Глава 2. Права и свободы человека и гражданина 33 страница

Вместе с тем в соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах возможны исключения из запрета повторно осуждать за то же деяние. Окончательные, т.е. вступившие в законную силу и подлежащие исполнению, приговоры суда допустимо пересматривать, но лишь если это необходимо в силу новых или вновь обнаруженных обстоятельств, в том числе указывающих на судебную ошибку, приведшую к незаконному осуждению, и пересмотр необходим для обеспечения судебной защиты прав необоснованно осужденных граждан. В других случаях окончательные приговоры судов пересмотру не подлежат. Сопоставляя указанную норму Международного пакта и ч. 1 ст. 50 Конституции, Конституционный Суд сформулировал позицию, что после окончательного разрешения дела ни один оправданный по обвинению в преступлении не может быть вновь судим за него и ни одному осужденному не может быть за то же деяние назначено еще одно, в том числе дополнительное наказание, либо более суровое наказание, в то время как оправдание или смягчение наказания не исключается и после вынесения окончательных приговоров, так как такое изменение всегда служит защите прав граждан от допущенных судебных ошибок (Определение КС РФ от 03.06.1997 N 87-О)*(651).

Всякая добавка к назначенному наказанию тем более невозможна после его отбытия, даже если последующее поведение лица обнаружит недостаточность его воздействия и ошибочность первоначальной судебной оценки. Преступник уже расплатился с обществом за "прошлое". Принцип non bis in iden предполагает идею искупления вины. Уголовно-правовой упрек со стороны государства не может продолжаться сколь угодно длительное время, он погашается освобождением от наказания или его отбытием и не может быть возобновлен.

Концепция искупления вины имеет, безусловно, как теологическое (искупление греха), так и моральное обоснование: претерпевание страданий, адекватных принесенному злу, исчерпывает моральный упрек и погашает моральный долг. Право как минимум морали не может требовать большего! Презумпция искупления вины как правовая категория, лежащая в основе принципа non bis in idem и более широкого понятия справедливости (справедливой ответственности и наказания), уже давно признана в зарубежной и отчасти в отечественной правовой теории*(652).

Презумпция искупления вины имеет несомненную связь с презумпцией невиновности (добросовестности, добропорядочности), и в этом смысле лицо, претерпевшее определенное ему приговором уголовное наказание, отбывшее полностью назначенный срок и тем самым исчерпавшее уголовно-правовой упрек (противоправность, обязанность, виновность), презюмируется в дальнейшем как лицо невиновное. Оно не может нести какие-либо ограничения прав и свобод на основании прошлого преступления, сам факт которого не является доказательством, поводом или основанием для уголовно-правовой оценки последующего поведения.

2. Действующее в правосудии правило о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции), текстуально адресовано всем видам судопроизводства. Хотя названный запрет закреплен в статье, ч. 1 и 3 которой посвящены основным правам, реализующимся только в сфере уголовного процесса; это не дает оснований для ограничения сферы его действия только уголовными делами. Во-первых, данный запрет выступает одной из гарантий многих таких прав, которые подлежат защите от нарушений отнюдь не только при осуществлении уголовного преследования. К ним относятся, например, права на уважение достоинства личности, на свободу и личную неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, на защиту своей чести и доброго имени, тайну переписки и иных сообщений, неприкосновенность жилища, право частной собственности и др. Во-вторых, осуществление правосудия в процедуре любого из видов судопроизводства в силу особого характера этой деятельности должно строиться на следовании Конституции и закону, не может легитимировать нарушения закона, а значит, в нем не могут допускаться незаконно полученные доказательства. В-третьих, в отношении прав и свобод действует правило широкого толкования их содержания. И наконец, в-четвертых, сужение пределов действия данного запрета могло бы провоцировать нарушения при собирании (получении) доказательств, что несовместимо с целями ни конституционного, ни иного законодательного регулирования.

Вместе с тем сформулированный в комментируемой статье запрет использовать доказательства, полученные с нарушением закона, при осуществлении правосудия отнюдь не может быть истолкован как не создающий соответствующих обязанностей для органов уголовного судопроизводства, действующих на досудебных этапах поиска обвинительных данных, а именно для оперативных работников, дознавателей, следователей, прокуроров. Обязанность суда при рассмотрении уголовных дел исследовать, были ли соблюдены ими правила получения доказательств, и в случае нарушения этих правил отвергнуть представленные органами уголовного преследования данные как недопустимые выступает в качестве специальной судебной гарантии законности расследования.

