Происхождение.

Прецедент как источник права известен с древних времён. В Древнем Риме в качестве прецедента выступали устные заявления (эдикты) или письменные решения по конкретным делам преторов или иных магистратов. Сначала такие решения имели силу только для тех, кто их вынес и только в период их нахождения у власти (как правило 1 год). Но постепенно самые удачные с точки зрения интересов рабовладельцев (правящего класса) стали повторятся в эдиктах вновь избранных магистратов и приобрели, таким образом, устойчивый характер. Теперь же такой источник права характерен англосаксонской правовой семье (Австралия, США, Англия, Канада).

Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название "common law" (общее право).

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. В разных странах даже одной правовой системы судебный прецедент применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента. В США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны. При использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ – решение судебного органа по конкретному делу, которому придается общеобязательное значение и которым руководствуются другие суды той же или низшей инстанции, разрешающие впоследствии аналогичные дела. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

Существует два вида прецедента - судебный и административный (решение принимается административным органом или судом). Наиболее распространённой формой права является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что в данной стране правотворчеством занимается не только законодательный, но и судебные органы.

Суть судебного прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение гос. Органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел.

Родиной прецедентного права является Англия. Английские суды в настоящее время не только принимают, но и создают нормы права. Правила, содержавшиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.

В Англии сложилась следующая правила и пределы действия прецедента:

· Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

· Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов;

· Решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов.

В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона.

Суд обязан вынести решение по такому делу, и это решение впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Фактически суд при этом осуществляет функцию правотворчества, хотя создаваемая им норма как бы "растворена" в индивидуальном судебном решении и для ее последующего применения необходимо его толкование.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд, безусловно связан решениями всех высших судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

Право в подобных случаях отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает специфические проблемы в его применении.

Но, с другой стороны прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и в этом смысле могут более полно отражать требования справедливости, чем абстрактные нормы закона.

В США отношение к прецеденту как к источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части:

1. Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

2. Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

3. Вывод судьи, основанный на двух первых частях. Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела.

Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratio decidendi". Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера. Другим видом убеждающих прецедент являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям. В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одни твёрдо отрицали его в роли источника права, другие считали таковым, но только как дополнительную к закону форму. Прецедент находится в подчинении у закона, закон может отменить его действие. Прецедент зарождается чаще тогда, когда данная сфера отношений не урегулирована правом. Как правило, судебные прец-ты творятся высшими судами.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

Прецедент в РФ

В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного иВысшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.

51. Нормативно-правовой акт: понятие и виды.