Понятие источник права. Виды источников права.

Источники римского права: понятие и виды. В юридической и историко-правовой литературе применительно к римскому праву «источник права» употребляется в различных значениях:

1) как источник содержания правовых норм;

2) как способ (форма) образования норм права;

3) как источник познания права.

Институции Га я к источникам права относят: законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, деятельность юристов. В этом перечне указанные источники раскрывают способ (форму) возникновения норм права. Следовательно, источник права понимался в Риме как способ (форма) образования права.

В Институциях Юстиниана упоминается два вида источников:

1) закон и другие нормы, исходящие от государственных органов и зафиксированные ими в письменной форме;

2) нормы, складывающиеся в практике (имеются в виду правовые обычаи).

По признаку письменной и устной формы источников римляне разделяли право на писаное (jus scriptum) и неписаное (jus non scriptum): «Наше право является или писаным, или неписаным...» (D. I. I. 1. 6).

В более широком смысле к источникам права относятся многочисленные правовые и другие памятники, содержащие юридические нормы и иные данные о праве. В первую очередь к ним можно отнести кодификацию Юстиниана, произведения римских юристов, историков, философов, ораторов, поэтов и др. К источникам права в широком смысле причисляют также папирусы с текстами отдельных договоров и надписи на дереве, камне и т. д.

Обычное право и закон. Самым древним неписаным источником права Рима было обычное право как совокупность правовых обычаев. В современной теории права под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством и качестве общеобязательного правила.

Отмеченные признаки характеризовали правовой обычай в Риме. Римский юрист Юлиан говорит о давности (длительности) применения обычая и молчаливом согласии общества (считаем признание его государством в качестве общеобязательного правила) на его применение.

Нормы обычного права включали обычаи предков (mo res maiorum); обычную практику (usus); обычаи жрецов (com mentarii pontificum); обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum). В императорский период обычное право именуется термином «consuetude».

Обычное право в течение длительного времени играло существенную роль в регулировании разнообразных общественных отношений. Даже в эпоху принципата за правовыми обычаями признавалась такая же сила, как и за законами.

Наряду с обычным правом уже в древний период в Риме в качестве источника права применялись законы (leges). Первыми законами в Риме были законодательные акты, принимаемые народными собраниями и утверждаемые Сенатом.

В 451–450 гг. до н. э. была сделана запись обычаев, получившая название Законов XII таблиц (leges duodecim tabularum). В 326 г. до н. э. был принят Петелиев закон, отменивший долговое рабство и убийство должника за неуплату долга. Примерно в III в. до н. э. появился закон Аквилия (об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей). Позднее был принят ряд других законов. В период принципата, когда роль народных собраний понизилась, они уже не принимали законы. Последним был аграрный закон I в. н. э.

При одновременном сосуществовании в Риме в течение длительного времени правовых обычаев и законов возникает вопрос: как соотносились друг с другом эти источники права?

У римлян не вызывало сомнения, что закон мог отменить правовой обычай. Римские юристы также считали, что правовой обычай может отменить закон (в этом случае говорили, что закон вышел из употребления). От классических юристов на сей счет сохранилось высказывание: «...Законы могут быть отменены не только вследствие выраженной воли законодателя, но и по молчаливому соглашению всех, путем обычая» (D. 1. 3. 32. 1). Этот вывод делался на основании того, что не существовало различия в том, как народ выразит свое согласие с той или иной нормой права: подачей голосов или своими поступками.

Законы XII таблиц. В 451–450 гг. до н. э. была сделана запись обычаев, получившая название Законов XII таблиц.

В значительной своей части Законы XII таблиц фиксируют письменно давно сложившуюся практику взаимоотношений различных лиц, т. е. право обычное. В этом смысле, как ни странно, их можно было бы назвать варварской правдой (как именуются первые юридические кодексы государств раннего Средневековья), если забыть о том, что само понятие «варвары» применялось в античности ко всем людям, кроме греков и римлян.