Допустимость доказательств как понятие, характеризующее соблюдение законных требований к доказыванию известно всем процедурам судопроизводства. Однако наиболее развернутое регулирование по этому вопросу содержит именно УПК. В его ст. 75 запрет недопустимых доказательств конкретизируется, во-первых, указанием на то, что такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения; во-вторых, положением о невозможности их использования не только для подтверждения преступного события и виновности лица в совершении преступления, но и для доказывания обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого и размер причиненного преступлением вреда, а также исключающих преступность и наказуемость деяния либо смягчающих и отягчающих наказание. Однако запрет использовать полученные с нарушением закона данные для подтверждения обстоятельств, которые говорят в пользу обвиняемого, должен быть уточнен в связи с конституционным требованием о толковании также в его пользу неустранимых сомнений (ч. 3 ст. 49 Конституции). Исходя из этого требования в случаях, когда обстоятельства, говорящие в пользу обвиняемого, с одной стороны, подтверждаются недопустимыми доказательствами, а с другой - не могут быть опровергнуты обвинением с помощью других законно полученных данных, налицо такие неустранимые сомнения, которые толкуются в пользу обвиняемого, что, по существу, не позволяет не принимать во внимание свидетельствующие в его пользу данные, которые были получены с нарушением закона. Хотя УПК не содержит этого уточнения, оно основано на верховенстве и непосредственном действии Конституции (ст. 15, 18).

Перечень недопустимых доказательств согласно УПК не может быть исчерпывающим. Таковыми являются любые доказательства, полученные с нарушением данного Кодекса. Суду каждый раз надлежит выявлять те нарушения, которые приводят к признанию доказательства недопустимым.

В ряде случаев требования к доказательствам и, следовательно, условия, при нарушении которых они признаются недопустимыми, диктует конституционное регулирование. Конституция содержит запрет пыток, насилия, медицинских опытов над человеком (ч. 2 ст. 21), не разрешает вторгаться в тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений иначе как по судебному решению (ч. 2 ст. 23), не допускает постороннего проникновения в жилище кроме случаев, когда оно допускается федеральным законом или на основании судебного решения (ст. 25), освобождает от обязанности свидетельствовать против себя самого или своих близких, а также давать показания о том, что составляет охраняемую законом тайну (ст. 51). Все это учтено и в уголовно-процессуальном законе.

Кроме того, признаются недопустимыми доказательствами свидетельские показания, основанные на слухах, догадках, предположениях или без указания источника осведомленности, а также показания обвиняемого (подозреваемого), данные им до суда в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде (ч. 2 ст. 75 УПК).

В некоторых случаях процессуальный закон предусматривает обязательность подтверждения каких-либо обстоятельств только установленными им средствами доказывания (например, обязательность производства экспертизы для установления причин смерти или тяжести телесных повреждений, установления психического и физического состояния обвиняемого или потерпевшего, когда возникает сомнение в их вменяемости - ст. 196 УПК).

Аналогичные ограничения в средствах доказывания знают также ГПК и АПК - в них допустимость доказательств представлена именно как требование подтверждения обстоятельств дела только теми доказательствами, которыми согласно закону они должны быть подтверждены (ст. 68 АПК, ст. 60 ГПК). Это, конечно, не означает, что процедурам судопроизводства по гражданским делам безразличны - в отличие от уголовных дел - другие незаконные способы получения доказательств, например получение их преступным путем или путем существенного ущемления прав других лиц. Такие доказательства не могут быть признаны допустимыми в любом виде судопроизводства, что следует из ч. 3 ст. 17 Конституции, исключающей осуществление прав личности таким образом, чтобы это нарушало права и свободы других.

Большая строгость в оценке допустимости доказательств в уголовном судопроизводстве объективно обусловлена особенностями субъектов доказательственной деятельности, на которых возложено доказывание обвинения в качестве основания уголовной ответственности. Дознаватель, следователь, прокурор как органы государства обладают правом уже в ходе расследования применять к подозреваемому и обвиняемому серьезные меры принудительного характера. Это не исключает возможность незаконного использования таких мер и для "облегчения" возложенного на них доказывания обвинения. Любое подозреваемое лицо находится в таких обстоятельствах, которые объективно не могут не оказывать на него психическое и даже физическое давление. Это способствует использованию ситуации для незаконного воздействия со стороны органов уголовного преследования, что, конечно же, не согласуется с его законными целями, опасно нарушает права лиц, подвергаемых преследованию, представляет собой угрозу для общества в целом, поскольку от таких методов оказывается незащищенным любой член общества. По существу, применение незаконных методов доказывания не может гарантировать осуждение и наказание действительно виновных и, напротив, избавляет государство от установления таких лиц, раз ответственность, пусть ошибочно, но уже будет возложена на другого.

