Легистский неопозитивизм (Г. Кельзен, Г. Харт).

«Чистое учение о праве» Г.Кельзена.

Выделяется, в первую очередь, яркая антиидеологическая направленность «чистого учения о праве», которая проявляется в отсутствии смешения теории с идеальным правом.

Кельзен отказывается оценивать позитивное право.

Право - это следствие использования нормологического метода познания, то есть познания нормы через их логические структуры.

Такая ситуация напоминает соотношение предмета и объекта науки - здесь объект получается путем применения к фактической действительности нормологического метода.

До анализа права нет, оно существует в виде алогичной реальности.

Кельзен здесь близок с Кантом, который утверждал, что право - это мир должного, определяющий нормативный порядок человеческого поведения.

Выделяют два вида нормативного порядка:

правовой;

моральный, включая религиозный.

Любой нормативный порядок отличается качеством принудительности.

Любая норма допускает возможность исполнения и нарушения. Иначе невозможно правомерное или неправомерное поведение - а следовательно, не представляется возможным норму отграничить от ненормы. Любая норма обеспечивается принуждением.

Правопорядок это принудительный порядок, где за поведением, нарушающим этот порядок, следует санкция. Правовой порядок отличается от морального характером санкций.

Право - это правило должного поведения, снабженное санкцией.

Любая правовая норма действительна, так как она следует из правовой нормы более высокого иерархического уровня.

Правопорядок - это иерархиизированная система правовых норм. Это соответствие нижестоящей правовой нормы вышестоящей называется основанием действительности.

Кельзен выделяет основания действительности, которые он делит на формальные и материальные (динамические и статические).

Кельзен выстраивает следующую схему:

1)Основная норма, 2)Конституция (ее содержание не важно), 3)Закон, 4)Приказ.

Из постулируемой основной нормы следует действительность Конституции и правопорядка. Её содержание - Конституцию следует соблюдать.

Кельзен таким образом решает проблему обоснования конституционного права. Конституция производна не от социальной силы, а от основной нормы.

Действенность правовых норм - это вопрос о том, соотносят ли люди свое поведение с требованиями данной нормы или нет, то есть реализуется ли на практике данная норма.

Со сменой Конституции меняется правопорядок.

Проблема соотношения права и государства.

Согласно кельзенской концепции, право производно от самого себя.

В этом случае именно государство должно быть производным от права.

В то же время Кельзен признает, что государство - это централизованный, персонифицированный правопорядок.

По сути, когда мы получаем действительный и действенный правопорядок, мы получаем государство.

Любое государство, являясь централизованным правопорядком, всегда изначально носит правовой характер.

Государство изначально - правовая организация власти и больше ничто.

Конституционное право действительно не из-за обеспеченности государством, а из-за формального соответствия основной норме.

Кельзен и связь его теории с естественно-правовой концепцией.

Естественно-правовая теория, доведенная до логического завершения, все равно приходит к позитивизму. Кельзеновское требование действенности выводит на проблему: что обеспечивает действенность?

Кельзен считает, что действенность обеспечивается минимальными гарантиями социального мира и выживания, приемлемостью правопорядка для населения. По сути это есть естественно-правовая посылка о содержательных требованиях к правовым нормам.

Кельзеновская концепция, презюмирующая фактически идею равенства требований правовых предписаний ко всем их адресатам, являющуюся неотъемлемой чертой приемлемости правопорядка, тесно переплетается с содержательными подходами юснатуралистов.

Даже обоснование основной нормы во многом носит естественно-правовой характер. Так, Кельзен на место основной нормы ставит некоторую содержательную ценность, то есть по сути содержательные, материальные основания действительности.

Критика юснатурализма.

По его наблюдениям, юснатурализм не содержит не содержит общепризнанной содержательной ценности. Как правило, его сторонники приходят к понятию справедливости - то есть сугубо моральной категории.

Кельзен, являясь сторонником морального релятивизма, утверждает о существовании различных ценностей для различных сообществ.

В таком случае невозможно добиться единства правопорядка, опираясь на юснатурализм. Следовательно, необходимо найти некую универсальную ценность, не подверженную релятивизму. Необходима метаправовая институция, которая установит основную норму. Такой институцией может быть Бог или природа. Бог по Кельзену предпочтительнее, но Бог - это по сути метафизическое заключение, не подверженное верификации. Следовательно, роль Бога не может быть подвержена научному познанию, что для права недопустимо.

Особенности концепции Г.Харта.

Концепция права Харта начинается с положений о том, что правовые и моральные нормы и порядки должны обеспечивать людям минимальные гарантии для выживания, что по сути является повторением мысли Г.Кельзена.

Такими минимальными гарантиями Харт видит защиту личности, собственности и обещаний (договоров).

Харт стоит на позициях отрицания отличия права от закона. Но он утверждает, что право не выводится из государства и не является приказом суверена.

По Харту право становится таковым, если оно рассматривается системно, то есть как система правовых норм с наличием первичных норм (об обязанностях субъектов) и вторичных норм (предоставляющих полномочия субъектам устанавливать первичные нормы, по сути - нормы о нормах).

С появлением вторичных норм появляется право как социальное явление.

Без вторичных норм отсутствует определенность понимания того, какую норму считать обязывающей, какое явление социальной действительности считать соответствующим правовой норме, отсутствует приспособляемость права к изменяющимся социальным условиям, гибкость права.

Указанные проблемы решаются вторичными нормами, которые делятся на

Нормы признания - нормы, которые устанавливают порядок создания первичных норм,

Нормы изменения - нормы, которые устанавливают порядок изменения первичных норм,

Нормы решения - нормы, которые устанавливают порядок принятия решений о соответствии явлений социальной действительности первичным нормам, порядок правоприменения, порядок отграничения правового от неправового.

Возникает вопрос: почему данная система воспринимается в данном сообществе как правопорядок ?

Харт указывает на то, что нормы признания исходят из главной нормы признания - а именно из самого признания обществом правопорядка.

Таким образом, Харт, якобы, находит социальное объяснение основной нормы Кельзена.

Итак, Харт выделяет два основания действительности первичных норм:

Они признаются таковыми, как следствие норм признания (то есть создания в установленном порядке),

Они признаются таковыми, как следствие акта первичного признания определенного социального порядка.

По сути Харт уходит от обозначения первоначала права.

В итоге Харт заменяет социальную реальность умозрительными конструкциями.