Реклама в область авторского права.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», реклама представляет собой распространяемую информацию, целью которой является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке[67]. Исходя из легального определения понятия рекламы, вытекает, что реклама выступает как информация особого рода, объект авторского права.

Возникает вопрос: можно рассматривать рекламу в качестве произведения литературы либо искусства?[68].

В этом смысле целесообразно обратиться к указанным в ст. 1259 ГК РФ объектам авторских прав. Полагаем, что практически любая информация в той или иной мере может приобретать статус рекламы, как только начинают использоваться в сфере, подпадающей под действие законодательства о рекламе. Ведь ни художественное достоинство[69], ни назначение, ни способ выражения[70] не являются сами по себе критериями, позволяющими отделить объект авторского права от результата интеллектуальной деятельности, таковым не считающимся[71]. Только творчество, продуктом которого и выступает произведение[72], способно составить его генетический код, с таким трудом поддающийся судебной идентификации[73].

Творческий характер — едва ли не единственный практически неколебимый критерий произведения, в конечном счете материализующий неповторимость уникального «интеллектуального кода» (стиля мышления и творчества) его творца: «присутствие психической деятельности автора… или выражение мысли, или достижение нового технического эффекта, или доставление эстетического наслаждения»[74]. Творческий характер произведения означает его принадлежность к области искусства, к сфере прекрасного[75]. Критерий творческого характера произведения распадается на три составляющие: новизну, оригинальность и уникальность[76]. Установить наличие такой уникальности в материализованной словесной либо образной информации (рукописях, изданиях, рисунках, изваяниях, кустарных и промышленных изделиях) хотя и легче, чем степень ее художественного достоинства, с которой нередко отождествляется «коммерческая востребованность» имени создателя, очень не просто.

Реклама, таким образом, может быть «коммерческим объектом художественного творчества», в результате выполнения обязательств договора об оказании услуг и/или выполнении работ (вывески, слоганы, рекламные щиты, растяжки, передачи в эфир), тем самым все рекламные носители могут распространять информацию, созданную творческим трудом. В этой области наряду с массовым воспроизводством художественных произведений[77] изредка встречаются подлинные произведения искусства, составляющие на долгие годы интеллектуальный капитал (нематериальные активы) рекламодателей[78].

Реклама образует коммерческое использование объектов авторского права, поскольку ограничивается использованием их свойств. В отличие от этого, дизайн[79], как разновидность декоративно-прикладного искусства представляет собой область, где к авторскому праву в отдельных случаях присоединяются специальные нормы, регулирующие промышленный образец, хотя производственного дизайна складывались только как органический сплав искусства и ремесла[80].

В конце концов, в исключительном праве на промышленный образец получило специальное продолжение исключительное авторское право на произведение, воплощаемое в конструкции промышленного изделия за счет использования специальных технических решений и потому заслуживающее особой правовой охраны[81].

Но рекламные носители, также попадающие в число материализованных объектов дизайна и тем самым самостоятельных объектов авторского права (абз. 7 п. 1 ст. 1259 ГК), как правило, не относятся к числу промышленных образцов, и потому их художественно-конструкторское решение двойной правовой охраной не пользуется[82].

В качестве продукта художественного творчества заказная рекламная информация подпадает под действие ст. 1285, 1286, 1288, 1295 ГК РФ.

Рекламопроизводитель, принимающий на себя обязанности «производства рекламной информации» и производства рекламного носителя по договору на производство рекламы, обязан заботиться о чистоте интеллектуальных исключительных прав, связанных с объектом, передаваемым по заключенному договору.

Юридическая природа договора на производство рекламы изучена недостаточно хорошо. Как известно, такой договор прямо не предусмотрен в ч. 2 ГК РФ, что создает понятные трудности, связанные с его квалификацией. Практика идет по наиболее простому пути, определяя предмет договора как «рекламную продукцию» и выстраивая отношения между рекламодателем и рекламопроизводителем по модели подрядного договора. В теории на этот счет существуют разные мнения[83]. В том числе высказано предложение считать этот договор смешанным, поскольку он приводит к возникновению нескольких разнородных обязательств: 1) обязательства по созданию творческого рекламного обращения (рекламной информации), и в этой части в основе его лежит договор sui generis; 2) обязательство по передаче имущественных прав на использование результатов творческой деятельности, воплощенных в рекламном обращении (авторский договор); 3) обязательство по производству работ по изготовлению материальных носителей рекламы в необходимом количестве копий: плакатов, постеров, флагов-перетяжек, роликов и т.п. (договор подряда)[84].

