Особенности осуществления отдельных видов закупок

Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"[19] (далее - Закон о закупках) определяет общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие "закупка", а также процедурные вопросы ее осуществления. Упущение дефиниции центрального понятия является серьезным правовым пробелом Закона о закупках. Хотя системный анализ норм Закона о закупках позволяет отнести его к гражданскому законодательству и, руководствуясь аналогией закона (п.1 ст.6 Гражданского кодекса РФ), применить нормы права, регулирующие сходные отношения, для определения термина "закупка".

Так, согласно ст.3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Закон о контрактной системе закупка - это совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Другими словами, закупка представляет собой совокупность последовательных действий заказчика, в первую очередь нацеленных на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора.

Реализовывая закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом РФ (далее - ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке). Именно положение о закупке является главным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика (ст.2 Закона о закупках).

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в своем положении порядок закупки указанными способами (ч.3 ст.3 Закона о закупках). Значит, конкурсы или аукционы должны быть обязательно предусмотрены в положении о закупке, а дополнительно к ним возможны иные способы закупки, виды и условия использования которых заказчик определяет самостоятельно.

С учетом сказанного спорным видится мнение К.В. Кичика о том, что здесь имеет место "навязывание" хозяйствующим субъектам сложных закупочных процедур[20]. Одна из форм торгов (конкурс или аукцион) всего лишь должна быть зафиксирована в положении о закупке, но это далеко не означает, что заказчик обязан фактически проводить конкурсные или аукционные торги.

В тексте Закона о закупках, помимо торгов, непосредственно упомянут и еще один способ закупки: у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Разумеется, этими способами заказчик может не ограничиваться, и практика демонстрирует широкую палитру закупочных процедур, среди которых конкурентные переговоры, запрос коммерческих предложений, запрос котировок цен, выбор наилучшей оферты и др.

"Неторговые" способы закупок (не являющиеся, иначе говоря, торгами) вызывают в современной практике весьма негативное отношение - их называют "экзотическими способами", "уловками заказчика", "оригинальными изобретениями"[21], "неадекватным исполнением закона"[22] и т.п. Такая предвзятость видится необоснованной по следующим соображениям.

Общеизвестно, что важнейшим принципом гражданского права является принцип свободы договора - это системообразующая основа гражданского законодательства, из смысла которой вытекают другие его принципы: равенство участников гражданского оборота, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, без которых свобода договора в сущности своей невозможна[23].

Свобода договора заключается не только в самостоятельном выборе того, с кем заключать договор, но и в самостоятельном определении алгоритма процедуры выбора данного лица. По этой причине попытки отождествления различных процедур выбора контрагента именно с торгами[24], стремление противопоставить торги и иные процедуры заключения договора представляются неприемлемыми. Наоборот, торги следует обозначить в качестве частного случая процедуры определения контрагента для целей заключения с ним договора, не умаляя возможностей использования иных ("неторговых") процедур.

Занятно, что по статистике 2012 г. самым популярным среди заказчиков способом закупки стала закупка у единственного поставщика[25]. Закон о закупках не разделяет способы закупки на конкурентные и неконкурентные; само понятие "конкурентных способов" в противовес закупке у единственного поставщика получило нормативное закрепление сравнительно недавно в ст.28Закона о контрактной системе.

Противопоставление конкурентных способов и закупки у единственного поставщика прочно вошло в обиход специалистов в сфере закупочной деятельности. Хотя уместно уточнить, что здесь надо говорить о конкуренции не в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве (п.7 ст.4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"[26]), а в более узком значении - как состязанию и соперничеству между двумя субъектами в конкретном соревновании за право заключить договор на определенных условиях.

Авторы одного из комментариев к Закону о закупках отмечают, что в нем просматривается легальная классификация видов закупочной деятельности: общий порядок - закупка способами, предусмотренными Законом и положением о закупке, по результатам которых заключаются договоры; специальный вид закупки - заключение договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), который является особым видом (приемом, методом) в закупочной деятельности, но не способом закупки[27].

