Правовий звичай. Правовий звичай не належить до мусульманського права

Правовий звичай не належить до мусульманського права. Він визнається ним доповнюючим джерелом у тих питаннях, які мусульманське право не регулює (наприклад, звичаї, що стосуються суми приданого і способів його виплати; звичаї, що регулюють використання джерела води між земельними володіннями). Деякі нації і народи (бедуїни багатьох районів Аравії, бербери Південної Африки та ін.), які прийняли ісламську релігію, її догматику і культ (але не мусульманське право), продовжують і дотепер додержуватися звичаїв. Іслам поширився у цих народів лише завдяки своїй лояльній позиції стосовно їх звичаїв.

Наприклад, у південних районах Йемену мусульманське право традиційно використовується в містах; у сільських місцевостях продовжують переважати доісламські звичаї. Усталеність звичаїв (наприклад, кровна помста, яка суперечить мусульманському праву) була настільки великою, що після здобуття незалежності Йемену знадобилося прийняття закону про кримінальну відповідальність за кровну помсту.

Про усталеність правових звичаїв свідчать їх визнання у деяких країнах (Йорданія) джерелом права на законодавчому рівні, а також дія судів звичаєвого права.

§ 11. Закон. Кодифікація

У XIX—XX століттях у зв'язку з першими кодифікаційними роботами закон набув непохитної значущості. Другорядна значущість закону до цього часу пояснюється ісламським розумінням суверена (монарха чи парламенту) не як пана, а як служителя права. Вважалося, що монарх не законодавствує, а керує державною політикою і стежить за правильним відправленням правосуддя. Він може наказати судцям, який із толків (шляхів тлумачення права) слід застосовувати до певних обставин. Так, завдяки розпорядженням державної влади, у низці ісламських країн жінці було надано право на розлучення у суді на підставах, запропонованих різними толками. Відповідно до встановлення суверена Єгипту суди перестали розглядати сімейні спори, якщо шлюб не був зареєстрований в актах цивільного стану або одна із сторін не досягла шлюбного віку.

Вже у середні століття вищі державні органи користувалися обмеженими законодавчими повноваженнями в питаннях, що не були врегульовані Кораном і суною. Ці повноваження називалися «правовою практикою», яка полягала у підготовці халіфами і султанами нормативних актів. Акти підлягали схваленню верховним муфтієм, який перевіряв їх на відповідність положенням шаріату. Після такого схвалення нормативні акти державної влади включалися до системи норм мусульманського права.

У нормативно-правових актах держави містилися норми як такі, що доповнювали і конкретизували положення первинних релігійно-правових документів, так і такі, що йшли врозріз із Кораном, суною, іджмою. Так, при султані Мехмеді Фатиху (1451 — 1481) були систематизовані і введені в дію два зведених закони, причому другий містив розділ про кримінальні покарання. Шейхом Абу Саудом за часів Сулеймана Законотворця (1520—1566) був складений неофіційний збірник фетв із різноманітних галузей мусульманського права. Був також підготовлений до видання відомий збірник султанських указів. Така практика мала місце в XVI—XVII століттях, коли вводилися закони, які суперечили мусульманському праву. Норми, що містилися в цих актах, були розраховані на застосування 'їх немусульмансь-кими судами. Закон не вважався формою мусульманського права. Він розглядався як засіб, використовуваний для пристосування мусульманського права до умов сучасного життя.

У згадуваному вище кодифікаційному акті, який закріпив норми мусульманського права у вигляді державного закону, так званому Маджалі (XIX ст.), затверджувався обов'язковий характер закону для всіх судових органів держави. Стаття 18 Маджалі передбачала таке: за наявності розпорядження султана про застосування з будь-якого питання висновків певного тлумачення мусульманського права як такого, що «найбільшим чином відповідає часу та інтересам народу», суддя повинен керуватися виключно тлумаченням султана. З прийняттям Маджалі роль провідного джерела права поступово перейшла до закону (кодексу), прийнятому компетентним державним органом і складеному на західноєвропейський зразок. У 1840 р. в Османській імперії набув чинності Кримінальний кодекс, складений під впливом Кримінального кодексу Франції 1810 р.