Такая характеристика представляется наиболее точной, но с некоторыми оговорками. Едва ли для договора о производстве рекламы обязателен творческий характер «рекламного обращения». Если все же таковой присутствует, то возникающее обязательство сегодня уже не всегда может считаться договором, не предусмотренным ГК РФ, поскольку ст. 1288 ГК РФ специально предусматривает заключение договоров авторского заказа, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Данный договор исчерпывает содержание обязательства первого и второго типов для случаев, когда рекламопроизводителем и автором является одно и то же лицо.

В тех же случаях, когда рекламопроизводителем выступает не автор произведения, а другое лицо (рекламное агентство), перед нами оказывается действительно не поименованный договор, но к которому по аналогии могут применяться нормы договора авторского заказа (в части создания произведения рекламного характера и передачи прав на это произведение). Между автором и рекламопроизводителем при этом отношения складываются, как правило, на основе ст. 1295 ГК. Исключительное право на «рекламное произведение», созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Не исключено, однако, что рекламопроизводитель приобретет имущественные права на использование произведения в рекламных целях по лицензионному договору (ст. 1286 ГК РФ) либо даже по договору об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК РФ). Такую же возможность имеет и рекламодатель, размещающий заказ на производство рекламы, вследствие чего вопрос о передаче исключительных либо иных имущественных прав от рекламопроизводителя к рекламодателю просто отпадает.

В результате договор на производство рекламы предстает перед нами как договор, порождающий основные и факультативные обязательства. Основными являются обязательство по «созданию рекламной информации или рекламного обращения» и обязательство по производству работ по изготовлению материальных носителей рекламной информации. Факультативными выступают обязательство по созданию «рекламного произведения» и обязательство передаче имущественных прав на него. При таких обстоятельствах считать договор на производство рекламы смешанным договором едва ли оправдано. Скорее перед нами оказывается комплексный договор, который порождает два и более обязательства, объединенных единой хозяйственной целью. В то время как смешанный договор, сочетая в себе элементы разных договоров, служит основанием для возникновения единого обязательства[85].

Второй не менее важный аспект взаимодействия рекламного права с правом авторским — вторжение в область отношений, охраняемых авторским правом. Будучи продолжением конкурентной борьбы в информационной сфере, реклама нередко переступает ту грань, за которой начинается признаваемая законом зона интересов других рекламодателей[86]. Использование рекламных решений, сходных до степени смешения, может квалифицироваться, однако, не только как недобросовестная конкуренция (п. 4 ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе, ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О за­щите конкуренции»), но и как нарушение исключительных прав на «рекламное произведение» (ст. 1250–1253, 1301 ГК РФ), одним из возможных последствий которого является даже ликвидация юридического лица либо прекращение деятельности индивидуального предпринимателя (ст. 1253 ГК РФ). Правообладатель может предъявить к нарушителю либо иск о возмещении убытков, либо иск о выплате компенсации, определяемой по его выбору или в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда; или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (ст. 1301 ГК РФ).

Наконец, не исключены случаи незаконного использования в коммерческой рекламе чужих произведений (частично либо полностью), в том числе нерекламного характера без согласия правообладателей, и даже случаи плагиата — использования с присвоением авторства на эти произведения. Помимо санкций рекламного, конкурентного и гражданского законодательства об интеллектуальных правах такие действия могут влечь за собой применение мер административной (ст. 7.12 КоАП РФ) и даже уголовной ответственности (ст. 146 УК РФ).

