Анализ проблем защиты коммерческой тайны

Долгое время одним из самых спорных вопросов в литературе и практике является вопрос о том, можно ли рассматривать коммерческую тайну в качестве объекта интеллектуальной собственности. Всё существующее в юридической литературе разнообразие мнений на этот счёт, можно свести к двум диаметрально противоположным точкам зрения. Представители первой считают, что коммерческая тайна может считаться объектом интеллектуальной собственности. Так, по мнению А.П. Сергеева, «коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью»[22]. Аналогичной позиции придерживаются В.А. Дозорцев[23] и авторы научно-практического комментария к Гражданскому кодексу РФ[24]. Сторонники другой точки зрения, наоборот, считают, что коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности не является[25].

В целях уяснения существа вопроса, рассмотрим кратко историю института коммерческой тайны и его место в российском законодательстве.

Институт коммерческой тайны имеет в российском праве довольно глубокие корни. Проблема защиты конфиденциальной информации, в том числе коммерческой тайны, признавалась важным аспектом российской правовой доктрины и была неплохо разработана в отечественной юриспруденции. Примером может служить Уголовное уложение 1903 года[26] включавшее в себя целую главу, посвящённую ответственности за разглашение различного рода тайн: главу XXIX «Об оглашении тайн», предметом трёх из шести статей являлись: тайна фабричная, тайна коммерческая и тайна кредитная. Правда в действие эта глава так и не была введена.

Необходимость защиты коммерческой тайны была обоснована в вышедшей в 1910 году, во многом не утратившей своей актуальности до настоящего времени, монография В. Розенберга «промысловая тайна»[27]. Затрагивались проблемы, связанные с коммерческой тайной и в трудах другого выдающегося цивилиста второй половины XIX начала XX века - Г.Ф. Шершеневича.[28] Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что коммерческая тайна распространяется на купеческие книги, за которыми закон признал принцип неприкосновенности.[29]

Качественно новый этап формирования института коммерческой тайны на законодательном уровне в России начался с принятием в 1990 г. Закона СССР о предприятиях в СССР[30], где впервые дается определение коммерческой тайны, провозглашается необходимость ее защиты. Статья 33 Закона понимала под коммерческой тайной не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением и финансами и другой деятельностью предприятия, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам.

В соответствии со ст. 2 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 года[31], секреты производства относились к охраняемым объектам интеллектуальной собственности.

Разъяснения по этому поводу дало также принятое 5 декабря 1991 г. в целях обеспечения деятельности Государственной налоговой службы, правоохранительных, судебных и контролирующих органов Постановление Правительства РСФСР №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»[32].

Ряд положений, имеющих отношение к коммерческой тайне, содержит Закон о конкуренции[33] и ряд других законов и нормативных актов.

Однако в век информационных технологий, колоссального увеличения значимости информации достойным образом конкурировать с иностранными партнерами возможно только в том случае, если фирма сможет обеспечить полноценную защиту значимой для нее информации, предотвратить ее утечку. По подсчетам американских специалистов утечка 20% информации ведет к разорению фирмы в течение месяца в 60 случаев из 100[34].

В российских условиях обеспечить действенную защиту информации крайне сложно, так как реальностью нашего времени стало практически свободная продажа баз данных о российских компаниях на рынке, даже тех, защиту которых обязано обеспечивать государство в лице своих уполномоченных органов. Российский бизнес по факту остается «прозрачным» для всякого рода авантюристов, хакеров, мошенников и недобросовестных сотрудников компаний.

Принятие в 2004 году Федерального закона о коммерческой тайне[35] придало новый импульс закреплению института коммерческой тайны в юридическом обороте. Но некоторые эксперты справедливо полагают, что правовой механизм реализации права на защиту ценных для хозяйствующего субъекта сведений по-прежнему затруднен, поскольку все нормативно-правовые акты, включая новый Закон, в которых затрагиваются проблемы коммерческой тайны, имеют в основном декларативный либо отсылочный характер и не устанавливают эффективного механизма реализации защиты права на информацию, составляющую коммерческую тайну. Один из явных недочетов нового Закона - это отсутствие самого понятия и степеней конфиденциальности, по аналогии со степенями секретности для сведений, составляющих государственную тайну. Это затрудняет установление санкций за нарушение коммерческой тайны.

Многие исследователи неоднократно и вполне справедливо указывали на разнообразие терминов, используемых при регулировании вопросов коммерческой тайны,[36] например: производственная тайна, деловая конфиденциальная информация, промышленная тайна, торговый секрет, секрет фирмы, ноу-хау и т. д. Такое разнообразие можно объяснить тем, что в большинстве стран отсутствуют нормативные акты, посвященные защите информации, а нормы о коммерческой тайне включены в самые различные акты или же существуют лишь в виде судебных прецедентов.

Легальное определение коммерческой тайны дают в настоящее время статья 139 Гражданского Кодекса РФ и Федеральный закон о коммерческой тайне.

Гражданский кодекс устанавливает, что коммерческая тайна - это информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности третьим лицам, к которой нет доступа на законном основании и обладатель которой принимает меры по охране её конфиденциальности.

Статья 3 Закона о коммерческой тайне гласит, что коммерческая тайна - конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. При этом информация, составляющая коммерческую тайну, - это научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. Режим коммерческой тайны Закон трактует как правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности.

