Начало смотри в вопросе 43.

Изложенные наблюдения проливают некоторый свет на происхождение Русской Правды. Мы замечаем, что Русская Правда - закон не одного Ярослава, ещё составлялась и в XII в., долго после Ярославовой смерти, что она представляет не везде подлинный текст закона, а часто только его повествовательное изложение, что Русская Правда игнорирует судебные поединки, несомненно практиковавшиеся в русском судопроизводстве XI и XII вв., но противные церкви, что Русская Правда является не как особый самостоятельный судебник, а только как одна из дополнительных статей к Кормчей, и что эта Правда составлялась не без влияния памятников церковно-византийского права, среди которых она вращалась.

К чему приводит совокупность этих наблюдений? Думаю, к тому, что читаемый нами текст Русской Правды сложился в сфере не княжеского, а церковного суда, в среде церковной юрисдикции, нуждами и целями которой и руководился составитель Правды в своей работе. Церковный кодификатор воспроизводил действовавшее на Руси право, имея в виду потребности и основы церковной юрисдикции, и воспроизводил только в меру этих потребностей и в духе этих основ. Вот почему Правда не хочет знать поля. Потому же она молчит о преступлениях политических, не входивших в компетенцию церковного суда, также об умычке, об оскорблении женщин и детей, об обидах словом: эти дела судились церковным судом, но на основании не Русской Правды, а особых церковных законоположений, как увидим.

С другой стороны, до половины XI столетия княжескому судье едва ли был и нужен писаный свод законов. Княжеский судья мог обходиться без такого свода по многим причинам: 1) были ещё крепки древние юридические обычаи, которыми руководствовались в судебной практике князь и его судьи: 2) тогда господствовал состязательный процесс, пря, и если бы судья забыл или не захотел вспомнить юридический обычай, то ему настойчиво напомнили бы о нём сами тяжущиеся стороны, которые, собственно, и вели дело и при которых судья присутствовал более безучастным зрителем или пассивным председателем, чем руководителем дела; наконец, 3) князь всегда мог в случае нужды своей законодательной властью восполнить юридическую память или разрешить казуальное недоумение судьи.

Но если княжеские судьи до половины или до конца XI в. могли обходиться без писаного свода законов, то такой свод был совершенно необходим церковным судьям. Со времени принятия христианства русской церкви была предоставлена двоякая юрисдикция. Она, во-первых, судила всех христиан, духовных и мирян, по некоторым делам духовно-нравственного характера, во-вторых, судила некоторых христиан, духовных и мирян, по всем делам церковным и нецерковным, гражданским и уголовным. Эти некоторые христиане, во всех делах подсудные церкви, образовали особое церковное общество, состав которого скоро увидим. Церковный суд по духовным делам над всеми христианами производился на основании Номоканона, принесённого из Византии, и церковных уставов, изданных первыми христианскими князьями Руси. Церковный суд по нецерковным уголовным и гражданским делам, простиравшийся только на церковных людей, должен был производиться по местному праву и вызывал потребность в письменном своде местных законов, каким и явилась Русская Правда. Необходимость такого свода обусловливалась двумя причинами: 1) первые церковные судьи на Руси, греки или южные славяне, незнакомы были с русскими юридическими обычаями; 2) этим судьям нужен был такой письменный свод туземных законов, в котором были бы устранены или, по крайней мере, смягчены некоторые туземные обычаи, особенно претившие нравственному и юридическому чувству христианских судей, воспитанных на византийском церковном и гражданском праве. В самом языке Русской Правды можно найти некоторые указания на то, что она вышла из среды, знакомой с терминологией византийского и южнославянского права: так, встречаем чуждое русскому языку слово братучадо в значении двоюродного брата, представляющее довольно механический перевод термина византийских кодексов αδελφοπαιζ, также слово вражда в смысле пени за убийство или вообще судебного взыскания, довольно употребительное в южнославянских юридических памятниках, между прочим в Законнике Душана и в Законе Винодольском. Наконец, и внешним видом своим Русская Правда указывает на свою связь с византийским законодательством. Это - небольшой синоптический кодекс вроде Эклоги и Прохирона. Самая эта форма права, кодификация, была принесена нам церковными законоведами, которые одни понимали её смысл и надобность.

