Значение судебной и арбитражной практики. Судебный прецедент. Роль доктрины МЧП.

Значение судебной и арбитражной[29] практики. Ответ на этот вопрос не столь однозначен, как может показаться. Более того, однозначный ответ (да, нет) иногда вызван либо игнорированием, либо преувеличением значения тех процессов, которые свойственны современному регулированию частноправовых общественных отношений, и в частности отношений, осложнённых иностранным элементом.

Терминология.Прежде всего, следует договориться о значении терминов. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, иногда понимают отдельные решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. При этом суды, как считают некоторые авторы, не творят право, а лишь выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний. Принцип свободы судейского усмотрения, по мнению этих авторов, является одним из основных принципов судопроизводства, который в МЧП имеет особое значение.[30]

Судебный прецедент – это ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признаётся обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера.[31] Прецедентное право действует в странах англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Широко известны частные кодификации прецедентов в области коллизионного права. В Великобритании – это неоднократно переиздававшийся курс Дайси, в США – первый (1934 г.) и второй (1971 г.) Своды законов о конфликте законов. Признание за судебной практикой значения источника МЧП характерно и для стран континентальной системы права. В одних странах это официально признаётся в законодательстве, в других применяется на практике.

Уже долгое время в российской юридической науке обсуждается вопрос о месте судебного прецедента в системе правового регулирования в РФ, о необходимости признания за судебным прецедентом силы источника права.[32]Сторонники этой точки зрения считают, что судебный прецедент может устранить противоречие между необходимостью стабильности, с одной стороны, и гибкости, с другой стороны, правового регулирования. Более того, сравнивая юридическую силу закона и судебного прецедента, предлагается признать высшую юридическую силу не за законом, а за судебным прецедентом.[33]

Однако в действующем законодательстве признание прецедента как решения по конкретным делам судов общей юрисдикции и государственных арбитражных судов вплоть до решений по конкретным делам Верховного и Высшего арбитражного Судов в качестве источника права не закреплено. И с таким положением дел следует согласиться. Прецедентное право – это скорее дань традиции, от которой государству трудно отказаться. Потребность в прецедентном праве в странах, где прецедент отсутствует, возникает в условиях становления права, либо в условиях неразвитого законодательства, что современным цивилизованным правовым системам несвойственно. Но в тех сферах регулирования, где всё только начинается, и существует авторитетный судебный орган, способный создавать образцы для подражания, судебный прецедент необходим. Так случилось и с прецедентным правом Европейского Суда по правам человека.

Судебная практика –обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения норм права.

Руководящие постановления Верховного Суда РФ и Высшего арбитражного Суда РФ.В соответствие с Конституцией РФ Верховный Суд РФ является высшим органом по гражданским, административным и иным делам, подведомственным судам общей юрисдикции. Высший Арбитражный Суд РФ – высший судебный орган по разрешению экономических споров. Эти Суды имеют право давать разъяснения по вопросам судебной практики, которые обязательны для соответствующих судов. В статье 170 (п.3 ч.4) АПК РФ указано, что в мотивировочной части решения арбитражных судов могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики. Однако Суды не вправе создавать новые нормы права, они лишь дают обязательные для судов разъяснения по вопросам применения и толкования права.

Таким образом, судебная практика, не являясь источником права, играет огромную роль в деле правильного и единообразного применения норм права и их толкования.

Особое место занимают постановления Конституционного Суда РФ. В соответствие с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 г.[34] КС РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Международные договоры, не соответствующие Конституции РФ, не подлежат введению в действие и применению. Решения КС РФ окончательны, обжалованию не подлежат, не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами.

В соответствии с ч.4 ст.79 ФКЗ позиция Конституционного Суда РФ относительно того, соответствует ли Конституции РФ смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, выраженная в постановлении Конституционного Суда РФ, в том числе в постановлении по делу о проверке по жалобе на нарушение конституционных прав и свобод граждан, или о проверке по запросу суда конституционности закона, подлежащего применению в конкретном деле, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления Конституционного Суда Российской Федерации» (часть дополнительно включена с 9 февраля 2011 года ФКЗ от 3 ноября 2010 года № 7-ФКЗ).