Коммерческая реклама изначально ориентирована на взаимодействие с нормами авторского права. По своему легальному определению она представляет собой распространяемую информацию, целью которой является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (Ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»[87]). В таком качестве (то есть как информация особого рода и состояния) она и сама по себе уже может выступать объектом авторского права, то есть рассматриваться в качестве произведения литературы либо искусства[88]. Из указанных в ст. 1259 ГК объектов авторских прав практически все могут в той или иной мере приобретать статус рекламы, как только начинают использоваться в сфере, подпадающей под действие законодательства о рекламе. Ведь ни художественное достоинство[89], ни назначение, ни способ выражения[90] не являются сами по себе критериями, позволяющими отделить объект авторского права от результата интеллектуальной деятельности, таковым не считающимся[91]. Только творчество, продуктом которого и выступает произведение[92], способно составить его генетический код, с таким трудом поддающийся судебной идентификации.

Реклама, таким образом, может быть «коммерческим ребенком художественного творчества», рожденным по заказу коммерции и в целях коммерческой эксплуатации (вывески, слоганы, рекламные щиты и растяжки, передачи в эфир и по линии — все эти рекламные носители могут распространять информацию, созданную творческим трудом, нанятым либо перекупленным бизнесом). В этой области наряду с массовым воспроизводством художественных клонов[93] изредка встречаются подлинные произведения искусства, составляющие на долгие годы интеллектуальный капитал (нематериальные активы) рекламодателей[94].

Реклама образует первый уровень коммерческого использования объектов авторского права, поскольку ограничивается использованием их аттрактивных свойств, превращающих их при умелом обращении в эффективную приманку для покупателя и инвестора, но не воплощая непосредственно в рекламируемых объектах.

В отличие от этого, дизайн[[95], например, как разновидность декоративно-прикладного искусства уже представляет собой область, где к авторскому праву понадобилось в отдельных случаях присоединить специальное право на промышленный образец, хотя первые успешные школы производственного дизайна складывались только как органический сплав искусства и ремесла[96]. В конце концов, в исключительном праве на промышленный образец получило специальное продолжение исключительное авторское право на произведение, воплощаемое в конструкции промышленного изделия за счет использования специальных технических решений и потому заслуживающее особой правовой охраны[97].

Но рекламные носители, также попадающие в число материализованных объектов дизайна и тем самым самостоятельных объектов авторского права (абз. 7 п. 1 ст. 1259 ГК), как правило, не относятся к числу промышленных образцов, и потому их художественно-конструкторское решение двойной правовой охраной не пользуется[98].

В качестве продукта художественного творчества заказная рекламная информация подпадает под действие ст. 1285, 1286, 1288, 1295 ГК РФ. Рекламопроизводитель, принимающий на себя обязанности «производства рекламной информации» и производства рекламного носителя по договору на производство рекламы, обязан заботиться о чистоте интеллектуальных исключительных прав, связанных с объектом, передаваемым по заключенному договору.

Юридическая природа договора на производство рекламы изучена недостаточно хорошо. Как известно, такой договор прямо не предусмотрен в ч. 2 ГК РФ, что создает понятные трудности, связанные с его квалификацией. Практика идет по наиболее простому пути, определяя предмет договора как «рекламную продукцию» и выстраивая отношения между рекламодателем и рекламопроизводителем по модели подрядного договора. В теории на этот счет существуют разные мнения[99]. В том числе высказано предложение считать этот договор смешанным, поскольку он приводит к возникновению нескольких разнородных обязательств: 1) обязательства по созданию творческого рекламного обращения (рекламной информации), и в этой части в основе его лежит договор sui generis; 2) обязательство по передаче имущественных прав на использование результатов творческой деятельности, воплощенных в рекламном обращении (авторский договор); 3) обязательство по производству работ по изготовлению материальных носителей рекламы в необходимом количестве копий: плакатов, постеров, флагов-перетяжек, роликов и т.п. (договор подряда)[100].

Такая характеристика представляется наиболее точной, но с некоторыми оговорками. Едва ли для договора о производстве рекламы обязателен творческий характер «рекламного обращения». Если все же таковой присутствует, то возникающее обязательство сегодня уже не всегда может считаться договором, не предусмотренным ГК РФ, поскольку ст. 1288 ГК РФ специально предусматривает заключение договоров авторского заказа, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Данный договор исчерпывает содержание обязательства первого и второго типов для случаев, когда рекламопроизводителем и автором является одно и то же лицо.

