Моральная форма права

Иногда право определяют просто как систему приказов, подкрепляе­мую принудительной силой государства. С одной стороны, это слиш­ком узкое определение, как мы видели, но с другой — слишком широкое. Оно подразумевает, что любой приказ, исходящий от суве­ренной власти, является правом. Это искажает обычное значение

Общее право, история права и юриспруденция

слова «право», и для того, чтобы данное определение действительно описывало истинное значение этого слова, оно (определение) должно включать следующие дополнительные элементы:

1) чтобы приказ стал правом, с ним должны согласиться те, кому он адресован;

2) он должен трактовать одинаково тех, кто находится в ана­логичных позициях по всем признакам, имеющим отношение к при­казу;

3) он должен быть публичным;

4) должна присутствовать процедура, посредством которой уста­навливается истинность любых фактов, необходимых для примене­ния приказа в соответствии с его условиями.²⁴

Эти элементы являются частью экономической теории права.

Первичной (хотя и не исключительной — почему?) функцией права, с экономической точки зрения, является изменение стиму­лов. Это подразумевает, что право не приказывает невозможного, так как невозможный для выполнения приказ не изменит поведе­ние. Невозможный приказ следует отличать от правовой санкции, которая неизбежна только потому, что издержки ее избежания боль­ше издержек исполнения санкции, или, как во многих контракт­ных случаях, потому, что в действительности санкция является лишь выплатой, подобной выплате по страховому полису. Вполне умест­но присуждать стороне, нарушающей контракт, ответственность за ущерб даже в случае, когда издержки выполнения контракта могли значительно превзойти ущерб от его невыполнения или когда вы­полнение контракта было буквально невозможным. Право просто возложило риск, связанный с невыполнением контракта, на сторо­ну, не выполняющую его.

Требование одинаковой трактовки равных субъектов является способом выражения тезиса, согласно которому право должно иметь рациональную структуру, поскольку различная трактовка одинако­вых вещей является иррациональной. Экономическая теория являет­ся системой дедуктивной логики: при правильном применении она дает результаты, которые согласуются друг с другом. В той степени, в которой право имеет внутреннюю экономическую структуру, оно должно быть рациональным, должно сходным образом трактовать аналогичные случаи.

Рассматриваемое с экономической точки зрения как система изменения стимулов и тем самым регулирования поведения, право также должно быть публичным. Если бы содержание права станови­лось известным только после совершения событий, к которым оно применяется, факт существования права не оказывал бы влияния на поведение сторон, подверженных его действию. Экономическая тео-

²⁴ См. John Rawls. A Theory of Justice 237-239 (1971).

Моральная форма права

рия права является теорией права как средства сдерживания, а угро­за, о которой никому неизвестно, не может сдерживать. Основным (и устойчивым?) исключением является теория предотвращения или пресечения, которая лежит в основе некоторых доктрин уголовного права.

Наконец, экономическая теория права подразумевает механизм установления существования фактов, необходимый для правильного применения права. Сдерживающий эффект права ослабляется (и в пределе должен исчезать), если оно исполняется без учета того, явля­ются ли обстоятельства данного дела теми, к которым применима данная правовая норма. Предположим, имеется правовая норма про­тив фиксирующих цену, но не предпринимается усилий по их выяв­лению. Вместо этого один из 10 000 людей выбирается случайным образом и наказывается за фиксирование цен. В этом случае не будет сдерживания фиксирования цен. Единственное различие между фик­сирующим цену и человеком, не фиксирующим цены, заключается в том, что первый получает прибыль от фиксирования цены; ожидае­мая ответственность обоих одинакова.