В тексте таблиц заметно влияние греческого права, а конкретно – афинского законодательства Солона. В двух случаях на это прямо указывает античный юрист Гай. Так подтверждается сообщение источника о том, что на подготовительном этапе для работы коллегии были привлечены греческие законы. Но очевидно и то, что использовались они спорадически, и получившийся свод в основном отражал римские реалии.

Законы XII таблиц закрепили уже сформировавшееся к этому времени право частной собственности (dominium), которое в Риме вытекало из высшего права собственности гражданской общины, т. е. государства, и потому принадлежало только гражданам. В них еще отсутствует универсальная формула, позднее выработанная римскими юристами: «Собственность на вещь есть право по своей воле ее использовать, изменять, отчуждать и передавать по наследству». Однако трактовка этого правоотношения в отдельных статьях таблиц уже приближается к классической.

В таблицах юридически оформлено социальное неравенство между свободными и рабами, патронами и клиентами, патрициями и плебеями. Первое различие просуществует еще два тысячелетия, второе доживет до падения Римской империи, а третье исчезнет сравнительно скоро, и принад лежность к патрицианскому или плебейскому роду не будет иметь в Риме никакого значения.

В наше время даже образованные люди – не специалисты по античности – убеждены, будто на всем протяжении римской истории, в том числе в эпоху империи, патриции составляли в Риме привилегированное сословие, угнетавшее плебеев. В действительности патриции, представлявшие собой старую знать родового общества, вели с плебеями борьбу за сохранение своих привилегий в течение первых столетий истории Римской республики и к III в. до н. э. потерпели полное поражение. Во время империи принадлежность к патрицианскому роду была не более важна для римлянина, чем для нашего современника – боярское происхождение его предков.

Законы XII таблиц содержат множество конкретных положений, которые были развиты впоследствии в западноевропейском и позднеримском праве. Заслуга их составителей состоит в том, что они заложили основы правотворческого процесса на будущее и сформулировали нормы, позволившие молодому классовому обществу достаточно эффективно функционировать.

Прежде всего составители таблиц установили определенный порядок судебных процедур, т. е., говоря профессиональным языком, зафиксировали нормы процессуального права.

Законы XII таблиц охраняют устои древней патриархальной семьи.

Законы XII стали первым древнеримским судебником: многие их положения относятся к сфере уголовного права.

Законы ХII таблиц были начертаны на 12 деревянных досках-таблицах и были выставлены для всеобщего обозрения на главной площади Рима, отсюда и пошло их название.

Таким образом, Законы ХII таблиц регулировали семейные, наследственные отношения, займовые операции и частично уголовные преступления. Постепенно, в связи с развитием новых экономических отношений, вызванных ростом товарного производства, товарообмена и банковских операций, Законы ХII таблиц стали корректироваться новым источником права – преторскими эдиктами.

Эдикты магистратов. Римские судебные магистраты обладали правом издавать постановле ния для римских граждан и других жителей Римского государства.

Термин «эдикт» происходит от dico («говорю») и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата следующих видов:

– постоянный эдикт издавался новым магистратом и объявлял о том, какие правила будут лежать в основе его деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких – нет (своеобразный план работы на определенный период);

– разовый эдикт издавался по поводу решения какого-либо конкретного дела и по другим незапланированным поводам.

В дальнейшем эдикты стали приниматься в письменной форме. Они действовали только в период управления издавшего их магистрата, и следующий магистрат мог отменить или продлить их. В начале II в. н. э. эдикты были объявлены вечными и неизменными.

Римский юрист Гай писал, что эдикты принимались:

1) преторами. Преторы были как городскими, ведавшими гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, так и перегринскими, ведавшими гражданской юрисдикцией по спорам между перегринами, а также между римскими гражданами и перегринами;

2) правителями провинций;

3) курульными эдилами, ведавшими гражданской юрисдикцией по торговым делам (в провинциях – соответственно квесторами).