Именно осознание такой, как показывает история, вполне реальной опасности социально обусловливает запрет недопустимых доказательств в качестве конституционной и процессуальной гарантии от злоупотреблений государственных органов уголовного преследования.

Нарушения правил доказывания, приводящие к признанию доказательств недействительными, могут выражаться в осуществлении процессуальных действий по получению доказательств:

а) ненадлежащим органом (например, проведение обыска оперативным работников),

б) в не предусмотренной уголовно-процессуальным законом форме (например, замена выемки или обыска изъятием предмета или документа, оформленным протоколом изъятия*(653)),

в) без соблюдения установленного законом порядка производства следственного или судебного действия (например, в отсутствие понятых при проведении осмотра, освидетельствования, обыска, выемки или в отсутствие защитника при допросе обвиняемого и вопреки его ходатайству).

Недопустимыми доказательствами являются также данные, полученные с нарушением не только УПК (как на это указывает его п. 3 ч. 2 ст. 75), но и Закона об ОРД. При этом, с одной стороны, действует специальное дополняющее и повторяющее ст. 75 УПК предписание его ст. 89, согласно которой запрещается использовать в доказывании результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к форме и содержанию доказательств согласно УПК. С другой же, могут быть использованы только такие результаты ОРД, которые получены компетентными лицами, уполномоченными законом на проведение таких мероприятий при условии, что как вспомогательные по отношению к расследованию эти мероприятия не подменяют собой предусмотренные законом процессуальные действия (см. Определение КС РФ от 01.12.1999 N 211-О*(654)).

Например, являются недопустимыми полученные в нарушение ст. 6, 9, 11 Закона об ОРД не санкционированные судом аудиозаписи телефонных переговоров, сообщения конфиденциальных сотрудников, которые без расшифровки данных об их личности не могут быть проверены*(655); результаты оперативного эксперимента, связанного с провоцированием граждан на совершение преступления.

ЕСПЧ также признает, что такие провокации не должны заменять расследование преступной деятельности и что даже очевидное следование общественным интересам в борьбе, например, с наркопреступностью не может оправдывать использование результатов провокации со стороны полиции в качестве доказательств. В то же время ЕСПЧ допускает использование, например, среди других сделанной частным лицом и переданной впоследствии им же следователю записи телефонного разговора, хотя прослушивание не было официально разрешено, при условии, что:

а) обеспечивается право обвиняемого на защиту и

б) проверка в суде этой записи.

Так, ЕСПЧ признал, что хотя запись и была сделана без санкции суда, но указанные два условия соблюдены, поскольку обвиняемый знал о ней, прослушал ее, оспорил ее использование в суде в качестве доказательства, добился от суда расследования действий лица, предъявившего эту запись, которое исходя из ее содержания было допрошено как свидетель в суде и подтвердило, что обвиняемый действительно поручил ему убить жену, что и было зафиксировано аудиозаписью. Однако при этом ЕСПЧ учел, что эта запись не была единственным доказательством, выдвинутые обвинения подтверждались всей совокупностью косвенных доказательств, что суд в том числе допросил свидетелей по просьбе защиты и основывался не на аудиозаписи, а на том, что другие доказательства подтверждали вывод о виновности, поэтому использование спорной магнитофонной записи не лишило обвиняемого справедливого судебного разбирательства*(656).

Процессуальная форма собирания доказательств представителями обвинения и защиты, как она установлена УПК (ст. 86), не является одинаковой. Поэтому должны быть различны и требования к соблюдению ими закона при получении доказательств.

Сторона защиты не обладает правом осуществлять следственные действия - проводить допросы, обыски, осмотры, очные ставки. Она вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения к уголовному делу, проводить опрос лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики, иные сведения из государственных и других публичных инстанций. Все эти действия по своей процессуальной форме не аналогичны процедурам собирания доказательств для подтверждения государственного обвинения, осуществляемого официальной властью. Если последнюю запрет недействительных доказательств сдерживает от несоразмерного использования принудительно-властных полномочий, нарушающего права участников уголовного судопроизводства, то сторона защиты не имеет и не использует подобные "средства повышенной опасности". Между тем в судебной практике бытует неверное распространение требований к процессуальной форме доказывания, которая должна соблюдаться государственными органами судопроизводства, на доказательственные данные, представляемые адвокатами-защитниками. Эти данные - вопреки правовому и фактическому их смыслу - произвольно отвергаются как недопустимые доказательства по той причине, что они не получены с помощью процессуальных следственных и судебных действий. Но такой подход вообще не позволяет защите представлять свои доказательственные данные, чтобы поколебать обвинение. Смысл конституционного запрета использовать недействительные доказательства искажается, как и состязательность в процессе доказывания.