Формальные критерии Роулза чрезвычайно строги. Пойдем на один шаг дальше. Со времен Аристотеля утверждалось, что основной функцией правовой системы является коррективная справедливость, т. е. исправление неправомерных действий. И мы должны задаться вопросом: можно ли сказать, что правовая система, движимая эконо­мическими принципами, осуществляет коррективную справедливость? Если коррективная справедливость означает, что правовая система должна пытаться компенсировать весь ущерб, то ответ будет отрица­тельным. Но Аристотель говорил об исправлении, а не о компенсации и о неправомерных действиях, а не просто о причинении ущерба. И в этом смысле общее право является системой коррективной справед­ливости. Оно использует санкции, такие как компенсационные и ка­рательные выплаты, судебные запреты, штрафы и тюремное заключе­ние для исправления неправомерного (= неэффективного, приводяще­го к расточению ресурсов) поведения. Это применимо даже тогда, когда эти методы более или менее сознательно позволяют правонарушите­лям в определенных случаях уйти от ответственности. Правило, со­гласно которому содействующая небрежность полностью освобождает от ответственности при иске о небрежности, правило отсутствия вза­имодействия между виновниками совместного правонарушения, и замена незначительных штрафов, назначаемых с вероятностью, рав­ной единице, более крупными — все это иллюстрирует очевидную готовность общего права допускать уход правонарушителей от ответ­ственности во многих случаях. Но эта очевидность может вводить в заблуждение. Она проистекает их распространенной ошибки неэко­номистов, которые не могут различить обстоятельств ex ante (перед фактом) и ex post (после факта). Ex post правонарушитель, которому

Общее право, история права и юриспруденция

удалось причинить ущерб жертве, проявившей содействующую не­брежность, освобождается от ответственности. Но ex ante, как мы видели в главе 6, система небрежности — содействующей небрежно­сти дает правильные стимулы как потенциальным виновникам, так и потенциальным жертвам. Угроза ответственности является видом цены, назначаемой заранее. Эта цена приводит к тому, что потенци­альный виновник (в большинстве случаев) предпринимает шаги для предотвращения причинения ущерба. Так же обстоит дело и с други­ми примерами. Только если коррективная справедливость интерпре­тируется как требующая исправления ex post,²⁵ экономический под­ход не может удовлетворить ее требованиям.

Рекомендуемая литература

1. Gary S. Becker. A Theory of Social Interactions, 82 J. Pol. Econ. 1063 (1974).

2. Gary S. Becker. Norms and the Formation of Preferences, in Becker, Account-

ing for Tastes 225 (1996).

3. Lisa Bernstein. Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual

Relations in the Diamond Industry, 21 J. Leg. Stud. 115 (1992).

4. William Bishop. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance,

12J. Leg. Stud. 241 (1983).

5. Ronald H. Coase. Adam Smith's View of Man, 19 J. Law & Econ. 529 (1976).

6. Robert C. Ellickson. Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (1991).

7. Robert C. Ellickson & Charles Dia. Thorland. Ancient Land Law: Mesopotamia,

Egypt, Israel, 71 Chi. -Kent L. Rev. 321 (1995).

8. Herbert Hovenkamp. The Economics of Legal History, 67 Minn. L. Rev. 645

(1983).

9. Janet T. Landa. Trust, Ethnicity, and Identity: Beyond the New Institutional

Economics of Ethnic Trading Networks, Contract Law, and Gift-Exchange (1994).

10. Eric A. Posner. The Regulation of Groups: The Influence of Legal and Nonlegal

Sanctions, 63 U. Chi. L. Rev. 133 (1996).

11. Richard A. Posner. The Economics of Justice, pts. 1-2 (1981).

12. Richard A. Posner. The Problems of Jurisprudence, ch. 12 (1990).

13. Paul H. Rubin. Business Firms and the Common Law: The Evolution of

Efficient Rules (1983).

14. Law, Economics, and Philosophy: A Critical Introduction with Applications

to the Law of Torts (Mark Kuperberg & Charles Beitz eds. 1983).

²⁵ Но, возможно, ее следует так интерпретировать. Richard A. Posner. The Problems of Jurisprudence 322-323, 377 (1990). Если так, это подчеркнет связь между коррективной справедливостью, с одной стороны, и (даже более древними) представлениями о мести и возмездии (каре) — с другой, хотя этим представлениям тоже можно придать экономический смысл, как мы видели.