Начиная с III в. до н. э. в связи с усложнением общественных отношений (развитие торговых отношений с другими странами, развитие сельского хозяйства) нормы ius civile устарели и перестали удовлетворять запросам жизни. Преторские эдикты помогали цивильному праву в удовлетворении новых потребностей общества, так как преторы выпускали постановления не в общем, а по конкретным искам. Претор руководил гражданским процессом и мог выбирать для защиты только те иски, которые не были предусмотрены цивильным правом.

Претор не мог отменить или изменить нормы цивильного права («претор не может творить право»). Он мог проработать норму цивильного права на практике и лишить силы то или иное положение данной нормы. Например, мог защитить несобственника имущества как собственника, но не мог изменить статус несобственника и превратить его в соб ственника. Претор не мог дать право наследования. Таким образом, претор мог давать защиту только новым формам правоотношений, что еще раз подчеркивает незыблемость исконного права (ius civile).

По словам римских юристов, преторское право постепенно развивалось и стало действовать по нескольким направлениям, откликаясь на новые запросы жизни и удовлетворяя их:

– претор помогал применению гражданского права (iuris civilis adiuvandi gratia);

– заполнял пробелы гражданского права с помощью своих эдиктов (iuris civilis supplendi gratia);

– изменял и исправлял нормы гражданского права (iuris civilis corrigendi gratia). Претор не мог отменить действие цивильного права, мог только дополнить его.

В результате правотворческой деятельности курульных эдилов, преторов и правителей провинций (которые в значительной мере заимствовали содержание преторских эдиктов) значение этой деятельности расширялось, и возникло ius honorem (от слова honores – «почетные должности») – магистратское право, или ius praetorium – преторское право, в основе которого лежал преторский эдикт. Ius honorem и гражданское право (которое нельзя было резко отменить или заменить, так как римляне относились к своим истокам с большим почтением) стали действовать параллельно, дополняя друг друга.

Во II в. н. э. юристом Юлианом была выработана опись отдельных постановлений, содержавшихся в преторских эдиктах. Эта опись, являвшаяся по сути кодификацией преторских эдиктов, была одобрена императором Адрианом и получила статус окончательной редакции так называемого вечного эдикта (edictumperpetuum). Ее объявили неизменной, и только император мог вносить некоторые дополнения. «Вечный эдикт» Юлиана не дошел до нас, но сохранились фрагменты комментариев римских юристов. С помощью этих комментариев были сделаны попытки реконструкции эдикта.

В процессе взаимодействия эти два вида права все теснее сближались между собой и начиная с классического периода стали сливаться в единую систему права.

Таким образом, различие цивильного и преторского права просуществовало вплоть до Юстиниана (VI в. н. э.).

Деятельность юристов. Большое распространение получила такая специфическая римская форма правообразования, как деятельность юристов (юриспруденция).

Юристы действовали по следующим направлениям:

1) составление формул различных частноправовых актов, совершаемых отдельными лицами (завещаний, актов продажи и т. п.) (cavere). Чтобы оценить значение этой функции, нужно принять во внимание строгий формализм римского права, при котором пропуск хотя бы одного слова обессиливал совершенный акт, делал его юридически ничтожным;

2) консультации и советы относительно предъявления иска и порядка ведения возбужденного дела (agere). Римляне не допускали прямого представления в суде ввиду ритуальности суда (истец должен был вести дело самостоятельно), и поэтому помощь юристов выражалась только в подготовке дела;

3) ответы на исходившие от частных лиц юридические вопросы (respondere). Данная форма использовалась только в случаях пробела в действующем праве, тогда юристы предлагали свои собственные решения. Хотя такие ответы юристов и оказывали влияние на практику, однако обязательной юридической силы не имели. В классический период развития римского частного права это направление набрало силу и стало чаще применяться.

Толкование юристами действующих законов и сочинения юристов, посвященные законодательству, назывались комментариями. Юристы составляли также сборники казусов, высказывая при этом свое суждение о некоторых юридических событиях. Римские юристы составляли учебники по римскому праву и выступали в качестве преподавателей права.