В правоприменительной практике действительно распространено представление о закупке у единственного поставщика как об "исключении из правил". В основном оно обусловлено сомнениями в правомерности такой закупки при наличии конкурентного рынка товаров (работ, услуг), а также ее нестыковкой с принципами закупки, содержащимися в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Хотя оснований для подобного рода сомнений, на мой взгляд, нет. Решение вопроса о способах закупки отдано на усмотрение заказчика - сам Закон о закупках эти вопросы не регулирует. Коль скоро Закон предоставляет заказчику право по собственному усмотрению выбирать и регламентировать способы закупки, безосновательно одни способы закупки считать "правилом", а другие - "исключением из правил".

По мнению В.Ю. Панченко и А.А. Востриковой, при отсутствии детального конкретного правового регулирования принципы выступают основным правовым средством в распоряжении участников закупки и контролирующих органов[28].

В части 1. ст.3 Закона о закупках закреплены четыре принципа закупки товаров, работ, услуг:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Первый принцип - информационная открытость - в процессе закупки у единственного поставщика соблюдается: извещение о закупке, документация о закупке, включая проект договора, подлежат размещению на официальном сайте. К тому же в составе ежемесячной отчетности заказчика на официальном сайте размещаются сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных по результатам закупки у единственного поставщика (часть 19 ст.4 Закона о закупках).

Авторы ранее названного комментария к Закону о закупках отмечают, что требования к извещению и документации в отношении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) абсурдны и неисполнимы, поскольку такая закупка по своей природе предполагает обращение заказчика к единственному участнику соответствующего рынка с предложением заключить договор и может регулироваться положением о закупке лишь в части условий ее применения[29].

Подобная позиция видится излишне радикальной, а главное, не вполне аргументированной: особенность рассматриваемого способа закупки, конечно, состоит в том, что заказчик никого не приглашает для участия в процедуре закупки, - в этом случае извещение и документация о закупке попросту носят уведомительный характер. Требование информационной открытости в этой части не является ни абсурдным, ни неисполнимым, оно вполне соответствует первому принципу закупки, обозначенному в ч.1 статьи 3 Закона о закупках. Как здесь не вспомнить о "золотом правиле толкования правовых норм": словам и выражениям, употребленным законом, следует давать распространенное, обычное их значение. Так вот "извещение" вовсе не означает "приглашение", извещение суть уведомление, сообщение, информация, оповещение и т.п.

Участник закупки в этой процедуре только один - тот самый "единственный", кому заказчик предлагает вступить в договорные отношения, поэтому второй и четвертый принципы закупки товаров, работ, услуг при осуществлении данной процедуры априори нарушены быть не могут.

Третьему принципу закупка у единственного поставщика соответствует в полной мере, так как нацелена на экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

По поводу закупки у единственного поставщика в условиях конкурентного рынка нужно отметить, что "единственный поставщик" - это условный термин, он не означает, что на конкретном товарном рынке имеется единственный поставщик в буквальном смысле этого слова. Подобная интерпретация подразумевала бы, что закупка у единственного поставщика возможна исключительно в условиях естественной или фактической монополии.

Закупка - это процесс определения будущего контрагента в целях заключения с ним договора. Если к участию в процедуре закупки приглашается неопределенный круг лиц, то поставщик (исполнитель, подрядчик) для заключения договора заказчику неизвестен, поскольку его фигура определится лишь по результатам закупки. Если же заказчик предлагает заключить договор конкретному лицу, то он является для заказчика единственным изначально.

Тем самым понятие "единственный поставщик" никак не связано с наличием конкурентного рынка. Единственными по отношению друг к другу в данной процедуре закупки являются конкретные контрагенты.

Такое же понимание сущности данной процедуры воспринято и в судебно-арбитражной практике. Так, в одном из решений арбитражным судом было указано: "Закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)" означает, что организатор предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). При этом наличие на рынке единственного исполнителя, способного оказать заказчику требуемые услуги, не является исключительным условием, при котором заказчик вправе осуществить закупку данным способом. Факт наличия иных хозяйствующих субъектов, участвовавших в закупках на аналогичные услуги, вовсе не означает, что в результате заключения оспариваемого договора был нарушен Закон о закупках"[30].