Вопросы

Gt; Вопросы

1. Оцените утверждение, согласно которому работодатели имели на­столько большую переговорную силу по сравнению с работниками в XIX в., что работники были не в состоянии «выторговать» меры безопасности, оправданные с точки зрения издержек. См. п. 4.8.

2. Одной из имеющих дурную репутацию доктрин общего права для несчастных случаев на производстве было правило «товарища по работе»: если работник получал ущерб в результате действий другого работника, он не мог подать в суд на их общего работодателя, если только последний не принял должных мер безопасности при найме и контроле за работником, ставшим причиной ущерба. Таким образом, правило было исключением из доктрины ответственности вышестоящего. Некоторые суды ограничили ис­ключение, применяя его только для работников одного отдела компании; другие — применяли его в масштабах всей компании. Можете ли вы найти нейтральное экономическое объяснение либо широкой, либо узкой версии правила «товарища по работе»? См. Farwell v. Boston & Worcester R. R., 45 Mass. (4 Met.) 49 (1842); Pomer v. Schoolman, 875 F.2d 1262 (7^th Cir. 1989).

3. Каково было бы влияние правового регулирования, перемещающего с фермеров на железнодорожные компании издержки, связанные с причиня­емым скоту ущербом вследствие неспособности держать скот на достаточ­ном расстоянии от железнодорожных путей, на распределение дохода и бо­гатства?

4. Должны ли несчастные случаи, возникающие при контрактных вза­имоотношениях (например, между железнодорожной компанией и ее пасса­жирами или между врачом и его пациентами) трактоваться как нарушение контракта, а не как неумышленные причинения ущерба? Есть ли смысл в сохранении разделения между неумышленным причинением ущерба и на­рушениями контрактов в подобных случаях?

5. Проанализируйте моральные и экономические соображения, стоящие за разрешением отбывающим заключение преступникам участвовать в ме­дицинских экспериментах в обмен на сокращение срока заключения. Соот­ветствующие данные см. в National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, Staff Paper: Prisoners as Research Subjects (Oct. 31, 1975).

6. Существует гражданское правонарушение, состоящее в стимулирова­нии нарушения контракта, например: одна фирма соблазняет работника дру­гой фирмы расторгнуть его контракт со второй фирмой и начать работать на первую. Можете ли вы найти экономическое объяснение этого неумыш­ленного причинения ущерба? Сравните работы William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort Law 222-225 (1987) и Lillian R. BeVier. Reconsidering Inducement, 76 Va. L. Rev. 877 (1990).

7. Ford Motor Company решает закрыть завод в Саут-Бенде, штат Инди­ана, и открыть аналогичный завод в Бирмингеме, штат Алабама. Одним из эффектов перемещения будет понижение цен на землю в Саут-Бенде и по­вышение оных в Бирмингеме. С точки зрения эффективности следует ли требовать от компании выплаты компенсации «пострадавшим» землевла­дельцам?

Общее право, история права и юриспруденция

8. Некоторые студенты-юристы полагают, что правовые обязанности являются первичными, а права — вторичными; другие считают наоборот. Какая их этих точек зрения ближе к экономическому анализу?

9. В деле Kentucky Fried Chicken of California, Inc. V. Los Angeles County Superior Court, 927 P.2d 1260 (Cal. 1997) клиентка ресторана Kentucky Fried Chicken подала в суд за причиненный по небрежности эмоциональный ущерб. Грабитель угрожал застрелить ее, поскольку кассир ресторана отказался от­крыть кассу немедленно по его требованию. Истец утверждала, что админи­страция ресторана Kentucky Fried Chicken должна была обучать своих работ­ников, как выполнять требования грабителей без сопротивления, чтобы ми­нимизировать риск для клиентов. С экономической точки зрения должен ли данный случай анализироваться как нарушение контракта или как неумыш­ленное причинение ущерба и кто должен выиграть?