При проведении конкурса?

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КОНКУРСА

А какие договоры вы заключаете на самом деле

при проведении конкурса?

В нашей стране уже несколько лет, и притом достаточно эффективно, проводятся различные конкурсы. Механизм их в общем виде более или менее понятен: орга-низатор конкурса объявляет о проведении конкурса, участники подают свои за-явки, и организатор выбирает из них лучшего.

При этом ни организатор конкурса, ни его участники обычно не задумывают-ся о правовой природе своих действий — совершают ли они сделку, заключают ли между собой какие-то договоры, возникают ли у них вообще какие-то обязан-ности, и какие именно, в связи с тем, что они выразили свою волю провести кон-курс или участвовать в нем.

Чтобы устранить описанный пробел в восприятии правовой природы конкур-сов, предлагаем разобраться, что же такое конкурс с правовой точки зрения, то есть с точки зрения возникновения у участников конкурса прав и обязанностей. Для этого рассмотрим ситуацию, когда организатор конкурса намерен провести открытый одноэтапный конкурс, целью которого является заключение опреде-ленного договора (далее — договор закупки).

Приняв решение о проведении конкурса и подготовив конкурсную докумен-тацию, организатор конкурса публикует свое извещение о проведении конкурса. До момента публикации извещения вся подготовка к конкурсу происходила как бы "внутри" юридического лица — организатора конкурса, никак не затрагивая остальных участников рынка. Однако с момента публикации извещения ситуа-ция резко меняется: своей публикацией организатор конкурса определенным образом связывает себя. Как только участники рынка в определенной форме вы-разят свое согласие стать участниками конкурса (то есть выразят акцептна офертуорганизатора конкурса), у организатора конкурса возникнут обязательст-ва выдать заинтересованным лицам конкурсную документацию, принять кон-курсные заявки, рассмотреть их, выбрать победителя и заключить с ним договор закупки.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что публикация извещения о проведении конкурса является публичной офертой(ст. 437 ГК РФ) ко всем уча-стникам рынка заключить договор о проведении конкурса. Действительно ли это так?

Согласно ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или не-скольким лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает на-мерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение; оферта должна содержать су-щественные условия договора. В случае проведения конкурса извещение о его проведении выражает намерение организатора конкурса провести конкурс по определенным, заранее сформулированным в конкурсной документации прави-лам. При этом организатор конкурса предлагает неопределенному кругу лиц за-ключить договор, где основными условиями будут следующие:

— организатор конкурса обязуется рассмотреть в соответствии с установлен-ной в конкурсной документации процедурой поданные ему конкурсные заявки, выбрать победителя конкурса и заключить с ним договор;

— участник конкурса обязуется заключить договор закупки с организатором конкурса, если тот назовет его победителем.

Следовательно, предметом заключаемого договора о проведении конкурса является проведение конкурса, то есть (1) определение существенных условий договора закупки путем выбора организатором конкурса участника, предложив-шего наилучшие условия, и (2) заключение с этим участником договора закупки. У участников конкурса нет обязанностей, кроме обязанности выигравшего уча-стника заключить договор закупки. Участники конкурса имеют право требовать от организатора конкурса вынесения решения о выборе победителя в соответст-вии с условиями извещения о проведении конкурса.

Таким образом, договор о проведении конкурса — договор консенсуальный (права и обязанности возникают у сторон с момента выражения любым лицом согласия на условия оферты), двусторонний, но с множественностью лиц на од-ной стороне. Особенность договора о проведении конкурса состоит в том, что акцептовать оферту организатора конкурса должны хотя бы двое участников рынка, поскольку в противном случае договор не будет считаться заключенным ("несостоявшийся конкурс" — п. 5 ст. 447 ГК РФ).

Договор о проведении конкурса формально относится к договорам присое-динения, ибо условия договора сформулированы в извещении о проведении конкурса и могут быть только акцептованы: никакая встречная оферта (с иными условиями) здесь невозможна. Однако практического значения сделанный вывод не имеет потому, что участники конкурса обычно участвуют в торгах в связи с осуществлением предпринимательской деятельности и знают, на каких условиях заключают договор. Поэтому в силу п. 3 ст. 428 ГК РФ никакой дополнительной защиты, предусмотренной для присоединившейся стороны (п. 2 ст. 428 ГК РФ), участникам конкурса не предоставляется.

Любой договор, в том числе договор о проведении конкурса, характеризуется своими существенными условиями (п. 1 ст. 432 ГК РФ): "существенными явля-ются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение".

Все существенные условия договора о проведении конкурса должны быть указаны в оферте — извещении о конкурсе (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Такими усло-виями выступают сведения о месте, времени, форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, опреде-лении лица, выигравшего торги(п. 2 ст. 448 ГК РФ).

Отсутствие какого-либо из этих условий приводит к тому, что договор о про-ведении конкурса не может считаться заключенным и, соответственно, обязы-вающим организатора конкурса. А это означает, что после проигрыша участник конкурса не сможет доказать, что организатор конкурса вообще должен был ру-ководствоваться какими-либо критериями. Более того, организатор конкурса сможет ссылаться на то, что из-за отсутствия существенных условий публикация о конкурсе вообще не была офертой, а лишь приглашала делать оферты, то есть являлась, по существу, рекламой, сообщением о намерениях или иным ни к чему не обязывающим сообщением. Соответственно и проведенный "конкурс" может оказаться не конкурсом, а изучением рынка или тому подобным мероприятием, к которому не применяются нормы Гражданского кодекса РФ о конкурсе.

Участники рынка, желающие совершить акцепт предлагаемой оферты, долж-ны сделать это в строго определенной форме, установленной в извещении о про-ведении конкурса и в конкурсной документации, а именно: они должны подать конкурсные заявки по указанному в извещении адресу и не позднее времени, указанного организатором конкурса (что согласуется с нормой ст. 440 ГК РФ о заключении договора на основании оферты, определяющей срок для акцепта).

Таким образом, взаимные права и обязанности по поводу проведения конкур-са возникают только между организатором конкурса и участниками конкурса, приславшими правильно оформленные конкурсные заявки. Если же конкурсные заявки были поданы не вовремя либо не в соответствии с предусмотренной фор-мой, такая заявка отклоняется организатором конкурса как не соответствующая правилам, установленным для акцепта. Данное правило фиксируется практиче-ски во всех типовых рекомендациях по проведению конкурсов, начиная с Типо-вого закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, принятого в г. Нью-Йорке 31 мая—17 июня 1994 года на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ, и заканчивая, например, таким документом, как Типовое положение о порядке размещения заказов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ прикладного характера для государственных нужд путем проведения торгов (конкурса) и иных способов закупки и порядке заключения государственных контрактов, утвержденное приказом Миннауки РФ, Минэконо-мики РФ и Минфина РФ от 17 октября 1997 года № 94/130/74н. При этом соот-ветствие конкурсной заявки предъявляемым требованиям частично проверяется сразу (например, в момент ее подачи проверяется правильность оформления кон-верта, содержащего конкурсную заявку), а частично — только во время вскрытия конвертов с конкурсными заявками (например, наличие полного комплекта до-кументов).

Исполнением заключенного договора о проведении конкурса станет проведе-ние конкурса, включающее в себя рассмотрение конкурсных заявок и выбор по-бедителя конкурса. Именно волеизъявление организатора конкурса по выбору победителя (совершаемое в результате определенной процедуры) и выступает, по существу, тем, что понимается под конкурсом. Поскольку волеизъявление влечет возникновение у организатора конкурса и победителя права и обязанности за-ключить основной договор, оно (волеизъявление) является сделкой (ст. 153 ГК РФ). Эта односторонняя сделка — часть исполнения организатором конкурса своих обязанностей по проведению конкурса.

Однако конечная цель проведения конкурса и одна из обязанностей сторон договора о проведении конкурса — заключение договора закупки. Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ конкурс заканчивается подписанием протокола о результатах кон-курса, который имеет силу договора. Следовательно, этот протокол и есть за-ключаемый договор закупки (особый случай, когда в протоколе стороны догова-риваются о подписании в дальнейшем более подробного договора, мы здесь не рассматриваем).

Все существенные условия заключения договора закупки содержатся в раз-личных документах: извещении о проведении конкурса, конкурсной документа-ции, конкурсной заявке. В протоколе о результатах конкурса может не повто-ряться их содержание, а просто делается ссылка на эти документы.

Еще раз обратимся к процедуре выбора наилучшей заявки (то есть процедуре конкурса): организатор конкурса собирает представленные конкурсные заявки и по определенным правилам отбирает из них наилучшую. Казалось бы, конкурс-ная заявка является предложением (офертой) заключить договор закупки, а вы-бор наилучшей из них — ее акцептом. Судя по всему, аналогичной точки зрения придерживались и разработчики Положения о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденного распоряжением Госкомимущества РФ и Госстроя РФ от 13 апреля 1993 года № 660-р/18-7, в котором вместо понятия "конкурсная за-явка" даже использовался термин "оферта". Но поскольку после выбора победи-теля стороны должны подписать еще и протокол о результатах конкурса, по сво-ему статусу этот договор не служит договором закупки, а может быть только предварительным договором, заключенным в соответствии с правилами п. 2 ст. 434 ГК РФ в части о заключении договора путем обмена документами.

Однако и предварительного договора здесь нет, ибо на основании п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен заключаться в письменной форме при заключении в письменной форме основного договора (а договор закупки заклю-чается в письменной форме — п. 5 ст. 448 ГК РФ) и, следовательно, организатор конкурса должен выразить свой акцепт в письменной форме. Для выбораже наилучшего предложения участников конкурса письменная форма необязатель-на: например, при проведении аукциона этот выбор всегда будет осуществляться в устной форме. Кроме того, заключение основного договора (в форме протоко-ла) происходит на основании договора о проведении конкурса, а не какого-либо "предварительного договора".

Следовательно, подачу конкурсных заявок и выбор одной из них следует рас-сматривать не как заключение предварительного договора, а как процедуру за-ключения договора закупки.

Теперь предположим, что одна из сторон (организатор конкурса или победи-тель) уклоняется от подписания протокола. Это означает, что заключения дого-вора закупки (в форме подписания протокола) еще не произошло (ст. 438 ГК РФ) и договор о проведении конкурса до конца не исполнен.

В этой ситуации у организатора конкурса (при уклонении победителя) возни-кает право не возвращать задаток, внесенный этим участником в качестве обес-печения его обязательств по подписанию протокола, либо, соответственно, у победителя — право истребовать его в двойном размере в случае отказа органи-затора конкурса подписать протокол.

В общем случае конкурс должен заканчиваться подписанием протокола. Его подписание сторонами означает полное исполнение ими договора о проведении конкурса: теперь сторонами договор закупки заключен.

В абзаце втором п. 5 ст. 448 ГК РФ предусмотрен особый случай, когда пред-метом конкурса было не заключение договора, а только право на его заключение. При этом термин "право на заключение договора" используется в Гражданском кодексе РФ не в его прямом значении, то есть как право одной стороны (победи-теля конкурса) и корреспондирующую ему обязанность другой стороны (органи-затора конкурса), а в значении возникновения как права, так и обязанности у обеих сторон. То, что у обеих сторон возникает не право, а обязанность, следует из абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ, согласно которому при уклонении одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Каким же будет значение протокола о результатах конкурса при проведении конкурса, предметом которого было только право на заключение договора? Точ-нее, какой именно договор заключается в этом случае при подписании протокола о результатах конкурса? Ведь договор закупки будет заключен только через оп-ределенный срок (абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Как нам представляется, оформлением протокола стороны заключают пред-варительный договори полностью выполняют договор о проведении конкурса, а основной договор, заключение которого было конечной целью, ради которой проводился конкурс, подписывается позднее, но не на основании договора о про-