Современная практика тяготеет к постоянному сравнению норм Закона о закупках и Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"[31] (далее - Закон о размещении заказов), особенно в той части, которая касается закупки у единственного поставщика. Так, некоторые "эксперты" отмечают, что "заказчики дополняют традиционный перечень оснований неконкурентной закупки своими оригинальными изобретениями"[32].

Главная причина такой тенденции видится в том, что именно в ст. 10, 55 Закона о размещении заказов в свое время был впервые употреблен похожий термин - "размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)".

Однако, несмотря на использование одного и того же термина, Закон о закупках в ч. 2 ст. 1 и Закон о размещении заказов в ст.4 регулируют деятельность разных заказчиков. Причем точек соприкосновения между этими заказчиками нет, за некоторыми исключениями, когда заказчик в смысле Закона о закупках должен в своей деятельности применять Закон о размещении заказов. Таких исключений по действующему законодательству РФ всего лишь три:

1) заказчик не утвердил и не разместил на официальном сайте свое положение о закупке (ч. 4 ст. 8 Закона о закупке)[33];

2) заказчик является федеральным государственным унитарным предприятием, которому переданы полномочия государственного заказчика в случаях, предусмотренных постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 1456 "О порядке осуществления в 2013 году бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации"[34];

3) заказчик является государственной компанией, государственной корпорацией, государственным унитарным предприятием, хозяйственным обществом, в уставном капитале которого доля государственного участия более 50%, и заключает договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности по итогам открытого конкурса, проводимого по правилам Закона о размещении заказов (ч.4 ст.5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности"[35]).

Таким образом, суждение о том, что ст. 55 Закона о размещении заказов являет собой "традиционный перечень" закупки у единственного поставщика, а положения о закупке демонстрируют "оригинальные изобретения" заказчиков, вызывает сомнения. Формальных причин для сопоставления норм Закона о закупках с нормами Закона о размещении заказов попросту нет.

Весьма распространено в правоприменительной практике суждение о том, что положения о закупке должны проверяться контролирующими органами. Какими органами и на предмет чего должна проходить подобная проверка? Кто вправе оценивать обоснованность определения способов закупки, если данный вопрос целиком и полностью относится к компетенции конкретного заказчика?

Целесообразно ли вообще устанавливать единые критерии и требования, учитывая различный (с точки зрения организационно-правовой формы) состав заказчиков по Закону о закупках (начиная от автономных учреждений и заканчивая государственными корпорациями)? Речь идет о предложениях ввести понятие "одноименных товаров, работ, услуг", "пороговых значений" и прочих правил, нацеленных на ограничение случаев применения закупки у единственного поставщика[36].

Озвучивается также необходимость проведения органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы положений о закупке заказчиков с целью выявления необоснованно широких пределов усмотрения или возможности необоснованного применения исключений из общего правила[37].

Вместе с тем стоит задаться вопросом о том, что является объектом антикоррупционной экспертизы. Таких объектов, собственно, два: это нормативные правовые акты и проекты нормативных правовых актов[38]. В то время как положение о закупке является локальным правовым актом конкретного заказчика, о чем свидетельствуют требования к порядку его утверждения, предусмотренные в ч.2 и ч.3 ст. 2 Закона о закупках[39].

В связи, с чем антикоррупционной экспертизе локальный правовой акт подлежать не может ни со стороны органов прокуратуры, ни со стороны каких-либо иных государственных органов. Удивительно, но на практике уже имела место подобная прокурорская проверка.

Так, Шумерлинской межрайонной прокуратурой была проведена проверка ГУП "Шумерлинский издательский дом" Министерства культуры по делам национальностей, информационной политики и архивного дела Чувашской Республики. В ходе проверки были выявлены незаконные положения и коррупциогенные факторы в положении о закупках, утвержденном приказом директора государственного предприятия.

Прокуратура обнаружила в положении нормы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции (подп. "а" п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утв. постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. N 96[40]). По результатам проверки незаконный правовой акт был опротестован[41].