Отсутствие строгой процессуальной формы для собирания доказательственных данных стороной защиты, зависимость ее участия в доказывании от государственных органов судопроизводства, компенсирующий это принцип благоприятствования стороне защиты, выражающийся, в частности, в том, что для реализации своей процессуальной функции ей достаточно указать на сомнения в доказанности обвинения, которые должны опровергаться стороной обвинения - все это обусловливает и обосновывает следующий вывод. Доказательственные данные, представляемые стороной защиты, подлежат оценке судом только с точки зрения их относимости к предмету доказывания и достоверности содержащейся в них информации.

3. Положение ч. 3 комментируемой статьи о праве каждого осужденного на пересмотр вынесенного в отношении него приговора должно раскрываться во взаимосвязи с предписаниями ст. 46 Конституции и международно-правовыми нормами, в частности п. 5 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 2 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция).

3.1. Общее дозволение обжаловать в судебном порядке любые решения органов государственной власти (ч. 2 ст. 46 Конституции), которое не знает исключений (см. ч. 3 ст. 56 Конституции), еще раз оговаривается в комментируемой статье применительно к осуждению лица на основе приговора суда как одной из форм осуществления государственной власти (ст. 11 Конституции). Возможность обжалования обвинительного приговора в качестве частного случая общего не подлежащего ограничению права на судебную защиту также имеет абсолютный характер. Это отличает российское регулирование от международно-правового, допускающего исключения из права осужденного на обжалование в случаях осуждения за незначительные правонарушения, либо при осуждении лица верховным судом в качестве первой инстанции или при вынесении апелляционной инстанцией обвинительного приговора после обжалования состоявшегося в первой инстанции оправдания (ч. 2 ст. 2 Протокола N 7 к Конвенции). Российский конституционный законодатель не воспользовался предоставленной ему международным стандартом возможностью по своему усмотрению ограничить для таких случаев так называемое правило "двух инстанций"*(657). Напротив, в связи с появлением комментируемой нормы в тексте Конституции была признана не соответствующей ей действовавшая ранее ст. 325 прежнего УПК РСФСР, которая содержала запрет на обжалование приговоров, вынесенных по первой инстанции, высшим судом в судебной системе, а именно ВС РФ (см. Постановление КС РФ от 06.07.1998 N 21-П*(658)).

Постановление КС РФ, принятое по этому вопросу уже после ратификации Протокола N 7, вступившего в силу для Российской Федерации с 1 августа 1998 г., исходило из общепризнанного в международной договорной практике подхода, согласно которому международные нормы, устанавливая минимальные стандарты обеспечения прав и свобод, не могут приводить к снижению уровня гарантий, достигнутых во внутреннем законодательстве.

Содержательно абсолютный характер права на обжалование обвинительного приговора, наряду со ст. 46 Конституции, обусловлен тем, что осуждение лица и тем более назначение ему уголовного наказания влечет ограничение многих конституционно гарантированных прав и свобод, включая право на личную свободу и неприкосновенность, может быть связано с лишением многих других личных, гражданских и политических прав.

Когда такие ограничения являются результатом неправосудного обвинительного приговора, возлагаются на осужденного вопреки федеральному закону, как уголовному, не допускающему привлечение к ответственности без вины и в нарушение принципа справедливости (ст. 5, 6 УК), так и уголовно-процессуальному, заявляющему в качестве своей цели реабилитацию каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ч. 2 ст. УПК), т. е. в случае, когда обвинительный приговор содержит судебную ошибку, это явно контрастирует с требованиями ч. 3 ст. 55 Конституции: она допускает ограничение прав и свобод только в соответствии с федеральным законом и исключительно в одобряемых Конституцией целях защиты прав граждан или общих интересов. Ограничение прав граждан не основанным на законе приговором в соответствии со ст. 18 Конституции подлежит устранению правосудием (см. Постановление КС РФ от 02.02.1996 N 4-П*(659)). Таким образом, право на пересмотр обвинительного приговора программируется не только ч. 3 ст. 50, ч. 3 ст. 55, ст. 46, но и общей конституционной функцией правосудия по обеспечению прав и свобод.

