Таким образом, правовой обычай – это практика, которая получила юридическую силу.

Вместе с тем, Ассоциация международного права в своей резолюции отклонила требование opinio juris. В резолюции указывается, что достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер.

Обычные нормы – это, как правило, материальные нормы. Огромная роль в их становлении принадлежит самим участникам гражданского оборота, судебно-арбитражной практике, деятельности международных неправительственных организаций. Эти организации подготавливают своды правил, которые применяются при наличии ссылки на них в контракте. Иногда признание производится на государственном уровне. В качестве примера таких обычных норм можно привести ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (документы МТП и др.).

Однако обычными могут быть и коллизионные нормы, что прямо вытекает из текста п.1 ст.1186 ГК. По мнению ряда учёных, международное обычное право представляет основу общеобязательной системы коллизионных норм. Такие общеизвестные и широко применяемые коллизионные привязки как закон места совершения акта, закон места нахождения вещи, автономия воли сторон, закон суда выработаны на основе международной обычной практики государств. На мой взгляд, в качестве обычного в МЧП РФ формировалось правило об отказе в применении обратной отсылки в области международной торговли, которое было провозглашено в качестве правовой нормы только в ст. 1190 третьей части ГК РФ 2001 г., но применялось в практике коммерческого арбитража задолго до его законодательного закрепления.

В науке применяются два термина: «обычаи» и «обыкновения».[23]Обыкновения не признаются обычаями, и на их применение требуется согласие участников правоотношения. Обыкновениями называют складывающиеся в практике торговых сделок правила и определённые детали сделок.

В международной торговле употребляется термины: «международные торговые обычаи», «обычаи международной торговли».

Международный торговый обычай – это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Торговые обычаи применяются при наличии ряда условий:

· когда такое применение обусловлено договором сторон;

· к обычаям отсылает норма права;

· применение обычая основано на международном договоре;

· в норме права не содержится необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характера условий, относящихся к спору.

В ГК РФ (ст.5) используется термин «обычаи делового оборота» - сложившееся (достаточно определённое в своём содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.[24] (См. Концепция развития гражданско законодательства и Проект изменений ГК).

В соответствии с Законом РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. и Регламентом МКАС при ТПП РФ во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учётом торговых обычаев, применимых к этой сделке. В пункте 2 ст.17 Арбитражного регламента МТП содержится аналогичное правило: во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения контракта и соответствующие торговые обычаи. Такая же формулировка имеется в п.1 ст.VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

Хотя обычай признаётся устным источником права, практически все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путём установления обычных терминов, проформ и типовых контрактов, в сборниках сведений о торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев).

В настоящее время в практике международной торговли широко применяется термин lex mercatoria.

Lex mercatoria – право международной торговли, международное коммерческое право. Это автономная, обособленная от национальных правовых систем, система регламентации международной торговли.[25] В России до конца 80-х годов оно вовсе не признавалось.

Этот термин толкуется неоднозначно. По мнению некоторых авторов, Lex mercatoria - это автономный правопорядок, самостоятельная правовая система, которая создаётся не государством и не группой государств, а непосредственно субъектами международной торговли.[26] Этим термином в современных условиях обозначается также концепция, отражающая тенденцию к формированию автономной системы правовых норм, содержащей нормы, предусмотренные в международных конвенциях, торговые обычаи, широко признанные правовые принципы, предназначенные регулировать международный торговый оборот.[27] Материализацией концепции lex mercatoria считаются Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), которые призваны заменить бессистемный конгломерат различных регуляторов и материализовать в доступном виде концепцию lex mercatoria.[28] В западной доктрине Принципы отождествляются с lex mercatoria. В Европейском регламенте «РИМ I» закреплено право сторон избирать в качестве применимого права негосударственное право или международные соглашения (п.13 Преамбулы). Арбитражное законодательство Франции, Германии, Швейцарии, Нидерландов не исключают возможности выбора lex merсatoria в качестве применимого права. Арбитражными судами всех крупных арбитражных центров предусматривается возможность выбора положений lex mercatoria в качестве применимого права при разрешении спора. Судебная практика о признании и приведении в исполнение решений арбитражных судов, вынесенных на основании lex mercatoria, свидетельствует о том, что национальные суды признают такие решения.

. В практике МКАС при ТПП РФ не раз были случаи, когда арбитры в обоснование своего решения ссылались на Принципы УНИДРУА. Применение lex mercatoria можно прописать в арбитражной оговорке. В международной практике и в практике МКАС были случаи, когда арбитры применяли эти нормы по собственной инициативе как нормы, отражающие международные торговые обычаи.