В тех же случаях, когда рекламопроизводителем выступает не автор произведения, а другое лицо (рекламное агентство), перед нами оказывается действительно не поименованный договор, но к которому по аналогии могут применяться нормы договора авторского заказа (в части создания произведения рекламного характера и передачи прав на это произведение). Между автором и рекламопроизводителем при этом отношения складываются, как правило, на основе ст. 1295 ГК. Исключительное право на «рекламное произведение», созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Не исключено, однако, что рекламопроизводитель приобретет имущественные права на использование произведения в рекламных целях по лицензионному договору (ст. 1286 ГК РФ) либо даже по договору об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК РФ). Такую же возможность имеет и рекламодатель, размещающий заказ на производство рекламы, вследствие чего вопрос о передаче исключительных либо иных имущественных прав от рекламопроизводителя к рекламодателю просто отпадает.

В результате договор на производство рекламы предстает перед нами как договор, порождающий основные и факультативные обязательства. Основными являются обязательство по «созданию рекламной информации или рекламного обращения» и обязательство по производству работ по изготовлению материальных носителей рекламной информации. Факультативными выступают обязательство по созданию «рекламного произведения» и обязательство передаче имущественных прав на него. При таких обстоятельствах считать договор на производство рекламы смешанным договором едва ли оправдано. Скорее перед нами оказывается комплексный договор, который порождает два и более обязательства, объединенных единой хозяйственной целью. В то время как смешанный договор, сочетая в себе элементы разных договоров, служит основанием для возникновения единого обязательства[101].

Второй не менее важный аспект взаимодействия рекламного права с правом авторским — вторжение в область отношений, охраняемых авторским правом. Будучи продолжением конкурентной борьбы в информационной сфере, реклама нередко переступает ту грань, за которой начинается признаваемая законом зона интересов других рекламодателей[102]. Использование рекламных решений, сходных до степени смешения, может квалифицироваться, однако, не только как недобросовестная конкуренция (п. 4 ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе, ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О за­щите конкуренции»), но и как нарушение исключительных прав на «рекламное произведение» (ст. 1250–1253, 1301 ГК РФ), одним из возможных последствий которого является даже ликвидация юридического лица либо прекращение деятельности индивидуального предпринимателя (ст. 1253 ГК РФ). Правообладатель может предъявить к нарушителю либо иск о возмещении убытков, либо иск о выплате компенсации, определяемой по его выбору или в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда; или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (ст. 1301 ГК РФ).

Наконец, не исключены случаи незаконного использования в коммерческой рекламе чужих произведений (частично либо полностью), в том числе нерекламного характера без согласия правообладателей, и даже случаи плагиата — использования с присвоением авторства на эти произведения. Помимо санкций рекламного, конкурентного и гражданского законодательства об интеллектуальных правах такие действия могут влечь за собой применение мер административной (ст. 7.12 КоАП РФ) и даже уголовной ответственности (ст. 146 УК РФ).

[1] Определение Верховного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2003 г. по делу № 78-Г03-77– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[2] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. № 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 8 (август). – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[3] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июня 2007 г. № 2096/07 по делу № А28-19473/05-393/25 // Вестник ВАС РФ. 2007. № 10.

[4] Решение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 13 февраля 2008 г. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[5] Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19 марта 2007 г. № 46-Г07-14 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[6] Письмо Федеральной таможенной службы от 28 мая 2007 г. N 01-06/19861 "О практике применения судами части 1 статьи 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" // Таможенные ведомости. 2007. № 8.

[7] Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 17августа 2002 г. № КГ-А40/4447-02. Представляется, что любая информация на материальных носителях, способная быть воспроизведённой, а не только проанализированной, с помощью программного обеспечения является самостоятельной программой, так как представляет собой необходимую для аудиовизуального эффекта часть операционных команд.

[8] Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[9] Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 2.

[10] Международная конвенция об охране интересов артистов - исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г.). / / Бюллетень по авторскому праву. 1992. Т. ХХV. № 1. С.33.

