Общее право, экономический рост и история права

Экономический анализ помогает прояснить противоречивую роль общего права в экономическом росте нашей страны. Согласно рас­пространенной точке зрения, общее право способствовало экономи­ческому развитию в XIX в., занимая либеральную, даже поощряю­щую позицию по отношению к предпринимательской деятельно­сти. Другая точка зрения состоит в том, что оно «субсидировало» рост вследствие своей неспособности заставить промышленность нести все издержки, которые требует от нее подлинное стремление к эффективности. Либеральность общего права в XIX в. контрасти­рует с множеством ограничений, налагавшихся на экономическую деятельность как в предшествующем, так и в последующем пери­одах.⁶

Необходимо прояснить концепции роста и «субсидирования». Темп экономического роста — этот тот темп, с которым растет объем выпуска экономики. Поскольку росту благоприятствует эф­фективное использование ресурсов, существует контекст, и доволь­но непротиворечивый, в котором общее право в той степени, в ко­торой оно формировалось соображениями эффективности, благопри­ятствовало росту. Однако общество может ускорять темпы роста путем принуждения людей потреблять меньше, а сберегать больше, а также посредством увеличения доходов от капитальных вложе­ний. Если общее право играло какую-либо роль в ускорении эконо­мического роста, то за счет увеличения доходности капитальных вложений.

В этом отношении утверждалось, что контактное право XIX в. последовательно благоприятствовало исполняющей стороне по срав­нению с платящей, чтобы поощрять предпринимательство.⁷ Но любая фирма является одновременно, причем в более или менее равной степени, исполняющей и платящей стороной. Она является исполни­телем в контрактах по продаже ее продуктов и плательщиком в кон­трактах о покупке своих исходных ресурсов. Она не получает одно­значной выгоды от того, что право склоняется в пользу исполните­лей контрактов.

Некоторые утверждали, что регулирование общим правом не­счастных случаев на производстве благоприятствовало развитию

⁶ Это является темой работы Morton J. Horwitz. The Transformation of American Law, 1780-1860 (1977). Критику этого положения с экономических позиций см. в работах Stephen E. Williams. Book Review, 25 U.C.L.A.L. Rev. 1187 (1978); Herbert Hovenkamp, The Economics of Legal History, 67 Minn. L. Rev. 645, 670-689 (1983).

⁷ Grant Gilmore. Products Liability: A Commentary, 38 U. Chi. L. Rev. 103 (1970).

Общее право, история права и юриспруденция

промышленности.⁸ Но в главе 7 мы видели, что, так же как и между сторонами, уже находящимися в контрактных взаимоотно­шениях, эффективный уровень безопасности может быть достигнут даже если право не присуждает ответственности за случайный ущерб. Это было бы справедливым, даже если бы заработная плата находилась на уровне прожиточного минимума — уровне, при ко­тором любое дальнейшее сокращение заработной платы привело бы к смерти работника от голода или такой слабости, что он не смог бы работать эффективно. При заработной плате, равной про­житочному минимуму, работники отказываются обменять сокраще­ние заработной платы на увеличение безопасности труда, но это оптимальное решение для них: лучше принять некоторые риски, чем умирать от голода. Однако даже в Америке XIX в. заработная плата в промышленности была намного выше прожиточного мини­мума (это одна из причин отсутствия значительной иммиграции).⁹ Таким образом, должна была присутствовать конкуренция за найм работников, и одним из способов ведения этой борьбы является предложение более безопасных условий труда. Издержки рекламы безопасного труда могут быть высокими, особенно когда многие рабочие не говорят на языке страны, но игнорирование рисков долж­но было быть столь же распространенным, как в Англии XVIII в. (есть сведения о том, что работники на опасных или неприятных рабочих местах уже тогда получали значительные прибавки к зара­ботной плате¹⁰). Возможно, в современных условиях потенциаль­ные риски на рабочем месте часто столь незначительны, что издер­жки приобретения информации о них для работников чрезмерно

⁸ Например, профессор Хорвиц, см. сноску 1 выше, на с. 97-101. Срав­нение взглядов на данный вопрос см. в работах Richard A.Posner. A Theory of Negligence, 1 J. Leg. Stud. 29, 67-72 (1972) и Gary T. Schwartz. Tort Law and the Economy in Nineteenth-Century America: A Reinterpretation, 90 Yale L. J. 1717 (1981). Хотя профессор Шварц и относится критически к право­вому регулированию несчастных случаев на производстве, он отрицает тео­рию «субсидирования» экономического роста в XIX в. правовым регулиро­ванием неумышленного причинения ущерба.

