Условия правовой охраны. Принцип автоматической охраны распространяется на произведения литературы, науки и искусства, если выполнены следующие условия охра­носпособности:

Принцип автоматической охраны распространяется на произведения литературы, науки и искусства, если выполнены следующие условия охра­носпособности:

• объективное существование произведения;

• творческий характер произведения;

• правомерность использования охраняемых объектов.

1. Условие объективного существования произведения означает действительное существование произведения независимо от его автора. Другими словами, правовая охрана может распространяться только на ре­ально существующие произведения, доступ к которым могут иметь иные люди (представители публики) в любой ими выбранный момент времени.

Как уже отмечалось при обсуждении принципа дуализма интеллекту­альной собственности (см. § 1.9), нематериальный объект интеллектуаль­ной собственности может объективно существовать только будучи вопло­щенным на материальном носителе либо на таком носителе должно быть воплощено исполнение произведения. Лишь тогда представители публики могут получить доступ к произведению по своему выбору. В противном случае доступ к произведению без посредничества автора невозможен.

Итак, правовая охрана может быть обеспечена, если произведение воплощено в любом материальном носителе, допускающем его использо­вание. Например, произведение литературы, как правило, записывается на бумажном носителе с помощью той или иной системы письменности рукописным, машинописным или компьютерным способом. Музыкаль­ное произведение может быть записано на бумажном носителе с помощью нотной записи, а исполнение такого произведения — на магнитном или оптическом носителе с использованием аналоговой или цифровой запи­си. Скульптурное произведение создается из самого материального носи­теля.

¹ См.: Парламентская газета. 2006. 21 дек. № 214—215. С. 9—26.

² См.: Международные конвенции об авторском праве. М.: Прогресс, 1982. С. 406.

См.: Договор ВОИС по авторскому праву. Женева: ВОИС, № 226(R). 2000. С. 12.

80 • Глава 2. Авторское право

§ 2.8. Условия правовой охраны • 81

Бернская конвенция предоставляет странам «право предписать, что литературные и художественные произведения или какие-либо определен-ные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме»¹. Однако страны с переходной экономикой не воспользовались этим положением и не отождествили объективное су­ществование произведения с материальной формой его существования, как это сделано в других странах.

2. Условие творческого характера означает, что произведение должно быть результатом творческого труда его автора. Это условие отсутствует в международных договорах, однако в национальном законодательстве оно часто закреплено. Косвенное указание на условие творческого характера произведения имеется в ст. 2(5) Бернской конвенции, в соответствии с которой составные произведения (см. § 2.12) охраняются, если они пред­ставляют собой «по подбору и расположению материалов результат ин­теллектуального творчества»². Причем под «материалами» понимаются произведения, входящие в составное произведение. Поэтому включенные в сборник произведения также могут считаться результатом творчества.

Таким образом, произведение должно являться результатом творчест­ва, чтобы быть охраняемым. Понятие творчества не определяется в зако­нодательстве, но считается, что в результате творческой деятельности создается все качественно новое и оригинальное, неповторимое и уни­кальное, в том числе произведения литературы, науки и искусства. Твор­ческий характер произведения выражается в его новизне и ориги­нальности как по форме, так и по содержанию.

Условие творческого характера может относиться как к произведению в целом, так и к его частям, но не к отдельным лексическим, синтаксиче­ским, фразеологическим или коммуникативным единицам и образовани­ям. Например, в литературном произведении используются в основном общеизвестные слова и фразы. В большинстве предложений невозможно усмотреть никакого творческого начала. Поэтому отдельные общеизвест­ные слова, фразы и даже отдельные предложения могут не отвечать условию творческого характера, а значит, не могут охраняться авторским правом как части произведения. Положение естественное, поскольку в противном слу­чае автор мог бы предъявлять претензии к иным лицам, которые использу­ют обычные слова, обычные фразы, обычные предложения в иных произ­ведениях. С другой стороны, вполне определенная совокупность этих же общеизвестных слов, простых фраз и предложений может соответствовать условию творческого характера. Таким образом, отдельные элементы про­изведения не могут охраняться авторским правом, а само произведение в целом или в части, а также его название авторским правом охраняться могут.

' См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведе­ний. Женева: ВОИС, № 287(R). 1990. С. 9. ² Там же.

3. Условие правомерности использования охраняемых объектов относит-

к произведениям, которые созданы с использованием других произ-

ений, прежде всего составных (см. § 2.12) и производных (см. § 2.13).

иное условие означает, что любое (вторичное) произведение, получен-

е из других произведений (первичных), может признаваться объектом

орского права только в том случае, если оно создано с разрешения

авообладателей используемых произведений.

Условия охраноспособности, сформулированные выше, являются не-

одимыми и достаточными для возникновения правовой охраны, поэто-

любые иные условия, которые могли бы влиять на возникновение охра-

, не считаются обязательными и необходимыми.