[11] Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт ВОИС, 24 июля 1971 г.) // Свод нормативных актов ЮНЕСКО. - М., 1993 . 500 с.

[12] Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 г.). // Сборнике действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами.— М., 1979 г., вып. XXXIII.— 95 с.

[13] Постановление Европейского Суда по правам человека от 9 июня 2005 г. по делу «Кузин против России» (CASE OF KUZIN, RUSSIA) жалоба № 22118/02. - электронный ресурс: http://www.eurolawco.ru/practicenews/EuroCourt/2005/

[14] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 марта 2000 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности подпункта "к" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Конфетти" и гражданки И.В. Савченко» – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[15]Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации . 2008. № 2.

[16] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[17] Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 25.12.2007 г. № КГ-А40/13113-07 по делу № А40-20495/07-93-228. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[18] Решение Федерального Арбитражного Суда Свердловской области от 14 августа 2007 г. по делу № А60-1122/2006-С07. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[19] Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 14 января 2008 г. № Ф09-11010/07-С6 по делу № А60-1122/06 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[20] Решение Арбитражного суда Архангельской области от 02 октября 2008 года по делу № А05-7044/2008 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[21] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 18 июня 2008 г. № А05-6368/2008 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[22] Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2008 г. № 14АП-4777/2008 по делу № А05-8670/2008 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[23] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 01 ноября 2008 по делу № А05-8670/2008– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[24] Приказ Роскультуры от 26 августа 2004 № 22 Прокатное удостоверение Федерального агентства по культуре и кинематографии – Режим доступа: «КонсультантПлюс»; Приказ Роскультуры от 26 августа 2004 № 22 «О бланке прокатного удостоверения» – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[25] Приказ Минкультуры РФ от 27сентября 2004 г. № 60 «Об утверждении Положения о национальном фильме» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 22 ноября 2004. № 47.

[26] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 10 сентября 08 по делу № А05-7108/2008 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[27] Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[28] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 29 октября 2008 по делу № А05-8667/2008 (не вступило в законную силу) – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[29] Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2008 г. № 14АП-4777/2008 по делу № А05-8670/2008 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[30] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 01октября 2008 по делу № А05-7137/2008– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[31] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 01 ноября 2008 по делу № А05-8670/2008– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[32] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 18 июня 2008 г. № А05-6368/2008– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[33] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 28 ноября 2008 по делу № А05-11170/2008– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[34] Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 по делу № А05-7215/2008– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[35] Решение Арбитражного Суда Архангельской области от 20 августа 2008 по делу № А05-8696/2008 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[36] Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 15 декабря 2008 по делу № А56-5096/2008

[37] Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 2.

[38] Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 25декабря 2006. № 52 (часть I). Ст. 5496.

[39] Постановление Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 5 июля 2007 г. № Ф04-4501/2007 (35964-А03-40) – Режим доступа: «КонсультантПлюс»; Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 5 марта 2007 г. № КГ-А40/338-07.

[40] Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 23января 2007 г. № Ф09-12076/06-С1 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»; Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 30.11.2006 г. № КА-А40/11253-06 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»; Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 18 декабря 2006 г. № А56-56394/2005 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[41] Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 18 декабря 2006 г. № А56-56394/2005; Постановление Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 14 июля 2005 г. № А43-20728/2004-22-707. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[42] Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2000 г. № КА-А40/5258-00. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[43] Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 30 октября 2000 г. № КА-А40/4903-00, от 22 ноября 1999 г. № КА-А40/3844-99, от 4 июля 2000 г. № Ф04/1647-354/А70-2000.

[44] Постановление Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного Округа от 30 декабря 2003 г. № Ф03-А51/03-1/3375 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[45] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2006 г. № 13421/05 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[46] Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа сделан 02 октября 2007 г №Ф09-8006/07-С6– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[47] Постановление Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного Округа от 20 сентября 2006 г. № КГ-А40/8707-06. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[48] Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 16 августа 2007 г. № А56-16830/2006– Режим доступа: «КонсультантПлюс»; Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 21 марта 2006 г. № Ф09-1800/06-С5– Режим доступа: «КонсультантПлюс»; Постановление Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 14 апреля 2003 г. № А82-219/02-Г/1. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[49] Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. №121 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[50] Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 12 октября 2005 г. № КА-А40/9754-05-П по делу о признании недействительной регистрации товарного знака «ВИННИ»

[51] Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 29 января 2003 г. № КГ-А40/9174-02. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[52] Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 20 марта 2003 г. № Ф08-772/2003– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[53] Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт ВОИС, 24 июля 1971 г.) //Свод нормативных актов ЮНЕСКО.— М., 1993 г. 500 с.