⁹ Jeffrey G. Williamson. Late Nineteenth-Century American Development: A General Equilibrium History 240-243, 249 (1974); Maurice Wilkinson. European Migration to the United States: An Econometric Analysis of Aggregate Labor Supply and Demand, 52 Rev. Econ. & Stat. 272 (1970).

¹⁰ Adam Smith. An Enquiry Into the Nature and Causes of the Wealth of Nations 112-113, 116-117 (Edwin Cannan ed. 1976). О поведении современ­ных работников в этом отношении см. W.Kip Viscusi. Wealth Effects and Earning Premiums for Job Hazards, 60 Rev. Econ. & Stat. 408 (1978) и цити­руемые там исследования; W. Kip Viscusi. Risk by Choice: Regulating Health and Safety in the Workplace, ch. 3 (1983); см. также ссылки в п. 6.12, снос­ка 54.

Общее право, экономический рост и история права

высоки, но это было не так в XIX в. Тогда небольшие опасности могли вообще оставаться незамеченными кем бы то ни было.

Уменьшением степени опасности можно объяснить переход в XX в. к форме строгой ответственности за ущерб, полученный на рабочем месте, — компенсации работникам. Однако этим нельзя объяс­нить ни ограничения этих выплат, устанавливаемые законами о ком­пенсации работникам, ни отказ сделать содействующую небрежность освобождающей от ответственности при претензии на компенсацию.¹¹ Параллельное движение в ответственности за качество продуктов от практически полного отсутствия ответственности в XIX в. к квази­строгой ответственности в наше время (см. п. 6.6) также может быть отнесено на счет растущих информационных издержек для потенци­альных пострадавших, но не для потенциальных виновников.

Утверждение, согласно которому общее право XIX в. благоприят­ствовало росту, звучит несколько более правдоподобно в отношении несчастных случаев с посторонними. Рассмотрим две альтернативные правовые нормы. Одна из них гласит, что железнодорожная компа­ния несет ответственность перед прохожими, пострадавшими при пе­ресечении железной дороги, только в том случае, если она проявила небрежность. Другая правовая норма гласит, что железнодорожная компания несет строгую ответственность перед ними только в том случае, если они не проявили содействующей небрежности. Число несчастных случаев будет одинаковым при обеих правовых нормах, но издержки железнодорожной компании будут выше при второй, и это приведет к увеличению цен на услуги компании и снижению ее выпуска и прибыли, как мы видели в главе 6. Первая правовая норма поощряет железнодорожный бизнес, а вторая — наоборот, хотя, по-видимому, в незначительной степени.

Однако из этого не следует, что первая правовая норма дает суб­сидию железнодорожному бизнесу в каком-либо уничижительном смысле этого термина. Как мы видели в главе б, выбор нейтрального социального планировщика между принципами небрежности и стро­гой ответственности подразумевает сложные расчеты, и неочевидно,

¹¹ За исключением того, что, учитывая отмену содействующей небреж­ности, ограничение суммы компенсационных выплат было необходимым для сохранения стимулов работника к проявлению осторожности путем отказа ему в полной компенсации, если он не проявлял оной. Эта функция анало­гична функции удержаний в страховых полисах. См. общие рассуждения в работе Safety and the Work Force: Incentives and Disincentives in Workers' Compensation (John D. Worrall ed. 1983). Несмотря на это, замена регулиро­вания несчастных случаев на производстве общим правом путем введения компенсации работникам могла увеличить число несчастных случаев на рабочих местах. См. Alan В. Krueger. Incentive Effects of Workers' Compensation Insurance, 41 J. Pub. Econ. 73 (1990), и цитируемые там исследования.

Общее право, история права и юриспруденция

что эти расчеты указывают на необходимость строгой ответственно­сти при несчастных случаях на железной дороге. Даже если бы это было так, то можно было бы сказать, что выбор принципа небрежно­сти субсидирует железнодорожный бизнес, этому могло быть найдено экономическое оправдание. Строительство железнодорожной линии в XIX в. увеличивало ценность земли с обеих сторон дороги, так как собственники земли получали лучший доступ к рынкам. Однако если бы железнодорожная компания не владела соответствующей землей или не могла заранее договориться о постройке линии с каждым землевладельцем, она не смогла бы воспользоваться в полной мере увеличением ценности и потому не смогла бы инвестировать в новое строительство до того момента, когда последний затраченный доллар увеличивает ценность земли¹² лишь на один доллар. Если суды выби­рали менее дорогостоящее (для железнодорожных компаний) из двух эффективных правил ответственности, поскольку они ощущали, что прибыли железнодорожных компаний были меньше, чем должно быть для стимулирования экономически корректного уровня инвестиций в железнодорожную отрасль, они приближали экономику к наиболее эффективному использованию ресурсов. Мы видели в главе 6, что экстернализация издержек несчастных случаев является одним из методов стимулирования обеспечения внешних выгод.

