I.2.1) Понятие права.

Обозначению общего понятия права— во всем множестве предполагаемых оттенков и соотношений —служило латинское слово jus, имеющее древнейшее, еще индоарийское происхож­дение. В исходном, филологическом значении этого слова (посредством чего выражается и общее духовное представление национальной культу­ры о той или иной категории) отсутствует какое-либо сопряжение с пред­ставлением о справедливом, подобно тому как в аналогичное русское слово «право» имманентно вошло понятие «правоты», «правды». Изна­чальное представление о праве в римском юридическом обиходе было лишено оттенка морального долженствования, право полагается только как надындивидуальная данность — и это воплотилось во всей системе категорий, связываемых с общим понятием права.

Понятие права, jus, имело чисто социальную наполненность. В этом отношении римляне противопоставляли fas как установление божественного происхождения и jus как установление человеческого общежития. Первое представляет собой род священного, единожды и навсегда в неизменном виде установленного права, переданного людям в виде об­щих заветов для неукоснительного следования, не подверженного сомне­нию и лукавому истолкованию, гарантированного Божественным возмез­дием; благодетельность предначертаний и требований fas следует из презумпции его неумолимой гуманности. Fas определяет собою как бы внешние рамки существования общины (святость гостеприимства, соблю­дение междуобщинных и международных договоров, статус главы рода или общины), и санкцией за его нарушения следует изгнание из общины или «предание воле богов». Jus — это внутреннее право общины, форми­руется оно общественным согласием без всякого участия высших сил, и его обязательность основывается либо на целесообразности следования предписанному, либо на властной принудительности. Fas lex divina, jus lex humana est.

Этимология слова jus, которая бы позволила точнее характеризо­вать понятие о праве, краеугольное для римской юридической культуры, не ясна. Ближайшие сопоставления, которые принято делать, сводятся к аналогиям c jussum (приказ, повеление) и с именем верховного божества римского языческого пантеона Jupiter; и в первом и во втором случае един­ственной характеристикой исходного понятия о праве становится власт­ная обязательность, опирающаяся на подчинение силе.

Понятие права в римской юридической культуре имело много разных сопряжений. Правом могли обозначаться правила общежития в отличие от нравов и обычаев. Право могло означать определенное обще­ственное или государственное состояние — в отличие от бесправия. На­конец, право могло сливаться с более общим понятием правопорядка во­обще. Тем же словом могла обозначаться совокупность норм, отличаю­щаяся по своему источнику: право божественное — право человеческое; по своему формальному характеру: право писаное — право неписаное; по историческому значению: право новое — право древнее. Jus обозна­чало и субъективное право: право кого-либо на выражение воли, на заве­щание, на вещь, или даже более узко — на отказ от опекуна. Несмотря на множественность своих значений, для того чтобы быть рассматриваемым в качестве юридического права, т.е. функционирующего в сфере регули­рования юридических отношений, помимо властной принудительности, право должно отвечать некоторым основным критериям.

Право может иметь субъективное происхождение, но не субъек­тивное, чисто индивидуальное содержание. В нем должна присутствовать общечеловеческая целесообразность: «Права установлены не для единой персоны, но для общего значения». Затем, право должно предос­тавлять своего рода меру общественного согласия относительно тех или иных вопросов общежития: «Все право введено соглашением, или уста­новлено необходимостью, или закреплено обычаем». Это, следуя римс­кому классическому юристу Модестину, своего рода общественные ис­точники права, и наличие конкретного происхождения (из определенного и принятого традицией источника) является необходимой чертой для него. Наконец позднейшее историческое воздействие на понимание права ан­тичной философии стоицизма включила в содержание права ценностные представления: «Предписания права суть следующие: честно жить не оскорблять другого, воздавать каждому должное».

Главным критерием собственно юридического права (в отличие от отвлеченных понятий - естественное право, божественное право ку­лачное право и т. п.) является его выраженность в конкретных юридичес­ких нормах, представляющих как форму существования права так и пре­обладающий вид его жизненного применения в юридической практике