3.2. Положение ч. 3 ст. 50 фиксирует субъективное право лица, осужденного за преступление, на пересмотр приговора вышестоящим судом. Этому праву корреспондирует вытекающая из ст. 45 Конституции обязанность государства создавать эффективные правовые механизмы устранения ошибочных решений в уголовном судопроизводстве. Она лежит прежде всего на законодателе, поскольку согласно российской Конституции и международным нормам и судебные инстанции, на которые возлагается исправление судебных ошибок, и процедуры пересмотра определяются законом (п. "о" ст. 71, ч. 3 ст. 118 Конституции).

Законодатель не вправе возложить пересмотр обвинительного приговора на ту же судебную структуру, в которой был вынесен приговор, - это должен быть суд более высокого уровня (вышестоящий, по буквальному тексту комментируемой нормы). При этом в состав суда, который пересматривает приговор, не должны входить ни судьи, участвовавшие в вынесении обжалованных судебных актов, ни другие судьи того же суда, ни судьи любого другого суда того же уровня, что вытекает из автономного понятия вышестоящего суда. Соответственно, УПК (ст. 63) не допускает повторное участие судьи в рассмотрении того же уголовного дела в другой судебной инстанции.

Закон о судебной системе РФ определяет во всех случаях, какой именно суд является вышестоящим по отношению к каждому из звеньев судебной системы и тем самым устанавливает компетентный суд для пересмотра обвинительных приговоров, вынесенных любым судом. По отношению к приговорам мирового судьи такая компетенция принадлежит районному суду, по отношению к районному - верховному суду республики или равным ему судам субъектов Федерации, по отношению к этим последним - ВС РФ (ст. 19-21).

В соответствии с Федеральным законом от 04.01.1999 N 3-ФЗ для обеспечения права на пересмотр приговоров Верховного Суда в его структуре наряду с судебными коллегиями, рассматривающими уголовные дела по первой инстанции и в кассационном порядке - по жалобам на приговоры нижестоящих судов, была создана особая Кассационная коллегия, осуществляющая проверку не вступивших в силу приговоров самого Верховного Суда. Эта новелла была продиктована комментируемым положением ч. 3 ст. 50 Конституции и основанным на нем Постановлением КС РФ от 06.07.1998 N 21-П). В закон, однако, включено следующее положение: "Судьи, являющиеся членами Кассационной коллегии ВС РФ, в период между ее заседаниями участвуют в рассмотрении дел в составе соответствующей судебной коллегии либо Президиума ВС РФ с соблюдением требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении одного и того же дела". Последняя оговорка, обеспечивая беспристрастность судей при пересмотре приговора, также учитывает исключительно редкое рассмотрение дел ВС РФ по первой инстанции, а следовательно, и единичность обжалования его актов. Исходя из того, что международные стандарты допускают отсутствие возможности обжаловать приговор, вынесенный верховным судом страны, российское регулирование изложенных полномочий судей ВС РФ не может быть признано отклонением от правила "двух инстанций". Однако такое регулирование предусматривает пересмотр приговора лишь в ином составе судей, но не его проверку вышестоящим судом, т.е. судьями более высокого ранга, как это предусмотрено конституционной нормой.

Конституционно обоснованным развитием в этой области было бы изъятие из компетенции ВС РФ рассмотрения тех немногочисленных уголовных дел (на практике еще более редких, чем в законе), которые отнесены сейчас к его ведению в качестве суда первой инстанции*(660).

3.3. Процедуры пересмотра приговора в вышестоящем суде должны учитывать все требования к справедливому правосудию, как они сформулированы в ст. 6 Конвенции, т.е. правосудность судебного приговора должна проверяться независимым, беспристрастным судом, созданным на основе закона, в гласном (публичном) судебном разбирательстве при предоставлении осужденному таких же правомочий для защиты от обвинения, как в суде первой инстанции. Последнее обусловливается также ст. 49 Конституции, согласно которой при пересмотре не вступившего в законную силу приговора государство продолжает считать лицо невиновным, поскольку его виновность может быть признана установленной только после вступления вынесенного приговора в законную силу, в частности после его пересмотра. Юриспруденция ЕСПЧ оценивает обеспечение прав лиц, обжалующих судебные акты, также исходя из критериев справедливого правосудия как "общих" для рассмотрения дела по первой инстанции и в вышестоящих судах. Таким образом, в содержание субъективного права на пересмотр обвинительного приговора включено не только наличие двух рассматривающих дело инстанций, но и сами процедуры в вышестоящем суде. Если они не отвечают требованиям справедливого правосудия, в том числе не обеспечивают свободный доступ к суду второй инстанции и возможности полной, не ограниченной по объему и средствам проверки обвинительных приговоров, то такие процедуры не могут признаваться эффективным средством защиты, в том числе для реализации права на пересмотр осуждения в вышестоящем суде. Таким образом, законодатель не абсолютно свободен в выборе процедур, напротив, он связан конституционными и международно-правовыми требованиями к справедливому правосудию (см. также ст. 123 Конституции).