Еще более ярким примером экстернализации издержек несчаст­ных случаев для стимулирования обеспечения внешних выгод явля­ется традиционное освобождение благотворительных предприятий (производителей благ общего пользования) от ответственности при неумышленном причинении ущерба. Как мы увидим в главе 16, про­блема безбилетника (внешних выгод) мешает рынку обеспечивать эффективный объем благотворительных услуг. Одним из способов снижения остроты этой проблемы является разрешение благотвори­телям эктернализировать некоторые свои издержки. Отметим, что благотворителям экстернализация издержек допускалась в значительно большей степени, чем железным дорогам, поскольку последние все­гда несли ответственность за ущерб, причиненный ими по небрежно­сти. Но тогда внешние выгоды, по крайней мере поделенные на число несчастных случаев, были больше для благотворителей, чем для же­лезных дорог. Отметим также, что практически во всех штатах им-

¹² Чистую ценность: любое сокращение ценности земли в результате постройки линии (последняя может, например, сократить преимущество зем­ли, более близкой к рынкам) должно компенсироваться увеличением ценно­сти. Оценки социальных выгод от железнодорожного бизнеса в Америке XIX в. см. в работах Robert William Fogel. Railroads and American Economic Growth, in The Reinterpretation of American Economic History 187 (Robert William Fogel & Stanley L. Engerman eds. 1971); Patrick O'Brien. The New Economic History of the Railways (1977).

t

Общее право, экономический рост и история права

мунитет благотворителей при неумышленном причинении ущерба был отменен, возможно потому, что благотворительность является лучшим товаром (см. п. 1.1, сноска 3) (почему это имеет значение?), и потому, что льготы в налогообложении доходов таких предприятий являются более эффективным методом увеличения объема предо­ставляемых благотворительных услуг (см. п. 17.8).

Профессор Хорвиц предлагает следующий «важный пример классовых искажений»:¹³ в контракте о найме на работу в течение оговоренного периода (обычно один год) с выплатой заработной пла­ты по окончанию периода, работник, нарушивший контракт, не имел права на получение заработанного им до нарушения контракта (за вычетом какого-либо ущерба, причиненного работодателю). Тем не менее, если застройщик нарушал контракт на строительство не по своей вине, он имел право на получение оплаты за уже выполненную работу. Здесь упущено из виду очевидное различие: отсрочка плате­жа в случае найма на работу была средством обеспечения того, что работник закончит определенный объем работы. Если бы работник получал заработную плату периодически и внезапно ушел, у работо­дателя не было бы практического правового средства воздействия. В случаях строительства же в явной форме подразумевается, что за­стройщик выполняет оговоренную работу, но конечный результат в незначительных деталях отличается от того, который предусмотрен соглашением; в подобном случае собственнику справедливо отказы­вают во взыскании ущерба с застройщика по причинам, объясненным в главе 4.

Хорвиц утверждает, что правило, применявшееся в строитель­стве, благоприятствовало предпринимательству, тогда как правило, применявшееся в случаях найма на работу, не создавало для него отрицательных стимулов, поскольку «положения о наказаниях в кон­трактах найма, напротив, имели только перераспределительные по­следствия, поскольку едва ли они сдерживали работников от продажи своих услуг в экономике выживания».¹⁴ При этом не представлено фактических данных о том, что Америка XIX в. имела экономику выживания, и представляется странным, что люди, живущие на уров­не прожиточного минимума, могут иметь стимул к подписанию кон­трактов, по которым они соглашаются не получать заработную плату в течение целого года! Если бы работники того времени жили при минимуме средств к существованию, никакой контракт не мог бы перераспределить богатство от них к работодателям, так как у них не было бы богатства.

Рассмотрим предположение, согласно которому развитие док­трины невозможности и связанных с ней доктрин в контрактном

¹³ Horwitz. см. сноску 1 выше, с. 188.

¹⁴ Id.

