Обычное право

Институции Юстиниана разделяли все право по признаку письменной и устной формы источников.

В последнюю категорию источников входил древнейший источник права — обычай, осуществлявшийся sine lege certa, sine iure certo, т. е. когда не было ни определенного закона, ни определенного права. Существовали только обычаи и религиозные предписания — поп ius, sed mos ас fas. Терминология для обозначения обычая исторически изменялась. Древнейшие названия — mores maiorum и usus — сменились в начале нашей эры более отчетливым consuetude. Помпоний (D. 1. 2.2.3) противополагает mores maiorum законам и в особенности кодификации XII таблиц (V в. до н.э.). Необхо­димость последней римская традиция объясняла неизвестностью права, которое до тех пор оставалось неформулированным в определенном акте, а самые законы XII таблиц в большей части были закреплением обычаев. Сюда относились нормы, укрепившие полноту отцовской власти, регулировавшие отношения между супругами, порядки опеки и наследования. Опубликование XII таблиц государственной властью превратили этот сборник обычаев и новых распоряжений в свод законов цивильного права, который стал исходным пунктом дальнейшего развития римского права.

С усилением законодательной деятельности государства обычай (ius поп scriptum) в значительной мере потерял свое значение. Но все-таки и в эпоху распространения римского государства на весь бассейн Средиземного моря обычай не перестал быть источником права. Цицерон (Tbpica, 28, 31) помес­тил mores рядом с leges, видя в них отдельный вид действующего права.

С установлением римского мирового господства в новых условиях правовой жизни обычай стал выполнять новые задачи — именно, функцию отмены и преодоления явно устаревших норм цивильного, квиритского права. Такая отмена называлась desuetude, и в ней обычай осуществлял задачи расчистки места для новых норм и в этом смысле имел большое значение для обновления права. Так, например, этим путем после Пунических войн стали выходить из применения формальные сделки и обряды квиритского права.

Наряду с прежним обычаем появляется новый — судебный, и судебная практика.

В эпоху принципата значение обычая, как живого источника права, с большой силой разобрано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом.

В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки — давнее применение и молчаливое согласие общества.

Теория Юлиана находилась во внутреннем противоречии с условиями времени ее появления (II в. н.э.). Римская традиция о народном суверенитете и законодательной власти народа давно была уже опровергнута диктатурой цезарей и продолжала жить лишь в теории. Власть, однако, не препятствовала изложению римским юристом теории обычая в его архаическом аспекте: в ряде случаев императоры поддерживали видимость сохранения прежних форм государственной власти.

В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые отменяют законы. В 319 г. н.э. последовало новое распоряжение:

Consuetudinis ususque longaevi поп vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem (C. 8. 52.2.). - Авторитет обычая и долговременного применения представляется не малым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон.

При издании этой конституции имелось в виду ограничить местные обычаи (Египта, Сирии, Аравии и других провинций). С другой стороны, конституция выдвигает на вид общие смысл и цели закона — ratio juris. Его не могут изменять местные пережитки и состояние права, иногда в его первобытной форме.

Закон

Понятие закона в республиканском Риме. В древнем Риме законом являлось решение комиций — народного собрания (populus) того или иного вида (по куриям, центуриям, трибам). Для полной силы закона требовалось содействие трех органов римского государства. Такими являлись:

(1) Магистрат, имевший ius cum populo agendi — право созывать народное собрание (консул, диктатор, претор), должен был сначала выработать письменный проект закона (rogatio legis), испрошение закона.

(2) Народ, собранный магистратом в комиций, мог принять или отвергнуть проект целиком, но не обсуждал его, так что весь процесс прохождения закона сводился к вопросу магистрата, предлагающего закон, и положительного или отрицательного ответа со стороны народа («как просишь» — uti rogas, или «стою на старом законе» — antiquo legem).

(3) Наконец, закон, предложенный магистратом и принятый народом, нуждался в ратификации или одобрении со стороны сената (auctoritas patrum). Принятые таким образом законы носили название leges rogatae. Испрошенным законам противополагались к концу республики законы, устанавливавшиеся по делегации законодателя полководцами в завоеванных провинциях (leges datae).

Виды законов по санкции их. Формулировка принятых законов распадалась на три части: а) надпись (praescriptio), указывавшая имена инициаторов закона, вид народного собрания и обстоятельства, вызвавшие издание закона; б) rogatio — содержание самого закона и в) санкция (sanctio). Последняя содержала гарантии соблюдения закона. Со стороны этих гарантий различались: leges perfectae, minus quam perfectae и leges imperfectae. Первыми считались законы, воспрещавшие какой-либо юридический акт и объявлявшие его ничтожным, вторая категория боролась с нежелательными актами угрозой невыгодных последствий, не объявляя ничтожными самых актов.

Третья категория законов содержала только воспрещение актов, без угрозы невыгодными последствиями. Республиканскому законодательству было свойственно избегать издания leges perfectae. Последующее время, особенно при императорах, изменило в обратную сторону законодательную политику, и с V в. при сомнении всякий воспрещающий закон считался lex perfecta (С. 1.14.5).

Отмирание республиканского законодательства в эпоху принципата.Август, стремясь поддержать иллюзию народного суверенитета, пытался возобновить законодательную деятельность комиций для своих реформ, желая подкрепить их мнимой волей народа. Но к концу I в. н.э. народные собрания перестали проводить законы, хотя их законодательная власть не была упразднена. Последнее упоминание о народных собраниях находится в аграрном законе конца I в. н.э. (D. 47. 21. 3. 1).