II . Романо-германская правовая семья.

2.1 Особенности Романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья Романо-германская правовая семья, или семья континенталь­ного права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в. на базе кодифика­ции императора Юстиниана общую для всех юридическую нау­ку, приспособленную к условиям современного мира.

Романо-германская правовая семья является результатом ре­цепции римского права, и в первой доктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от по­литики характер. На следующей стадии эта семья стала под­чиняться общим закономерным связям права с экономикой и по­литикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принужде­нию и т.п. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, от­вечающие требованиям морали, и прежде всего справедливос­ти. Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зави­сит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодатель­ный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти прак­тически незначительны.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные кон­ституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством госу­дарств судебного контроля над конституционностью обычных за­конов. Конституции разграничивают компетенцию различных го­сударственных органов в сфере правотворчества и в соответст­вии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законода­тельной практике различают три разновидности обычного зако­на: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.
Система текущего законодательства также весьма разнооб­разна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налого­вого законодательства. Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административ­ных циркуляров, декретов министров и др.

В романо-германской семье достаточно широко используют­ся некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости — и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливос­ти в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Сам законода­тель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Для юридической концепции этой системы характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны со­глашаться с таким решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе деле­гированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой системы стремятся к общему идеалу — достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интере­сов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею пред­ложения. Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способ­ствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Консти­туция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламен­та. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламен­ты, когда они противоречили “общим принципам права”, закре­пленным в преамбуле французской Конституции. Антипозити­вистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что в годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.

Доктрина широко используется и в правоприменительной де­ятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стре­мится к признанию независимого характера процесса толкова­ния, к отрицанию того, что толкование заключается исключи­тельно в отыскании грамматического и логического смысла тер­минов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктри­ной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критичес­кий вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили явно сближаются.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное пра­во. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед наци­ональными законами. Подобная норма в несколько иной редак­ции появилась и в Конституции Российской Федерации.
Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в прин­ципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключени­ем, обычай потерял здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной прак­тике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомога­тельных источников права. Об этом свидетельствует все возрас­тающее количество публикуемых сборников и справочников су­дебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной ин­станцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассаци­онным судом, может восприниматься другими судами при ре­шении подобных дел как фактический прецедент.

Постановления французского Кассационного суда и Государ­ственного совета изучаются и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это верно также в отношении других европейских и неевропейских госу­дарств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учи­тывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о не­котором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.

2.2 Выводы
Одной из наиболее явных особенностей романо-германской правовой семьи является становление и развитие романо-германского права на основе права римского. Следующая особенность состоит в сильном тяготении права романо-германской семьи к концептуальности и доктринальности. Что касается системы источников права, то особую значимость имеет закон. Романо-германское право четко делится на частное и публичное, оно имеет ярко выраженный кодифицированный характер. В системе романо-германского права четко проведены различия между гражданским и
коммерческим правом, наряду с гражданскими кодексами есть и торговые.