Интересно отметить, что объектами антикоррупционной экспертизы согласно норме, на которую сослались органы прокуратуры в приведенном примере, являются проекты федеральных законов, проекты указов Президента РФ и проекты постановлений Правительства РФ.

Закон о закупках не содержит норм, касающихся проверки положений о закупке, утвержденных заказчиками и размещенных на официальном сайте, со стороны каких-либо государственных органов. Так, в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках установлены три случая, при которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган, однако они не касаются условий применения заказчиком того или иного способа закупки.

Единственный механизм, позволяющий вторгаться в компетенцию заказчика, - это норма ч. 9 ст. 3 Закона о закупках, предусматривающая право участника закупки в судебном порядке обжаловать действие (бездействие) заказчика. Правда, в ситуации с единственным поставщиком, во-первых, отсутствует фигура "участника закупки", так как участник закупки всего один, с ним же и заключается договор; во-вторых, обращение в суд предполагает наличие заинтересованности. Истец должен:

1) доказать наличие неблагоприятных последствий для него в результате совершения оспариваемой сделки по процедуре "закупка у единственного поставщика";

2) доказать, что удовлетворение иска приведет к восстановлению его реальных, а не предполагаемых прав и законных интересов.

Действуя в соответствии с собственным положением о закупке, заказчик не нарушает, а, напротив, соблюдает Закон о закупках, поэтому перспективы обжалования закупки у единственного поставщика видятся малоперспективными.[42]

В главе 7 Федерального закона указаны отдельные виды государственных закупок.

Например, заключение энергосервисных контрактов (договоров).

В соответствии с действующим законодательством заключение энергосервисных контрактов (договоров) преследует несколько целей, главной из которой является обеспечение энерго эффективности в различных сферах деятельности.

В частности, согласно ч. 1 ст. 108 Закона о контрактной системе энерго-эффективность должна обеспечиваться при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъект естественной монополии – хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, под которой понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.[43]

Товары - объект гражданских прав (т. ч. работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

Товарный рынок – сфера обращения товара (в т. ч. товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (определенный товар), в границах которой (в т. ч. географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Среди целей заключения ЭСКД значится также закупка услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сниженного газа), а также по подключению (присоединению) к сетям инженерно – технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам).

Кроме того, одной из целей ЭСКД является обеспечение энергоэффективности при поставках электрической энергии, мазута, угля, топлива, используемого в целях выработки энергии.

Необходимо отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 108 Закона о контрактной системы ЭСКД заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Существенные условия энергосервисного контракта (договора).

В Соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, которыми являются:[44]

Условия о предмете договора;

Условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;

Все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Предмет ЭСКД описан, так же как и его цели, в ч.1 ст. 108 Закона о контрактной системе и заключается в осуществлении исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов.

Следует отметить, что понятие «энергосбережение» и «энергетическая эффективность» раскрываются в ст. 2 Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и трактуются следующим образом:

Энергосбережение – реализация организационных, правовых, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в т. ч. объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг);

Энергетическая эффективность – характеристики, отражающие отношение полезного эффекта от использования энергетических ресурсов к затратам энергетических ресурсов, произведенным в целях получения такого эффекта, применительно к продукции, технологическому процессу, юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю.

В свою очередь, энергетический ресурс определяется как носитель энергии, энергия которого используется или может быть использована при осуществлении хозяйственной и иной деятельности, а также вид энергии (атомная, тепловая, электрическая, электромагнитная энергия или другие или другой вид энергии).