[54] Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 17 января 2000 г.

[55] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 января 2001 г. № 1192/00 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[56] Постановление Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного Округа от 24 августа 2009 г. № А73-2357/09 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[57] Постановление Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 14 февраля 2006 № Ф04-1930/2005/19718-А03-12; Постановление Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 02.02.2006 № Ф04-35/2006(19351- А27-4). – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[58] Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 марта 2009 г. № 14962/08 по делу № А11-3939/2007-К1-14/239 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[59] Решение Арбитражного Суда Хабаровского края от 04 марта 2009 г. № А73-646/2009 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[60] Постановление апелляционной инстанции от 16 июля 2009 по делу А09-4269/2009; Постановление апелляционной инстанции от 30 июня 2009 по делу А62-1912/2009. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[61] Постановление Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 01 октября 2008 № Ф03-4125/2008. – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[62] Решение Арбитражного Суда Хабаровского края от 04 марта 2009 г. № А73-646/2009 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[63] Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2008. № 2.

[64] Постановление апелляционной инстанции от 05 марта 2009 г. по делу № А54-4601– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[65] Решение Арбитражного Суда Магаданской области от 11 марта 2008 г. № А37-58/08 – Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[66] Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 г. № 06АП-2790/2008– Режим доступа: «КонсультантПлюс»

[67] Ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»

[68] В прежнем Законе о рекламе 1995 года была статья 4, в которой специально указывалось на то, что «реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав». Отсутствие подобной нормы в действующем законе не изменило этого положения, но продемонстрировало более экономную юридическую технику, избегающую повторения общих мест.

[69] Die künstlerische Qualität ist für den Werkbegriff nicht relevant. Jedeglich die Einzigartigkeit der Schöpfung ist für die Schutzwürdigkeit ausschlaggebend (Ritzinger W. Urheberschutz in der Informationsgesellschaft aus technischer, juristischer und organisatorischer Sicht // http://rechtsprobleme.at/doks/Ritzinger.pdf).

[70] Даже завершенность не является существенной для признания результата интеллектуальной деятельности произведением (Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем: основания возникновения авторского права // Законодательство. 2006. № 11. С. 72).

[71] «Отсюда также становится понятно, почему реклама так часто бывает столь ужасающе громкой, такой жутко крикливой, такой мелочно навязчивой и вопреки всей эстетической приглаженности в основе своей такой безобразной. Это месть искусства и красоты за их эксплуатацию рекламой» (Lütkehaus L. Reklame — die Pest der Kommerzgesellschaft // http://www.untier.de/seiten/home/reklame.htm).

[72] Произведение — это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения. См.: Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. — М.: Академия наук СССР, 1956. C. 32.

[73]. Очень образно и точно: «Außerdem muß das Ergebnis des Schaffens noch eine persönlche Note des Schöpfers tragen um als Werk iSd UrhG zu gelten» (Ritzinger W. Urheberschutz in der Informationsgesellschaft aus technischer, juristischer und organisatorischer Sicht // http://rechtsprobleme.at/doks/Ritzinger.pdf. S. 4). Установить наличие такой уникальности в материализованной словесной либо образной информации (рукописях, изданиях, рисунках, изваяниях, кустарных и промышленных изделиях и т.д.) хотя и легче, чем степень ее художественного достоинства, с которой нередко отождествляется «коммерческая востребованность» имени создателя, но все же очень не просто.

[74] См.: Панкевич А.В. Объект авторского права // Записки Императорского Новороссийского Университета. Т. 25. — Одесса, 1878. С. 156.