У 1876 р. був прийнятий Цивільний кодекс, складений на французький зразок. Чинний нині ЦК Єгипту 1949 р. орієнтований здебільшого на французький ЦК. При його впорядкуванні використані також ЦК Італії 1942 p., франко-італійський проект зобов'язального права (1928 p.), французька судова практика. У ньому замало правових норм та інститутів мусульманського походження (інститут дарування, право купівлі). У Лівані в 1932 р. прийнятий кодекс зобов'язального і договірного права, розроблений французькими юристами. ЦК Сирії 1949 р. текстуально відтворює ЦК Єгипту. Те ж саме характерне для ЦК Лівії та Іраку. Правда, норми мусульманського права в цих кодексах подані більшою мірою, ніж у ЦК Єгипту.

За моделлю французького цивільного законодавства формуються торгові кодекси, кодекси торгового мореплавання, цивільні процесуальні кодекси деяких країн Аравійського півострова. Торговий кодекс став поштовхом до оформлення торгового права — галузі права, доти невідомої мусульманському праву. Так, в Алжирі, Тунісі і Марокко торгове і зобов'язальне право є ідентичним французькому. Сімейні і спадкові відносини мусульман цих країн регулюються мусульманським правом.

У законах і кодексах, прийнятих у сфері регулювання конституційних, адміністративних, цивільних, кримінальних, процесуальних та інших правових відносин багатьох країн, норми мусульманського права поступилися місцем нормам, запозиченим із континентального або загального права.

Некодифікованими залишалися питання сімейного права і особистого статусу в широкому розумінні. У Туреччині навіть Цивільний і Цивільний процесуальний кодекси (опубліковані в 1870 і 1876 pp. відповідно за назвою «Мессель») не торкалися питань особистого статусу, а також сімейного і спадкового права. У Саудівській Аравії спроба короля Ібн-Сауда (1927 р.) створити схожий кодекс мусульманського права на основі доктринального викладу Ібн-Таймою зустріла неприйняття з боку опозиції.

І все ж наприкінці 20-х — на початку 30-х років XX ст. в ісламських країнах були проведені правові реформи, що стосувалися сімейного і спадкового права[14]. Проте загальна активність арабських країн у реформуванні цієї сфери відносин припадає на період після Другої світової війни, коли процес кодифікації в цілому посилився. Кодекси особистого статусу були прийняті в Сирії, Тунісі, Марокко, Єгипті, Йорданії, Іраку, Південному Йємені. В Алжирі законодавче реформовано режим опіки та інститут безвісної відсутності. Вплив західноєвропейської правової традиції на колись-то ортодоксальні сфери мусульманського права істотно похитнув його непорушність. У Туреччині в результаті проведених реформ континентальне право практично витиснуло мусульманські правові норми.

Панування за нових часів ідеї модернізації на західний зразок замінилося наприкінці XX ст. черговою хвилею ісламізації[15]. Про це свідчить норма Конституції Ісламської Республіки Іран 1979 р. (діє нині у редакції 1989 р.) про відповідність шаріату всього законодавства. В Ірані засновано своєрідний орган конституційного контролю під назвою Опікунська рада. До її складу входять світські та мусульманські юристи, які у 10-денний строк зобов'язані перевіряти закони, прийняті Ісламськими консультативними зборами, на їх відповідність критеріям ісламу і Конституції.

У разі невідповідності закони повертаються до Зборів на перегляд, і лише в рідких випадках при цьому вважаються придатними для введення в дію. Ісламізацією відзначене навіть кримінальне право Ірану. Однак вторгнення в ісламські правові системи закону як основного джерела права за прикладом континентальних держав перетворилося на незворотний процес.

Отже, за допомогою закону державою санкціонується як доктрина, принцип, так і норма мусульманського права.