С этой точки зрения необходимо оценивать уголовно-процессуальный закон, устанавливающий порядок обжалования и пересмотра в апелляционной и кассационной инстанциях обвинительных приговоров, не вступивших в законную силу, с целью проверки их законности, обоснованности и справедливости. Согласно УПК обе названные процедуры имеют место в судах, вышестоящих по отношению к вынесшему обжалованный приговор. Апелляция осуществляется в отношении приговоров мирового судьи; кассация - в отношении приговоров всех других судов, включая апелляционные приговоры. Доступ к суду вышестоящей инстанции (т.е. свобода обжалования приговора) согласно УПК реально обеспечен, так же как и участие осужденного в судебном разбирательстве дела во второй инстанции. Процедура апелляции предполагает проверку обжалованного приговора на основе непосредственного исследования всех доказательств по делу в судебном разбирательстве при обеспечении осужденному права на привлечение новых доказательств, оспаривание тех, которые приняты судом первой инстанции, обязательное оглашение показаний свидетелей, если они повторно не допрашиваются. Такое исследование предшествует как вынесению нового приговора, так и решению об оставлении в силе уже состоявшегося, что позволяет осужденному в полной мере реализовать свое право на защиту от необоснованного осуждения. Процедура же кассации, напротив, не предполагает непосредственное исследование доказательств, построена на проверке приговора по имеющимся в деле материалам и допускает исследование доказательств при наличии ходатайства об этом лишь в порядке исключения - по усмотрению суда. Такое исследование необязательно ни при оставлении в силе обвинительного приговора, ни при его отмене и направлении дела на новое рассмотрение. В результате кассационное производство оказывается формальной, поверхностной, неэффективной процедурой, не выявляющей неправосудные судебные акты и, по существу, только имитирующей соблюдение правила "двух инстанций". Кассация по УПК не является эффективным средством правовой защиты, не согласуется ни со ст. 6, ни со ст. 13 Конвенции.

Исходя из требований ч. 3 ст. 50 в их истолковании, соответствующем содержанию правила "двух инстанций", согласно Конвенции и правовым позициям ЕСПЧ (об обязательности такой согласованности см. комментарий к ч. 1 ст. 17) действующие ныне правила кассационного производства могут быть применимы к обжалованию только оправдательных приговоров по уголовным делам.

При должном законодательном обеспечении или, напротив, при его недостаточности реализация конституционного права на обжалование всегда опосредована правоприменителем, а именно вышестоящей судебной инстанцией. Хотя закон программирует ее деятельность, однако ее правоприменительные решения могут отклоняться от заданной модели. В то же время именно правосудие, включая производство в вышестоящих судах, должно обеспечивать непосредственное действие прав и свобод в соответствии с конституционным и международным стандартом (см. ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ст. 18 Конституции), в том числе и при наличии дефектов в правовом регулировании*(661), т.е. должно корректировать закон. Это тем более бесспорно, поскольку речь идет о правах, реализуемых в самом правосудии, и поскольку сам закон, как это имеет место в кассационном производстве по УПК, не исключает для суда возможность на основе собственного усмотрения обеспечить проверку и пересмотр обвинительного приговора таким образом, чтобы эта процедура соответствовала принципам справедливого правосудия*(662).

3.4. Право просить о помиловании или смягчении наказания в тексте Конституции не обусловлено ни требованиями к процедурам, в которых оно реализуется, ни требованием к законодателю об их установлении.

Это отличает конституционную формулу права просить о помиловании от закрепленного в той же норме ч. 3 ст. 50 Конституции права на обжалование и пересмотр приговора в том порядке, который устанавливается федеральным законом. Конституционный законодатель не уполномочил подобным же образом законодательную власть осуществлять регулирование и по вопросу о помиловании или смягчении наказания.