По мнению одних учёных, закон прямо предусматривает нормативный характер постановлений КС РФ, выносимых в процессе толкования права,[35] а по мнению других - закон санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов.[36]

Имеется ряд постановлений КС РФ, рассматривающих конституционность законодательных актов, регулирующих отношения, осложнённые иностранным элементом, которые можно отнести к источникам МЧП.[37]

Доктрина.Некоторые учёные считают науку специфическим источником МЧП РФ. Доктрина, по их мнению, - это разработанные и обоснованные учёными-юристами положения, конструкции, идеи.[38] Никто не может возражать против того огромного значения, которое юридическая наука и её видные представители имеют в деле создания права, восполнения его пробелов, толкования права, обобщения практики его применения. Более того, в Древнем Риме, как известно, наука (мнения юристов) на определённом этапе развития права была одним из важнейших источников права, официально признаваемым государством.[39]Очевидно, когда законодатель прямо предусматривает это, наука является источником права и в некоторых современных государствах (ст.2047 ГК Перу, например). Роль науки особенно очевидна для развития МЧП, унификации его норм в международных договорах. Однако научные выводы должны быть закреплены в официальных источниках права, к каким наука не относится. Суды в мотивировочной части своих решений нередко ссылаются на выводы науки. Так в одном из судебных решений (США) окружной судья Сидней Штайн в мотивировочной части решения в качестве обоснования своих выводов приводил выдержки и даже цитаты из трудов учёных-правоведов из Германии, Англии, Канады, Франции и других стран по вопросам применения и толкования Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

В одном из дел, рассмотренных ВАК при ТПП СССР, при решении вопроса о принятии обратной отсылки арбитраж констатировал, что советское коллизионное право в соответствии с господствующей доктриной и практикой не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам. При этом арбитраж сослался на работы профессора Л.А. Лунца, а также на работы английских и французских авторов.[40]

Однако, как представляется, использование судом для мотивирования своих выводов ссылок на научные труды, не делает науку источником права. В конечном итоге суд использует доктрину либо для подтверждения правильности своего толкования уже существующих норм права либо для восполнения пробелов в праве, которые суд не может восполнить, иначе как руководствуясь своим судебным правосознанием (судейским усмотрением). Но не конкретное решение суда будет здесь источником права, так как решение всякий раз следует выносить заново с учётом всех обстоятельств дела, с учётом изменившихся условий жизни и правосознания общества. Специфическим, вспомогательным источником права следует, на мой взгляд, считать судейское правосознание. Термин «вспомогательный источник права» используется в науке, но нет единообразного понимания этого термина.

[1] Богуславский М.М. Международное частное право. Учебник. М., 2004. С.; Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. Т. 1. М., 1970. С. 54; Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С.18 и др.

[2] Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. Учебник. М., 2009. Тема 2.

[3] СЗ РФ. 1995. № 29. Ст.2757.

[4] ВВС СССР. 1986. № 37. Ст.772.

[5] Конвенция не вступила в силу, и её положения приобрели значение обычных норм.

[6]

[7] БВС РФ. 2003. № 12.

[8] Лунц Л.А. Указ раб. С.54.

[9] Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 49.

[10]Здесь следует обратить внимание на различие терминов «правовая система» и «система права». См.:

[11] Березовский С.Ц., Гуральчик В. Современное польское право //Международное частное право и международные договоры. 1967. №7/8. С.35-36.

[12] По латыни proprio – означает собственная, vigore – жизненная сила, энергия.

[13] Журнал «Право: Теория и Практика».

[14] Не следует путать внутригосударственные правовые акты, выражающие согласие государства на присоединение к договору (например, закон о ратификации), такие акты для любого договора обязательны, и правовые акты, принятые во исполнение международного договора.

[15]

[16] СЗ РФ. 1995. №17. Ст. 1472. Вступила в силу для РФ 10.12.1994 г.

[17] СПС «Консультант Плюс» [электронный ресурс].

[18]

[19] Россия подписала, но не ратифицировала Конвенцию.

[20] СЗ РФ. 2001. № . Ст.

[21] СЗ РФ. 1996. №1. Ст.16.

[22] СЗ РФ. 1999. №. Ст.

[23] Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983.

[24] П. 4 Постановления Пленума Верх Суда и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 1.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ».

[25] Его называют квази международное право, право транснациональных корпораций, мягкое, гибкое право.

[26] См., например: Бахин С.В. Субправо. Международные своды унифицированного контрактного права. СПб, 2006. С. 34.

[27] См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С.270.

[28] См.: Ерпылёва Н.Ю. Международное частное право: учебник. М., 2006.

[29] Под арбитражной практикой иногда понимают практику государственных арбитражных судов и коммерческого арбитража, иногда только практику международных коммерческих арбитражей.

[30] Гетьман-Павлова И.В. Указ раб. С.83.

[31] Богуславский М.М. Международное частное право. Учебник. М., 2004. С.66.

[32]

[33] Когановский С.154.

[34]

[35] Богуславский М.М. Указ раб. С. 67.

[36] Ануфриева Л.П.

[37] СЗ РФ. 1998. № 25. Ст.531. СЗ РФ 1999. №. Ст. СЗ РФ 1999. №. Ст.

[38]Гетьман-Павлова И.В. Указ раб. С. 89-90.

[39]

[40] Арбитражная практика. Часть V. М., 1975. С. 129-146. См. также: Практика МКАС при ТПП РФ за 1999-2000 г. /Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 159-163.