країнах Центральної і Східної Африки мусульманське право використовується як звичайне право. Хоча мусульманське право і впливає на правові системи мусульманських держав, але все рівно зараз спостерігається тенденція до застосування таких джерел права як правовий звичай і нормативно-правовий чи акт законодавство. Практично у всіх мусульманських країнах вплив мусульманського права обмежується брачно-сімейними і пов'язаними з ними відносинами, тобто тими, котрі входять у поняття "особистий статус". Єгипет був першою державою, що відмовилося ще наприкінці XIX століття від мусульманського права, як від єдиного джерела права. Як приклад можна ще привести Саудівську Аравію, що вважається країною традиційного ісламу. Навіть тут усе більше застосовуються в судочинстві і законодавстві "подвійні стандарти", а в комерційному праві пріоритет уже віддається "англо-американському" праву.

§ 57. Соціалістична правова родина.

Соціалістична правова родина (чи соціалістичні правові системи) складає, чи точніше багато в чому складала, ще одну велику правову родину.

На соціалістичні правові системи Європи, Азії і Латинської Америки, що складали "соціалістичний табір" істотний вплив зробила перша соціалістична правова система - радянська. Національні правові системи закордонних соціалістичних країн були і є (Китай, Куба) різновидами радянського права.

Отже на прикладі права СРСР можна розглянути основні риси, властивому соціалістичному праву.

Соціалістичне право виявляє відома подібність з романо-германською правовою системою. Воно досить широко зберегло її термінологію, а також хоч би по зовнішньому вигляді - її структуру. Для радянського права характерна концепція правової норми, що мало чим відрізняється від французької чи німецької концепції. Виходячи з цього, багато західних авторів, особливо англійці й американці, відмовляються бачити в радянському праві оригінальну систему, і поміщають її в романо-германські правові системи.

Соціалістичні юристи одностайно захищали протилежну тезу. Для них право - це надбудова, відображення визначеної економічної структури.

Соціалістичне право обумовлене яскраво вираженим класовим характером. Єдиним чи основної соціалістичного права була спочатку революційна творчість виконавців, а пізніше нормативно-правові акти, у відношенні яких декларувалося, що вони виражають волю трудящих, що придушується більшості населення, а потім всього народу, керованого комуністичною партією. Нормативно-правові акти, що приймалися, велику частину яких складали підзаконні (секретні і напівсекретні накази, інструкції і т.д.) фактично виражали насамперед і головним чином волю й інтереси партійно-державного апарата.

Соціалістичне право розглядається як реалізація марксистсько-ленінської доктрини. У своїх роботах радянські автори постійно посилалися на основоположників марксизму-ленінізму, праці і мови радянських керівників, програму і рішення комуністичної партії. Такого роду документи, як партійна програма і рішення, зовсім очевидно, не утворять право у власному змісті цього слова. Однак їхній доктринальний вплив для радянського права незаперечно, тому що в цих документах міститься виклад марксистсько-ленінської теорії в її сучасному звучанні по сучасних питаннях. Радянський юрист, будь-яка інша особа, що бажала вивчати радянське право, повинні були постійно звертатися до них.

Радянське право сприйняло від старого російського права таку концепцію правової норми, що близька до її розуміння в романо-германскій правовій системі. Що ж стосується категорій і інститутів, те тут не можна не визнати оригінальності радянського права. По зовнішньому вигляді в ньому збережені категорії й інститути романо-германської системи. Однак по своїй істоті вони докорінно обновлені. У суспільстві нового типу, заснованому на іншій економічній системі, і керуючись іншими ідеалами, виникають зовсім інші проблеми.

Радянська система права по зовнішньому вигляді залишається такою ж, що і система романо-германського типу. Існують і істотні відмінності: сімейне право відділене від цивільного, зникло торгове право, з'явилося колгоспне і житлове право. Радянські автори заперечували, щоб відмінності в системах права зводилися тільки до формальних моментів, без розгляду змісту галузей права. У державі соціалістичному і не соціалістичному встають різні проблеми, марксистсько-ленінські навчання вимагають їхній розгляду під новим, не індивідуалістичним кутом зору.

Конституційне право найвищою мірою відрізняється від конституційного права західних країн. Особливо характерні дві риси: ведуча роль, відведена комуністичною партією, і здійснення влади і керування радами всіх рівнів. Оригінальність радянського права не зводиться лише до характеристики конституційного права, теж можна сказати і про інші галузі: адміністративному праві, карному, трудовому, цивільному і т.д. Юристам західних країн було не зрозуміло адміністративне право, що не сконцентроване на охороні особистості і судовому контролі над адміністрацією. Для юристів же соціалістичних країн основним була державна політика будівництва комунізму: ідея судового контролю вони замінили новим видом контролю, здійснюваним представниками народу й суспільними організаціями.

Ще одним важливим аспектом соціалістичного права є заперечення радянськими юристами приватного права. Права на думку теоретиків марксизму-ленінізму - це не більш ніж аспект політики, інструмент у руках пануючого класу. У цій концепції не залишається місця для приватного права, що претендувало б на незалежність від яких би то ні було упереджених думок і політичних обставин; "право - це політика, і, навпаки, те, що не є політикою, не є правом".

Для радянської правової системи залишилися далекими ідея панування права і думка про те, що треба вишукувати право, відповідне почуттю справедливості, заснованому на примиренні, узгодженні інтересів приватних осіб і суспільства. Право носило імперативний характер, було найтіснішим образом зв'язано з державною політикою, було її аспектом, забезпечувалося партійною владою і примусовою силою правоохоронних (каральних) органів. У теорії виключалася можливість для судової практики виступати в ролі творця норм права. Їй приділялася лише роль строгого тлумача права. Це принципова позиція якоюсь мірою підкріплювалася і відсутністю в країні судової "касти", що претендувала б на те, щоб стати незалежної від державної влади, якщо не суперничає з нею. Незважаючи на конституційний принцип незалежності суддів і підпорядкування їх тільки закону, суд залишався інструментом у руках пануючого класу (групи), забезпечував його панування й охороняв насамперед його інтереси. Судова влада не намагалася контролювати законодавчу і виконавчу галузі влади. У СРСР важко було знайти що-небудь подібне до контролю за конституці