ФОРМА КОДИФИКАЦИИ. Есть две основные формы права: юридический обычай и закон. Юридический обычай - первоначальная, естественная форма права: на первых ступенях общежития всё право заключено в юридическом обычае. Он слагается постепенно путём продолжительного применения к одинаковым случаям или отношениям известного правила, выработанного юридическим сознанием народа под влиянием исторических условий его жизни. Согласие с юридическими и религиозными воззрениями народа и продолжительность действия сообщают этому правилу физиологически-принудительную силу привычки, предания. Закон есть правило, установленное верховной государственной властью для удовлетворения текущих нужд государства и под их давлением тотчас получает обязательную силу, поддерживаемую всеми средствами государственной власти. Закон является позднее юридического обычая и первоначально только дополняет или поправляет его, а потом вытесняет и заменяет новым правом. Кодификация является ещё позднее и обыкновенно совмещает в себе обе предшествующие формы права. По общепринятому её пониманию, она не даёт новых юридических норм, а только приводит в порядок правила, установленные юридическим обычаем и законодательством, или применяет их к изменяющимся нравам и юридическим воззрениям народа или потребностям государства. Но самое это упорядочение и применение действующих норм нечувствительно изменяет их и подготовляет новое право.

В Византии по традиции, шедшей от римской юриспруденции, усердно обрабатывалась особая форма кодификации, которую можно назвать кодификацией синоптической. Образец её дан был Институциями Юстиниана, а дальнейшими образчиками являются соседи Русской Правды по Кормчей книге Эклога и Прохирон. Это - краткие систематические изложения права, скорее произведения законоведения, чем законодательства, не столько уложения, сколько юридические учебники, приспособленные к легчайшему познанию законов. Главы или параграфы титулов, на которые разделены эти кодексы, похожи на тезисы конспекта лекций из курса гражданского права. Кроме руководств такого рода, исходивших от законодательной власти, составлялись по их типу перерабатывавшие или пополнявшие их частные своды, известные под названиями "Эклога приватная", "Эпанагога, сведённая с Прохироном", "Эклога, переработанная по Прохирону", и т. п.

Эти приватные руководства были в ходу у греков в те же XI и XII вв., когда и у нас производилась по византийским образцам подобная кодификационная работа. Нужды местной церковной юрисдикции привели к этой работе, а византийская синоптическая кодификация дала ей готовую форму и приёмы. При таких пособиях изложенными потребностями и вызвана была в церковной среде попытка составить кодекс, который воспроизводил бы действовавшие на Руси юридические обычаи применительно к принесённым церковью или измененным под её влиянием понятиям и отношениям. Плодом этой попытки и была Русская Правда. Итак, повторяю. Русская Правда родилась в сфере церковной юрисдикции.

СУДЬБА ПАМЯТНИКА. Изложенный разбор Русской Правды даёт нам возможность ответить на вопрос, поставленный при самом начале её изучения: был ли это документ официальный, дело княжеской законодательной власти, или частный юридический сборник, не имевший ни официального происхождения, ни обязательного действия? Ни то ни другое: Русская Правда не была произведением княжеской законодательной власти; но она не осталась и частным юридическим сборником, получила обязательное действие как законодательный свод в одной части русского общества: именно в той. на которую простиралась церковная юрисдикция по нецерковным делам, и в таком обязательном значении признаваема была самой княжеской властью. Впрочем, можно думать, что действие Русской Правды с течением времени перешло за пределы церковной юрисдикции.

До половины XI в. ещё крепкий древний обычай давал княжеским судам возможность обходиться без письменного свода законов. Но различные обстоятельства, успехи гражданственности, особенно появление христианской церкви с чуждым для Руси церковным и византийским правом, с новыми для неё юридическими понятиями и отношениями - всё это должно было поколебать древний туземный юридический обычай и помутить юридическую память судьи. Теперь судебная практика на каждом шагу задавала судье вопросы, на которые он не находил ответа в древнем туземном обычае или ответ на которые можно было извлечь из этого обычая лишь путём его напряжённого толкования. Это должно было вызвать и среди княжеских судей потребность в письменном изложении действовавшего судебного порядка, приноровленном к изменившемуся положению дел. Русская Правда устраняла часть этих судебных затруднений: она давала ответы на многие из этих новых вопросов, старалась примениться к новым понятиям и отношениям. Я думаю, что с течением времени Русская Правда, имевшая обязательное действие только в сфере церковной юрисдикции, стала служить руководством и для княжеских судей, но едва ли обязательным, скорее, имевшим значение юридического пособия, как бы сказать, справочного толкования действовавшего нрава.

Итак, Русская Правда есть памятник собственно древнерусской кодификации, а не древнерусского законодательства. В этом надобно искать объяснения той видимой странности, что памятники не только государственного, но и церковного права дальнейшего времени, воспроизводя нормы Правды, нигде, сколько помнится, на неё не ссылаются.

Влияние на развитие русской юриспруденции византийского варианта римского права.