Очевидно, что законодатель раскрывает содержание правового института посредством двух ключевых взаимосвязанных понятий: «информация» и «конфиденциальность». При этом данная информация должна иметь потенциальную коммерческую ценность. Общее количество нормативных актов в той или иное мере затрагивающих вопросы информации исчисляется десятками тысяч. В качестве узкоспециализированных, фундаментальных источников в этой группе можно выделить закон Российской Федерации «Об информации, информатизации и защите информации»[37] и Федеральный закон «Об участии в международном информационном обмене»[38]. Прогрессивные для своего времени законы не только закрепили легальное определение базовых понятий информационного законодательства, но и установили многие принципиальные нормы, регулирующие оборот информационных ресурсов и защиты информации.

Согласно статьи 2 Закона об информации, информатизации и защите информации, «информация» - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления.

Однако нельзя признать правомерным определение конфиденциальной информации, установленное той же статьей, согласно которому конфиденциальной информацией признается исключительно документированная информация. Такое определение вступает в противоречие со многими правовыми институтами. Например, буквально следуя легальному определению нельзя признать конфиденциальными сведения, передаваемые больным лечащему врачу (врачебная тайна), прихожанином священнику во время исповеди (тайна исповеди), от обвиняемого к его адвокату (адвокатская тайна) и т.п.

С точки зрения этимологии, слово «конфиденциальный» происходит от латинского confidentia - доверие и в современном русском языке означает «доверительный, не подлежащий огласке, секретный»[39]. Слово «секрет», которое также необходимо рассмотреть, заимствовано из французского secret – «тайна». Однако, как отмечал автор[40], понятие тайны в правовой науке не совсем совпадает с понятием конфиденциальной информации, так как тайна означает ещё и правовой режим информации.

При анализе видов конфиденциальной информации возникают большие сложности, связанные с противоречивостью и недостатками отечественного законодательства. Так, согласно п. 2 ст. 10 ФЗ «Об информации...», документированная информация с ограниченным доступом по условиям ее правового режима подразделяется на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную. Это положение вызывает серьезную критику. Как отмечает А.И. Алексенцев[41], понятия «секретный», «конфиденциальный», «тайна» равнозначны, в результате получается парадокс - секретная информация (государственная тайна) исключена из сферы секретной. Правда, данное разделение информации оговорено фразой «по условиям ее правового режима», который действительно различается у сведений, составляющих государственную тайну, и у других сведений. Но все равно в данном случае эта норма закона противоречит определению конфиденциальной информации, данному в ст.2 этого же закона. А.И. Алексенцев указывает, что исключение государственной тайны из состава конфиденциальной информации не согласуется и с международными актами[42]. В ст. 8 ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» информация, отнесенная к государственной тайне, поставлена в один ряд с «иной конфиденциальной информацией».

В свете вышесказанного представляется неправильной и попытка некоторых ученых обосновать разделение информации с ограниченным доступом на государственную тайну и конфиденциальную так как «есть сведения, защищать которые владелец или пользователь обязан, и те, защищать которые он имеет право, рассчитывая на помощь государства»[43]. Как правильно указал А. И. Алескенцев[44], к конфиденциальной информации должна быть отнесена вся информация с ограниченным доступом, составляющая любой вид тайны.

В настоящее время нет четкой и единой классификации видов конфиденциальной информации, хотя действующими нормативными актами установлено свыше 30 ее разновидностей. Но определенные попытки такой классификации предпринимались учеными.[45] Не имея возможности более детально исследовать вопросы классификации, ограничимся выводом, что в наиболее общем виде на законодательном уровне получили закрепление две разновидности тайн: государственная[46] и коммерческая. ГК РФ и Закон о коммерческой тайне, а также ряд других федеральных законов позволяют признать информацию коммерческой тайной, если она отвечает минимум следующим требованиям:

1) имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

2) не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен, и перечень сведений, отнесенных к государственной тайне;

3) к ней нет свободного доступа на законном основании;

4) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Вместе с тем, законодатель, употребляя подобные критерии, не дает ответа на вопрос, что вкладывается в определение действительная или потенциальная коммерческая ценность. Под коммерческой ценностью в литературе понимается способность информации быть объектом рыночного оборота.[47] ГК РФ предоставил право руководителю предприятия самостоятельно решать вопрос об объеме сведений, подлежащих засекречиванию. Таким образом, он же и будет решать вопрос о ценности той информации, которая будет защищаться в режиме коммерческой тайны. В общем, следует признать, что реальное коммерческое значение коммерческой информации законодатель всецело отдал на усмотрение здравого смысла.

Под понятие коммерческой тайны могут подпадать самые разнообразные сведения и знания, как технического характера, так и организационного или финансового. Например, коммерческой тайной может являться изобретение, на которое работодатель, умышленно сохраняющий его в тайне, принял решение не подавать заявку. В качестве коммерческой тайны не возбраняется охранять стратегию фирмы при продвижении товара на рынок, или оригинальное решение и т.п.

Однако в России, как мы отметили выше, возникла ситуация, при которой происходит бесконтрольный незаконный, по сути, экономический оборот конфиденциальной коммерческой информации. Продается информация, которая находится в распоряжении налоговых, таможенных органов, Пенсионного фонда РФ, органов валютного контроля, паспортных столов и других ведомств, призванных обеспечивать ее защиту от несанкционированного доступа. Тем самым наносится значительный ущерб не только коммерческим интересам российских компаний, но и материальным и моральным интересам физических лиц.

Таким образом, хотелось бы подчеркнуть, что коммерческая тайна, представляя собой особо ценную информацию для своих обладателей, напрямую затрагивающая интересы и собственников, и работников предприятий, несомненно, является разновидностью интеллектуальной собственности и нуждается в адекватной, а не декларативной защите.