В частности, возникновение охраны не зависит от содержания произведе-, т. е. от достоинства и назначения произведения. Содержательный уро-нь произведения влияет на востребованность произведения, хотя пря-й связи между востребованностью произведения и его содержательным овнем не существует. Обычно коммерческим успехом пользуются про­ведения скандального содержания. Произведения, рассчитанные на удированного, развитого, подготовленного читателя, иногда не пользу-ся массовым успехом. Успех одних произведений и равнодушие к дру-м произведениям являются индикатором духовного, интеллектуального образовательного уровней общества и характеризуют приоритеты тех Или иных ценностей в жизни человека и общества.

В любом произведении могут быть отображены, воплощены, выражены или объяснены всевозможные мысли, идеи, принципы, концепции, откры­тия, методы, процессы или содержится просто информация. Однако неза­висимость охраны от содержания произведения означает, что никакие идеи, мысли и информация, изложенные или воплощенные в произведении, не охраня­ются. Это следует из Бернской конвенции¹, Соглашения ТРИПС² и Дого­вора ВОИС по авторскому праву³.

Независимость охраны от содержания произведения ведет к очень важ­ному выводу: нельзя запретить правовую охрану произведения любого содержа­нии, даже если оно противоречит интересам каких-либо лиц и групп, идеологии или взглядам политических партий, господствующих политических доктрин, Государства и т. д. Явная или скрытая цензура не может лишить автора его прав. Несмотря на то что обычно понимаемые демократия и гражданское Общество отвергают цензуру в большинстве сфер деятельности, Бернская конвенция признает право цензуры, поскольку ее положения «не могут ни В чем затрагивать право правительства каждой из стран Союза разрешать, контролировать или запрещать в законодательном или административном

¹ См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведе­ний. Женева: ВОИС, № 287(R). 1990. С. 10.

См.: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) (1994). Geneva: WIPO, No 223(E). 2000. P. 20. • См.: Договор ВОИС по авторскому праву. Женева: ВОИС, № 226(R). 2000. С. 6.

82 • Глава 2. Авторское право

§ 2.9. Сфера действия авторского права • 83

порядке распространение, исполнение или показ любого произведения или постановки, в отношении которых компетентный орган признает не­обходимым осуществить это право»¹. Другими словами, в соответствии с Бернской конвенцией любое государство имеет право разрешать или запре­щать распространение любого произведения, т. е. осуществлять цензуру.

Вполне оправданы меры, предпринимаемые государствами для конт­роля и ограничения содержания произведений литературы, науки и ис­кусства с целью пресечения преступлений против мира и безопасности, в том числе информационных, против конституционных прав и свобод человека, его чести и достоинства. Например, во многих странах запре­щена пропаганда войны, терроризма, бандитизма, геноцида, экоцида; разжигание расовой, национальной либо религиозной вражды или роз­ни, порнография, клевета, призывы к свержению или изменению кон­ституционного строя, достижению государственной власти насильствен­ными методами, совершению иных преступлений против государства и его граждан.

Кроме того, запрещено создание и разработка вредоносных компью­терных программ, в том числе компьютерных вирусов, а также программ для неправомерного и несанкционированного доступа к защищенным компьютерным системам и сетям с целью овладения, модификации и ис­пользования хранящейся информации.

В произведениях не должны в той или иной форме сообщаться сведе­ния, составляющие государственную, коммерческую тайну, или сведения, которые могут быть использованы в ущерб интересам государства.

Таким образом, фактически законодательство может налагать ограни­чения на содержание произведений литературы, науки и искусства, хотя это редко признается цензурой содержания произведения. Существует весьма зыбкая грань между свободой и общественной безопасностью.

В заключение рассмотрим соотношение между формой и содержанием произведения. Иногда утверждают, что авторское право охраняет форму, но не содержание произведения. Такое понимание соотношения формы и со­держания ошибочно. Понятно, что здесь речь идет не о форме воплощения произведения на материальном носителе, а о воплощении авторами идей, мыслей, сюжетов, тем, гипотез, теорий, законов, открытий и проч. в про­изведениях литературы, науки или искусства. Результат этого воплощения и представляет собой содержание произведения. В этом смысле воплоще­ние и содержание — это одно и то же, поэтому нет никакого противоречия и различия между формой и содержанием произведения. Другими слова­ми, одни и те же идеи или мысли могут быть выражены во множестве про­изведений, и каждая новая форма означает новое содержание и тем самым новое произведение.

Следовательно, авторское право охраняет содержание произведения как форму выражения любых идей, мыслей, чувств, переживаний автора.

Наличие ограничений исключительного права (см. § 1.12 и § 4.15) подтверждает, что авторское право охраняет любую и каждую часть произ­ведения, в том числе и его название, при условии, естественно, их творче­ского характера. В еще большей мере охрана содержания подтверждается мерами ответственности за плагиат, который устанавливают при «побук-венном сравнении» оригинального и заимствованного произведения. Ес­ли оказывается, что в некотором произведении содержатся значительные части оригинального произведения, — это плагиат. Все это подтверждает, что охраняется вся совокупность слов в форме, выбранной автором. Анало­гичное справедливо и для произведений искусства.