Сочинения римских юристов были связаны с практикой. Осуществляе мый ими анализ правоотношений, изложение правовых норм отличались точностью, глубиной, логической последовательностью и обоснованностью решений. Многие правовые нормы и сентенции юристов приобрели характер афоризмов: «Знать законы – не значит следовать их букве, но понимать их силу и значение» (D. 1. 3. 17); «Неправильно давать ответы, консультации или решать дело, имея в виду не весь закон, а только какую-нибудь его часть» (D. 1. 3. 24).

Из числа выдающихся республиканских юристов можно назвать таких, как Марк Манилий, Юний Брут, Публий Сцевола (II в. до н. э.). Представителями классической римской юриспруденции являлись Лабеон и Капитон (I в. н. э.). С их именами связано образование двух школ римских юристов: прокулианской (по имени Прокула, ученика Лабеона) и сабинианской (по имени Сабина, ученика Капитона).

В период «золотого века» юриспруденции Рима (II в. – начало III в. н. э.) замечательная плеяда римских юристов пополнилась именами Павла, Папиниана, Ульпиана, Модестина, Гая и других, каждый из которых внес огромный вклад в развитие римского права.

С конца III в. н. э. творческая деятельность юристов ослабла. В 426 г. Валентиниан III издал закон о цитировании, согласно которому юридическая сила признавалась лишь за произведениями пяти юристов: Гая, Павла, Папиниана, Модестина и Ульпиана.

Сенатусконсульт. Сенатоконсульты – это постановления римского сената. Первоначально самостоятельного значения они практически не имели. Законопроект выносился и обсуждался на народном собрании, которое и придавало ему силу закона. В позднюю республику народные собрания были запрещены, и решения по текущим делам стали приобретать силу закона и без одобрения народного собрания. В эпоху принципата сенатуконсульты приобретают наибольшую силу.

С I по III в. н. э. сенатоконсульты были основной формой законодательных актов. Их практической разработкой занимались преторы, ими давались лишь общие предположения.

У сената не было законодательной инициативы. В эпоху принцепса принципата сенатусконсультами стали обозначаться речи императора, с которыми он выступал на каком-либо торжественном заседании и посредством которых вносил свои предложения.

Кодификация Юстиниана. Первая половина VI в. н. э. ознаменовалась стремлением императора Юстиниана восстановить и вновь объединить когда-то блестящую Римскую империю.

Колоссальный труд составления юстиниановского Свода был выполнен в несколько приемов и в сравнительно короткий срок.

Прежде всего внимание юстиниана обратилось на собрание императорских конституций. Необходимо было привести в порядок конституции, накопившиеся за столетний промежуток после издания «Феодосийского кодекса» («Codex Theodosianus»). Но Юстиниан возымел более широкую мысль – пересмотреть и прежние кодексы (Грегорианский, Гермогенский и Феодосийский), вычеркнуть из них все устаревшее, а все действующее объединить в одном сборнике. С этой целью Юстиниан назначил комиссию из 10 человек. Через год комиссия окончила свою работу, и указом «Summa rei publicae» был обнародован «Codex Justinianus» (Кодекс Юстиниана), отменивший собой три прежние.

Собрав и систематизировав законы, Юстиниан решил совершить то же самое и по отношению к «давнему праву» (jus vetus). Эта задача представляла, конечно, гораздо больше трудностей, но быстрый успех с Кодексом и наличность энергичных помощников укрепили Юстиниана в его намерении.

Свод законов императора Юстиниана включил три крупных сборника римского права: институции, Дигесты и Кодекс.

После опубликования Свода Юстиниан подготовил собрание императорских конституций за период с 535 по 565 г., не вошедших в Свод. Это собрание получило название Новеллы.

Все указанные части юстиниановской кодификации должны были, по мысли Юстиниана, составлять одно целое, один «Corpus» права, хотя они и не были тогда соединены под одним общим названием. Лишь в Средние века, когда возродилось изучение римского права (начиная с XII столетия), весь юстиниановский Свод стал называться общим именем «Corpus juris civilis», под таким названием он известен и теперь.