[75] Липцик Д. Авторское право и смежные права / пер. с фр. М.: Ладомир; издательство ЮНЕСКО, 2002. C. 93

[76] Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем: основания возникновения авторского права // Законодательство. 2006. № 11. С. 72

[77] Обретение индивидуальности как коллективный процесс. Такова диалектика исключительности, выступающая движущей силой рекламы. The greatest possible individuality of the greatest possible number — максимальная индивидуальность максимально большого числа… (Lütkehaus L. op. cit.)..

[78] Фрейшвингер М. Бройера, бутылка для кока-колы, Фольксваген-жук и Порше-356 Э.

[79] Это латинское по происхождению слово (designare = рисовать, разрисовывать) вошло в оборот многих европейских языков. В английском и французском языках design означает художественное решение или проект, в то время как итальянское слово disegno означает «рисунок» и дополнительно указывает на «оформление», подобно испанскому слову diseño. В противоположность немецкому значению понятия «дизайн», которое лежит скорее в области искусства, значение английского слова design включает в себя также технико-конструктивную часть оформления вещей.

[80] Классический пример — Дом зодчества (более известный у нас под именем «Строительный дом» — Bauhaus) в Дессау, в котором некоторое время преподавал и наш соотечественник Василий Кандинский. Его основатель Вальтер Гропиус утверждал: «Архитекторы, скульпторы, художники, мы все должны вернуться назад к ремеслу! … Художник — это следующая, более высокая ступень совершенства ремесленника».

[81] По российскому законодательству, конструкции — изделия не только промышленного, но также и кустарно-ремесленного производства (ст. 1352 ГК).

[82] «…произведения дизайна; последние часто охраняются как промышленные образцы (ст. 1352 ГК РФ), что приводит к двойной охране» (Гаврилов Э.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ. — М.: Экзамен, 2008). Хотя совершенно не исключено появление тиражируемых промышленностью рекламных носителей, производимых с использованием исключительного права на промышленный образец. В сегодняшних условиях им могла бы быть рекламная тумба, не будь она сконструирована немцем Эрнстом Литфасом (Ernst Litfaß) еще в позапрошлом веке.

[83] Подробнее см.: Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве.— М.: Волтерс Клувер, 2007 (гл. II, § 1); Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. — М., 1999. С. 15; Правовое регулирование рекламы в средствах массовой информации: Методические материалы к междисциплинарному курсу / Автор-составитель Т.М. Смыслова. Под ред. А.К. Симонова. — М., 2004. С. 47–55 и другие.

[84] Измайлова Е. Договор на создание наружной рекламы // Корпоративный юрист. 2006. № 1.

[85] Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. № 1. С. 61–66..

[86] Примеры подобного рода см., напр.: Ларионова В.А., Ларионов А.В. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». — М.: Новая правовая культура, 2006. С. 34–36.

[87] В прежнем Законе о рекламе 1995 года была статья 4, в которой специально указывалось на то, что «реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав». Отсутствие подобной нормы в действующем законе не изменило этого положения, но продемонстрировало более экономную юридическую технику, избегающую повторения общих мест.

[88] Die künstlerische Qualität ist für den Werkbegriff nicht relevant. Jedeglich die Einzigartigkeit der Schöpfung ist für die Schutzwürdigkeit ausschlaggebend (Ritzinger W. Urheberschutz in der Informationsgesellschaft aus technischer, juristischer und organisatorischer Sicht // http://rechtsprobleme.at/doks/Ritzinger.pdf).

[89] Даже завершенность не является существенной для признания результата интеллектуальной деятельности произведением (Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем: основания возникновения авторского права // Законодательство. 2006. № 11. С. 72).

[90] «Отсюда также становится понятно, почему реклама так часто бывает столь ужасающе громкой, такой жутко крикливой, такой мелочно навязчивой и вопреки всей эстетической приглаженности в основе своей такой безобразной. Это месть искусства и красоты за их эксплуатацию рекламой» (Lütkehaus L. Reklame — die Pest der Kommerzgesellschaft // http://www.untier.de/seiten/home/reklame.htm).

[91] Произведение — это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения (Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. — М.: Академия наук СССР, 1956. C. 32).