Этим же законом (Закон №261- ФЗ) было регламентировано обеспечение энергетической эффективности при закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В частности согласно, ч. 1 ст. 26 Закона № 261-ФЗ государственные или муниципальные заказчики, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения обязаны осуществлять закупки в соответствии с требованиями энергетической эффективности, включающими в себя следующие положения:

Указание на виды и категории товаров, работ, услуг, на которые распространяются такие требования;[45]

Требования к значению классов энергетической эффективности товаров (правила определения класса энергетической эффективности товара и иной информации о его энергетической эффективности утверждены Минпроторга России от 29.04.2010 № 357);[46]

Требования к характеристикам, параметрам товаров, работ, услуг, влияющим на объем используемых энергетических ресурсов;

Иные показатели, отражающие энергетическую эффективность товаров, работ, услуг.[47]

Правила оценки заявок участников закупки ЭСКД применительны к двухэтапному конкурсу:

В соответствии с ч. 14 ст.57 Закона о контрактной системе окончальные заявки на участие в двухэтапном конкурсе оценивается конкурсной комиссией в соответствии с положением ст. 53 Закона о контрактной системе в сфере закупок, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

В частности, конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случаях, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие же условия. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и в заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085. Согласно этим Правилам (ч.4) для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке критерии оценки, характеризующиеся как стоимостные критерии оценки, в частности, предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по ЭСКД, а также как не стоимостные критерии оценки, в том числе квалификация участников закупки, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.[48][49]

О двухэтапном конкурсе определения поставщика товаров, работ, услуг по ЭСКД.

С учетом того, что в извещении об осуществлении закупки в соответствии с положениями статьи 42 Закона о контрактной системе должна содержаться информация в том числе об условиях контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, используемом способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), начальной (максимальной) цены контракта, а также размере обеспечения исполнения контракта, научный и профессиональный интерес вызывает специфику определения поставщика по ЭСКД путем проведения двухэтапного конкурса, прямо предусмотрено статьей 57 Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В частности, в соответствии с частью 2 статьи 57 Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик вправе провести двухэтапный конкурс при одновременном следующих условий:

Конкурс проводится для заключения энергосервисного контракта:

Для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки.

Не умаляя достоинств других способов определения поставщика, по именованных в статье 108 Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (конкурса, аукциона, запроса котировок). Применительно к ЭСКД именно двухэтапный конкурс фактически осуществляет такой принцип контрактной системы, как принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществление закупок, предусмотренный статьей 12 Закона о контрактной системе.

Можно с большой вероятностью утверждать, что заказчик, получив в соответствии с бюджетным законодательством права в денежном выражении на заключение ЭСКД, предпочтет воспользоваться им в соответствии с частью 2 статьи 57 Закона о контрактной системе, соответственно включит этот способ в план – график, а в последующем разместит извещение об осуществлении закупки ЭСКД путем проведения двухэтапного конкурса, в ходе первого этапа которого сможет уточнить характеристики объекта закупки при его обсуждения с участниками закупки.

В соответствии пунктом 15 ч.1 ст. 17.1 федерального закона «О защите конкуренции» права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества могут быть переданы без проведения торгов лицу, подавшему единственную заявку на участие в конкурсе или аукционе, в случае, если указанная заявка соответствует требованиям и условиям, предусмотренным конкурсной документацией или документацией об аукционе, а также лицу, признанному единственным участником конкурса или аукциона, на условиях и по цене, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе или аукционе и конкурсной документацией или документацией об аукционе, но по цене не менее начальной (минимальной) цены договора (лота), указанной в извещении о проведении конкурса или аукциона. При этом для организатора торгов заключение предусмотренных настоящей частью договоров в этих случаях является обязательным.

Пунктами 105 (151) Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом Федеральной Антимонопольной Службы России от 10.02.2010 N 67 (далее - Правила), предусмотрено, что в случае если торги признаны несостоявшимся по причине подачи единственной заявки на участие в торгах либо признания участником торгов только одного заявителя, с лицом, подавшим единственную заявку на участие в торгах, в случае, если указанная заявка соответствует требованиям и условиям, предусмотренным документацией о торгах, а также с лицом, признанным единственным участником торгов, организатор торгов обязан заключить договор на условиях и по цене, которые предусмотрены заявкой на участие в торгах и документацией о торгах, но по цене не менее начальной (минимальной) цены договора (лота), указанной в извещении о проведении торгов.

Также согласно пункту 28 Правил, размещение информации о проведении конкурсов или аукционов на официальном сайте торгов в соответствии с Правилами является публичной офертой, предусмотренной статьей 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктами 50 и 120 Правил, заявка на участие в торгах подается в срок и по форме, которые установлены документацией о торгах. Подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты в соответствии со статьей 438 Гражданского Кодекса РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 432 Гражданского Кодекса РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Таким образом, организатор торгов обязан заключить договор аренды государственного или муниципального имущества с единственным участником торгов, единственным заявителем (в случае соответствия заявки на участие в торгах, поданной единственным заявителем, требованиям, установленным документацией о торгах, в том числе требованиям к участникам торгов) на условиях, предусмотренных документацией о торгах.

(минимальной) цены договора (лота), указанной в извещении о проведении торгов.[50]

В соответствии с приказом Министерства экономического развития для получения согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 Федерального закона заказчик (уполномоченный орган, уполномоченное учреждение) направляет в соответствии с требованиями настоящего Порядка письменное обращение, подписанное уполномоченным должностным лицом заказчика (уполномоченного органа, уполномоченного учреждения):

1) в целях обеспечения федеральных нужд - в ФАС России, а в случае закупки товаров, работ, услуг, которые относятся к государственному оборонному заказу или сведения о которых составляют государственную тайну, - в Рособоронзаказ;

2) в целях обеспечения нужд субъекта Российской Федерации - в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок;

3) в целях обеспечения муниципальных нужд - в орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок.

4. Обращение о согласовании проведения закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона подписывается руководителем заказчика или его заместителем и содержит:

1) обоснование отнесения сведений о закупке товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, к сведениям, составляющим государственную тайну, описание предмета закупки, включая количество закупаемого товара, работ, услуг, начальную (максимальную) цену контракта, источник финансирования;

2) обоснование отнесения сведений о предмете закупок товаров, работ, услуг к сведениям, составляющим государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта, описание предмета закупки, включая количество закупаемого товара, работ, услуг, начальную (максимальную) цену контракта, источник финансирования;

3)обоснование заключения контрактов на оказание услуг по страхованию, транспортировке и охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, на оказание услуг по страхованию, транспортировке, охране музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение и передаваемых заказчиками физическим лицам или юридическим лицам либо принимаемых заказчиками от физических лиц или юридических лиц во временное владение и пользование либо во временное пользование, в том числе в связи с проведением выставок на территории Российской Федерации и (или) территориях иностранных государств, описание предмета закупки, включая количество закупаемых услуг, начальную (максимальную) цену контракта, источник финансирования;

4) обоснование закупки услуг по уборке помещений, услуг водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов, описание предмета закупки, включая количество закупаемых услуг, начальную (максимальную) цену контракта, источник финансирования;

5) перечень и обоснование количества приглашаемых к участию в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе, закрытом аукционе лиц, которые соответствуют требованиям Федерального закона, имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта;

6) перечень и обоснование количества участников закупок, приглашаемых к участию в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе, закрытом аукционе, которые соответствуют единым и дополнительным требованиям, предусмотренным статьей 31 Федерального закона, при заключении контрактов на оказание услуг по страхованию, транспортировке и охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, на оказание услуг по страхованию, транспортировке, охране музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение и передаваемых заказчиками физическим лицам или юридическим лицам либо принимаемых заказчиками от физических лиц или юридических лиц во временное владение и пользование либо во временное пользование, в том числе в связи с проведением выставок на территории Российской Федерации и (или) территориях иностранных государств;

7) перечень и обоснование количества приглашаемых к участию в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе, закрытом аукционе лиц, которые соответствуют требованиям Федерального закона, при закупке услуг по уборке помещений, услуг водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов;

8) сведения о документе, подтверждающем право осуществления поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг с использованием сведений, составляющих государственную тайну (номер и дата выдачи);

9) сведения о документе, подтверждающем право на поставку товаров, проведение работ, оказание услуг, соответствующих предмету закупки (номер и дата выдачи), в случае если для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг необходимо наличие такого документа.

5. Обращение о согласовании проведения закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона направляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне.

6. Обращение о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с положениями части 9 статьи 89 и статьи 92 Федерального закона должно содержать информацию о признании несостоявшимся закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона, реквизиты письма ФАС России (с приложением копии такого письма) или Рособоронзаказа о согласовании применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

7. Обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 Федерального закона должно содержать информацию о признании несостоявшимся конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений, дату и номер извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок.

8. К обращениям, указанным в пунктах 6 и 7 настоящего Порядка, должны быть приложены следующие информация и документы:

1) документация о закупках, а также разъяснения и изменения к ней (если такие разъяснения или изменения были сделаны заказчиком), копии протоколов, составленных в ходе проведения закупок;

2) информация о поставщике (подрядчике, исполнителе) (наименование, место нахождения, идентификационный номер налогоплательщика), с которым предполагается заключить контракт, и обоснование того, что данное лицо соответствует требованиям Федерального закона и документации о закупках;

3) документ о согласии указываемого в обращении поставщика (подрядчика, исполнителя) заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями документации о закупках и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении об осуществлении закупки или приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом.

При этом если обращение направлено по результатам несостоявшегося повторного конкурса или несостоявшегося запроса предложений, проведенного в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 83 Федерального закона, к такому обращению также должны быть приложены документы в соответствии с подпунктом 1 настоящего пункта, по всем предшествующим несостоявшимся процедурам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), явившимся основанием для проведения таких повторного конкурса, запроса предложений.

К обращениям, указанным в пунктах 4, 6, 7 настоящего Порядка, помимо документов, указанных в пункте 8, прилагаются доверенность, выданная и оформленная в соответствии с гражданским законодательством, или ее заверенная копия, либо иной документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения (копия решения о назначении или об избрании либо приказ о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физического лицо обладает правом действовать от имени заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения без доверенности). В случае направления обращения руководителем федерального органа исполнительной власти или его заместителем указанные документы не представляются.

Поступившее обращение подлежит регистрации не позднее следующего рабочего дня после дня его поступления в соответствующий контрольный орган в сфере закупок, указанный в пунктах 2 и 3 настоящего Порядка (далее - контрольный орган), с присвоением ему регистрационного номера.

Обращение, содержащее вопросы, решение которых не входит в компетенцию данного контрольного органа, направляется в течение 3 рабочих дней со дня его регистрации по подведомственности, с уведомлением заказчика (уполномоченного органа, уполномоченного учреждения), направившего обращение, о переадресации обращения.

Рассмотрение поступившего обращения, в том числе на предмет соответствия проведенных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, осуществляется контрольным органом.

По результатам рассмотрения обращения контрольный орган принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании применения закрытого способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Решение оформляется письмом, которое направляется заказчику в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня поступления обращения.

В случае непредставления документов или информации, указанных в настоящем Порядке, контрольный орган дополнительно запрашивает у заявителя информацию (документы), предусмотренные настоящим Порядком, которые должны быть представлены в контрольный орган в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты получения запроса заявителем. Указанный запрос оформляется в виде письма и направляется заявителю в срок, не превышающий 5 рабочих дней с момента поступления обращения. При этом рассмотрение обращения приостанавливается до представления информации (документов). В случае непредставления информации в указанный срок контрольный орган не рассматривает принятое обращение и возвращает его заявителю.

В ходе рассмотрения обращения контрольный орган вправе:

1) рассматривать дополнительные документы и информацию, необходимые для объективного и всестороннего рассмотрения обращения;

2) приглашать лиц, чьи интересы могут быть затронуты решением контрольного органа;

3) привлекать к рассмотрению обращений независимых экспертов.

Контрольный орган отказывает в согласовании проведения закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона либо возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случаях:

1) если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в том числе: неправильный выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя); установление в документации о закупках требований к участникам закупки, которые не предусмотрены законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок; установление в документации о закупках требований к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки;

2) отсутствия обоснований, предусмотренных пунктом 4 настоящего Порядка, при обращении о согласовании применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) выявления факта необоснованного ограничения заявителем круга участников предполагаемых закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) либо проведенных закупок в случае обращения о возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).[51]