Кодекс Юстиниана. В 529 г. появился Кодекс Юстиниана – собрание императорских конституций от Адриана (117–138 гг.) до Юстиниана. До нас дошла вторая редакция кодекса (534 г.). Кодекс посвящен вопросам граждан ского, уголовного, и государственного права. Он делится на 12 книг, книги делятся на 98 титулов, титулы – на фрагменты. Внутри титула конституции (числом 4600) расположены в хронологическом порядке. Они пронумерованы. В начале каждой конституции указано имя императора, ее издавшего, и имя лица, к которому она обращена, – инскрипция. В конце указана дата издания конституции – субскрипция.

Дигесты Юстиниана. В 533 г. был обнародован результат работы комиссии в виде Дигест (digesta – упорядоченное) или Пандект (pandectae – все в себе вмещающее). Комиссия использовала около 2000 книг, написанных 39 юристами. Наибольшее количество отрывков заимствовано из сочинений Ульпиана – до [1] /3 всего объема Дигест и Павла – около 1 /6. Кроме того, сочинения Папиниана составили 1 /18 часть, Юлиана – 1 /20, Помпония и Сервия Сцеволы – 1 /25, Гая – 1 /30, Модестина – 1 /45, Марцелла – 1 /60 и т. д. Почти все из цитируемых юристов, кроме трех (Квинт Муций Сцевола, Алфен Вар, Элий Галл), жили в период империи и большинство – в период принципата. Дигесты состоят из 50 книг. Книги (кроме 30 и 32) делятся на титулы, числом 432. Титулы – на фрагменты, числом 9123. А фрагменты в новейших изданиях Дигест – на параграфы. Комиссии было предписано воспользоваться сочинениями только тех юристов, которые обладали ius respondendi, однако она в этом случае такой строгости не проявила. Основным содержанием Дигест являются фрагменты, относящиеся к частному праву, но многие места Дигест относятся к публичному праву, а также к тому, что мы назвали бы общей теорией права. Так, уже в первом титуле первой книги Дигест дан ряд общих определений, ставших хрестоматийными: определение правосудия, предписания права, определение науки права или юриспруденции. Здесь же говорится о разделении права на частное и публичное, цивильное и право народов. Большой интерес представляет фрагмент из Помпония о происхождении и развитии римского права. В третьем титуле речь идет о законах, сенатусконсультах и длительном обычае, а в четвертом – о конституциях принцепсов. К публичному же праву относятся книги 47, 48 и отчасти 49 (Уголовное право и процесс). Кроме того, вопросы публичного права включены в титулы 11 (о праве фиска) и 14 (о военном или лагерном пекулии), а также в книгу 49 и в книгу 50 в титул 6 (об иммунитетах). Наконец, в различных книгах Дигест встречаются положения, которые по современной юридической систематике относятся к международному праву.

Институции и новеллы. В 533 г. профессорами-юристами Феофилом и Дорофеем под руководством Трибониана был составлен элементарный учебник гражданского права – Институции (institutiones). Институции были изданы в учебных целях для начинающих юристов, но они получили официальный характер, т. е. приобрели силу закона. В основу этого официального руководства комиссия положила институции Гая, дополнив их сочинениями некоторых других авторов и некоторыми конституциями. Материалы она расположила по той же системе, что и в институциях Гая. А именно: personae, res, actiones (лица, вещи, иски). Институции Юстиниана состояли из четырех книг: первая – лица и семейное право; вторая – вещи и права на вещи, а также завещания; третья – наследование по закону и обязательства; четвертая – обязательства по деликтам и искам.

После смерти Юстиниана издаются так называемые Новеллы (novellae), т. е. конституции самого Юстиниана, составленные позже Кодекса и Дигест. Юстиниан намеревался собрать эти Новеллы в единый сборник. Но, очевидно, не успел этого сделать. До нас дошли только три частных сборника Новелл, по большей части на греческом языке. Самый большой из упомянутых сборников состоит из 168 новелл. Новеллы относятся главным образом к публичному и церковному праву, но есть и нормы частного права – они толкуют о браке и наследовании.

(кратко: Институции Гая (1. 2) дают такое перечисление отдельных видов источников права: