Поняття «особистого закону юридичної особи».

Специфіка правового статусу юридичної особи визначається насамперед її державною належністю («національністю»[104]), адже лише національним законом певної держави визначається:

- статус організації як юридичної особи,

- порядок її створення,

- організаційно-правовова форма,

- обсяг правоздатності,

- внутрішньо-корпоративні відносини,

- порядок припинення, реорганізації та ліквідації.

Право, до якого відсилає колізійна норма, визначаючи статус юридичної особи, називають особистим законом юридичної особи (lex societatis).

На відміну від фізичних осіб дати чітке визначення категорії "особистий закон юридичної особи" складно, адже стосовно фізичних осіб існує інститут громадянства (підданства), або доміцілію. Нажаль, щодо юридичних осіб не розроблено аналогічного загальновизнаного правового інституту визначення державної належності, натомість в законодавчих актах кожної окремої країни передбачена власна система правових норм, що дозволяє віднайти особистий закон юридичної особи.

В цілому у світовій практиці існує декілька основних критеріїв, які дозволяють визначити особистий закон юридичної особи: за місцем створення (теорія інкорпорації), за місцем знаходження адміністративного центру (теорія осілості), за місцем її основної діяльності (теорія центру експлуатації) та за місцем, з якого здійснюється контроль за діяльністю юридичної особи (теорія контролю).

Теорія інкорпорації[105]найбільш поширена в англо-американській системі права. Згідно з цією теорією особистим законом юридичної особи є право держави, де вона заснована та зареєстровано її установчі документи. Сьогодні ця доктрина використовується і в країнах континентальної системи права – Росія, Білорусь, Казахстан, Чехія, Словаччина закріплюють місце реєстрації юридичної особи як необхідну колізійну ознаку встановлення її особистого закону. Особливий варіант теорії інкорпорації існує в скандинавських країнах, які дотримуються правила, що юридична особа підпорядковується закону тієї країни, де зроблено перший запис про її реєстрацію.

Теорія осілості. Згідно з цією теорією особистим законом юридичної особи визнається закон місця знаходження її адміністративного центру. Як правило, статут юридичної особи містить вказівку на її місцезнаходження (юридичну адресу). Ця доктрина отримала поширення у Франції, Іспанії, Бельгії, Люксембурзі, ФРН, Польщі та ряді інших країн континентального права. Визначення правового статусу на підставі цієї доктрини є достатньо зручним: місцезнаходження юридичної особи легко перевірити, а відповідно, не виникає ускладнень стосовно отримання відомостей про її правовий статус, а отже і про обсяг її правосуб’єктності.

Теорія центру експлуатації. Згідно з цією теорією особистим законом юридичної особи вважається закон місця здійснення її основної діяльності. Цей критерій має певні історичні та економічні засади і найчастіше зустрічається в законодавстві країн, що розвиваються. Як правило, країни, що розвиваються, зацікавлені у залученні іноземних інвестицій та встановленні контролю національних органів за такими юридичними особами. У свою чергу іноземні компанії, підпорядковуючись юрисдикції країни перебування, мають можливість значно збільшити власні прибутки. Найпростішою правовою формою створення «прив’язки» до національного законодавства у цьому випадку є встановлення критерію «центру експлуатації». Наприклад, Закон Індії 1956 р. «Про компанії» у розділі, присвяченому іноземним компаніям, передбачає, що компанія, створена у відповідності до законів іноземної держави, може зареєструватися у республіці Індія як «іноземна компанія, що має місцем здійснення бізнесу Індію», цей підхід застосовано і в Законі «Про компанії з обмеженою відповідальністю» 2008 року[106]. Достатньо часто цей критерій використовується в міжнародних договорах.

Але такий підхід має істотний недолік, адже компанії можуть мати декілька «центрів експлуатації», тому розглянута доктрина не визнається правозастосовною практикою США, Великобританії та країн континентальної Європи.

Теорія контролювиходить з того, що особистим законом юридичної особи є закон тієї держави, з території якої контролюється її діяльність. Застосування критерію контролю закріплене в багатьох міжнародних договорах, наприклад, п. б) ч. 2 ст. 25 Вашингтонської конвенції 1965 р. про розв’язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами.[107] Як субсидіарна прив’язка критерій контролю використовується в праві Великобританії, США, Швеції, Франції.

Виникнення теорії контролю пов’язане з часами Першої світової війни, коли постала проблема іноземних юридичних осіб, що можуть виявитися «ворожими іноземцями». Поштовхом стала справа проти компанії «Драймлер», яка розглядалася в одному з британських судів у 1915 році. В ході слухання з’ясувалося, що з 25 тис. акцій, які складають акціонерний капітал компанії, лише одна належить підданому британської Корони, а усі інші – громадянам Німеччини. І хоча компанія «Драймлер» була зареєстрована відповідно до англійського права, суд визнав її такою, що належить Німеччині і є «ворожою».

У зв’язку із справо компанії «Даймлер» в 1916 році було видано циркуляр Міністерства юстиції Франції: «Для виявлення ворожого характеру компанії неможна задовольнятися дослідженням правових форм, які приймають товариства: ні місцезнаходження адміністративного центру, ні інші ознаки, які в цивільному праві слугують для визначення національності юридичної особи, недостатні, оскільки мова йде про те, щоб з точки зору публічного права з’ясувати дійсний характер діяльності товариства… ворожою слід визнавати юридичну особу, якщо її управління чи її капітал в цілому чи у більшій частині знаходиться в руках громадян супротивника, оскільки в цьому випадку за фікцією цивільного права ховаються діючі фізичні особи.» .

Своє остаточне закріплення теорія контролю отримала під час Другої світової війни, коли за цим критерієм були названі ворожі компанії, з якими заборонялося укладати правочини.

У спеціальній літературі в різний час пропонувалися й інші теорії визначення особистого закону юридичної особи, зокрема місця, де відбувалася підписка на акції компанії, місця укладення установчого договору та ін. Однак жодна з них не отримала подальшого визнання та практичного використання.[108]

З усіх розглянутих вище підходів щодо визначення особистого закону юридичної особи найбільш поширеними у світі є теорії «інкорпорації» та «осілості», проте дуже рідко вони використовуються ізольовано одна від іншої.

Наприклад, ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право», передбачає:

1. Особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи.

2. Для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави.

3. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи.

Таким чином, при загальному закріпленні теорії осілості (місцезнаходження юридичної особи) в ч. 1 ст. 25, визначальним є критерій інкорпорації (держава, в якій юридична особа зареєстрована), передбачений ч. 2 ст.25; як додатковий використовується критерій місцезнаходження виконавчого органу управління (ч. 3 ст.25).

В міжнародних угодах України іноді зустрічаються випадки застосування критеріїв «центру експлуатації» та «контролю». Наприклад, в Угоді між Урядом України та Урядом Королівства Марокко про заохочення та взаємний захист інвестицій, п. с) ч. 2 ст. 1 передбачає, що термін «інвестор» означає «юридичну особу, утворену згідно з законодавством будь-якої країни, яка прямо або опосередковано контролюється громадянами цієї Договірної Сторони або юридичними особами, які мають місцезнаходження та в той же час здійснюють реальну економічну діяльність на території цієї Договірної Сторони; очевидно, що здійснення контролю вимагає значної частки у власності»[109].

Наявність таких різноманітних підходів до розуміння особистого закону юридичної особи негативно впливає на розвиток міжнародних економічних відносин, адже може призвести до виникнення проблеми «подвійної національності» юридичної особи, подвійного оподаткування, або відсутності податкового доміцілію. Наприклад, юридична особа, яка зареєстрована в Росії, але здійснює господарську діяльність в Алжирі, буде мати подвійну національність: по алжирському закону (теорія центру експлуатації) така компанія вважається особою алжирського права, а по російському (теорія інкорпорації) – особою російського права, отже для обох держав така особа буде вважатися податковим резидентом[110].

З метою подолання зазначених проблем здійснюються спроби встановлення одноманітних підходів на міжнародному рівні. Особливе значення мають двосторонні міжнародні угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій та угоди про правову допомогу.