Общее право, история права и юриспруденция

праве свидетельствует об упадке принципов свободного рынка в праве с XIX в.¹⁵ Эти принципы действительно стали менее влиятельными, чем ранее, но конкретная иллюстрация этой тенденции неудачна. Как мы видели, невозможность и другие поводы для освобождения от ответственности необходимы, чтобы сделать контрактное право эф­фективным. Они в неявном виде присутствуют в позитивной эконо­мической теории контрактного права. Эта ошибка является особенно сбивающей с толку на фоне утверждения того же автора, что кон­трактное право XIX в. последовательно благоприятствовало исполня­ющей стороне,¹⁶ для которой должна была быть выгодной либераль­ная доктрина освобождений от ответственности.

Экономика может осветить и куда более темные уголки истории права, чем предлагалось до сих пор. Одна из причин, по которым ответственность по принципу небрежности при несчастных случаях на железных дорогах представлялась историкам права примером благоприятствования бизнесу, заключается в том, что в XVIII в. до появления железных дорог ответственность при несчастных случаях в значительной степени являлась строгой ответственностью. Факти­чески, в XIX в. достигла кульминации длительная тенденция к отка­зу от строгой ответственности в праве — в контрактном и уголовном, так же как и в гражданском. В древних и первобытных обществах доминировали концепции строгой ответственности. Данная тенден­ция имеет экономическое объяснение.¹⁷ Распространение грамотности и расширение научных знаний с течением веков улучшили возмож­ности судов по выяснению фактов, тем самым сократив издержки приобретения информации о достоинствах правовых споров. Наблю­дался также значительный прогресс в рыночном обеспечении страхо­вания. Как мы знаем из главы 6, строгая ответственность требует меньшего количества информации, чем ответственность по небрежно­сти, так как позволяет избежать зачастую сложного фактологическо­го и аналитического исследования, и дает (в гражданском и контракт-

¹⁵ Grant Gilmore. The Death of Contract 80-82, 94-96 (1974).

¹⁶ Сноска 7 выше.

¹⁷ Richard A.Posner. The Economics of Justice 199-203 (1981). Часть II этой книги является экономическим исследованием социальных и право­вых институтов первобытных и древних обществ. Вот более современные исследования: David Locke Hall & Douglas Raymond. Economic Analysis of Legal Institutions: Explaining an «Inexplicable» Rule of Roman Law, 61 Ind. L. J. 401 (1986); Saul Levmore. Variety and Uniformity in the Treatment of the Good-Faith Purchaser, 16 J. Leg. Stud. 43 (1987); Bruce L.Benson. Legal Evolution in Primitive Societies, 144 J. Institutional and Theoretical Econ. 772 (1988); Geoffrey P. Miller. Ritual and Recognition: A Legal-Economic Inter­pretation of Selected Biblical Texts, 22 J. Leg. Stud. 477 (1993); Robert C. Ellickson & Charles Dia. Thorland. Ancient Land Law: Mesopotamia, Eqypt, Israel, 71 Chi.-Kent L. Rev. 321 (1995).

Право и нормы поведения

ном, но не в уголовном праве) форму страхования. Оба эти преимуще­ства были больше в прежние времена, чем в настоящее время. По­скольку, как мы знаем, строгая ответственность подразумевает некото­рые издержки, которые отсутствуют при ответственности по небреж­ности, неудивительно, что по мере уменьшения выгод от строгой ответственности наблюдался отход от этого принципа. Удивительно возрождение строгой ответственности в XX в., о котором свидетельству­ет появление компенсации работникам и строгой ответственности про­изводителей за качество продукции. Но, как мы и предполагали, эти тенденции также можно объяснить экономическими факторами.

Экономический подход проливает свет на такие исторические курьезы, как удивительно стабильная правовая система в средневеко­вой Исландии — в обществе, которое было практически лишено госу­дарственности. Вынесение решений мировыми (непрофессиональны­ми) судьями (эквивалентными нашим присяжным) процветало наря­ду с неформальным арбитражем (третейским судом), хотя исполнение как юридических, так и арбитражных решений не контролировалось государственными служащими — их просто не было. Если проиграв­ший тяжбу отказывался выполнять решение (наиболее распростра­ненными судебными решениями были изгнание из общины и ссыл­ка), победивший для обеспечения исполнения решения должен был созывать своих родственников. Но это не делало обращение к право­судию бесполезным, так как решение часто имело достаточную силу, чтобы удержать родственников проигравшего от выступления в защи­ту его от родственников выигравшего, и побудить последних помочь выигравшему в исполнении решения. Фактором, обеспечивающим функционирование права, было то, что исландцы признавали родство как по мужской, так и по женской линии. Таким образом, каждый имел множество родственников, и это увеличивало вероятность того, что участники тяжбы имеют общих родственников, которые могут помочь уменьшить остроту конфликта либо обеспечением его разре­шения, либо облегчением правовой процедуры.¹⁸