[92] Творческий характер — едва ли не единственный практически неколебимый критерий произведения, в конечном счете материализующий неповторимость уникального «интеллектуального кода» (стиля мышления и творчества) его творца: «присутствие психической деятельности автора… или выражение мысли, или достижение нового технического эффекта, или доставление эстетического наслаждения» (Панкевич А.В. Объект авторского права // Записки Императорского Новороссийского Университета. Т. 25. — Одесса, 1878. С. 156); «творческий характер произведения означает его принадлежность к области искусства, к сфере прекрасного» (Липцик Д. Авторское право и смежные права / пер. с фр. М.: Ладомир; издательство ЮНЕСКО, 2002. C. 93); «критерий творческого характера произведения распадается на три составляющие: новизну, оригинальность и уникальность» (Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем: основания возникновения авторского права // Законодательство. 2006. № 11. С. 72). Очень образно и точно: «Außerdem muß das Ergebnis des Schaffens noch eine persönlche Note des Schöpfers tragen um als Werk iSd UrhG zu gelten» (Ritzinger W. Urheberschutz in der Informationsgesellschaft aus technischer, juristischer und organisatorischer Sicht // http://rechtsprobleme.at/doks/Ritzinger.pdf. S. 4). Установить наличие такой уникальности в материализованной словесной либо образной информации (рукописях, изданиях, рисунках, изваяниях, кустарных и промышленных изделиях и т.д.) хотя и легче, чем степень ее художественного достоинства, с которой нередко отождествляется «коммерческая востребованность» имени создателя, но все же очень не просто

[93] Обретение индивидуальности как коллективный процесс. Такова диалектика исключительности, выступающая движущей силой рекламы. The greatest possible individuality of the greatest possible number — максимальная индивидуальность максимально большого числа… (Lütkehaus L. op. cit.).

[94] Фрейшвингер М. Бройера, бутылка для кока-колы, Фольксваген-жук и Порше-356 Э. Коменды и другие.

[95] Это латинское по происхождению слово (designare = рисовать, разрисовывать) вошло в оборот многих европейских языков. В английском и французском языках design означает художественное решение или проект, в то время как итальянское слово disegno означает «рисунок» и дополнительно указывает на «оформление», подобно испанскому слову diseño. В противоположность немецкому значению понятия «дизайн», которое лежит скорее в области искусства, значение английского слова design включает в себя также технико-конструктивную часть оформления вещей.

[96] Классический пример — Дом зодчества (более известный у нас под именем «Строительный дом» — Bauhaus) в Дессау, в котором некоторое время преподавал и наш соотечественник Василий Кандинский. Его основатель Вальтер Гропиус утверждал: «Архитекторы, скульпторы, художники, мы все должны вернуться назад к ремеслу! … Художник — это следующая, более высокая ступень совершенства ремесленника».

[97] По российскому законодательству, конструкции — изделия не только промышленного, но также и кустарно-ремесленного производства (ст. 1352 ГК).

[98] «…произведения дизайна; последние часто охраняются как промышленные образцы (ст. 1352 ГК РФ), что приводит к двойной охране» (Гаврилов Э.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ. — М.: Экзамен, 2008). Хотя совершенно не исключено появление тиражируемых промышленностью рекламных носителей, производимых с использованием исключительного права на промышленный образец. В сегодняшних условиях им могла бы быть рекламная тумба, не будь она сконструирована немцем Эрнстом Литфасом (Ernst Litfaß) еще в позапрошлом веке.

[99] Подробнее см.: Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве.— М.: Волтерс Клувер, 2007 (гл. II, § 1); Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. — М., 1999. С. 15; Правовое регулирование рекламы в средствах массовой информации: Методические материалы к междисциплинарному курсу / Автор-составитель Т.М. Смыслова. Под ред. А.К. Симонова. — М., 2004. С. 47–55 и другие.

[100] Измайлова Е. Договор на создание наружной рекламы // Корпоративный юрист. 2006. № 1.

[101] Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. № 1. С. 61–66.

[102] Примеры подобного рода см., напр.: Ларионова В.А., Ларионов А.В. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». — М.: Новая правовая культура, 2006. С. 34–36.