Виды источников права. <QUEST7< FONT>Можно выделить следующие виды источников права:

<QUEST7< FONT>Можно выделить следующие виды источников права:

1) мифы (мифология)

2) правовой обычай,

3) судебный прецедент,

4) судебная и административная практика,

5) правовая доктрина,

6) священные книги,

7) нормативно-правовой договор,

8) нормативно-правовой акт.

С точки зрения концепции правового плюрализма возможно выделение и иных видов источников права. Так, например, Л. И. Петражицкий, считая неудовлетворительным традиционное учение догматической юриспруденции об источниках права, предлагал заменить его учением о видах позитивного права. Ученый выделял следующие виды позитивного права: 1) законное право (возникающее на основе нормативных фактов — законов); 2) обычное право; 3) право судебной практики; 4) право отдельных преюдиций (одного или нескольких однородных по содержанию решений, которым обязаны следовать суды); 5) юдициальное право (право судебных решений); 6) книжное право; 7) право принятых в науке мнений; 8) право учений отдельных юристов или их групп; 9) право юридической экспертизы; 10) право изречений религиозно-этических авторитетов; 11) право религиозно-авторитетных примеров (образцов поведения); 12) договорное право; 13) право односторонних обещаний; 14) право программ, сообщений о будущих действиях, программное право; 15) право, ссылающееся на признание обязанное стороны; 16) прецедентное право; 17) право юридических поговорок; 18) общенародное право и т. д.²

Мифы (мифология)—этопередававшиеся в форме устных повествований фантастические представления о природе и обществе, свойственные прежде всего архаичному человеку. Мифологические сказания, повествовавшие о деяниях сверхъестественных существ, легендарных героев и проявлениях их всемогущества, воспринимались в культуре потестарного общества как нормативные тексты, и вытекавшие из них правила поведения были включены в систему традиционных знаний архаичного человека, так что собственно миф и норма социального поведения в таком обществе нерасчленимы. Как отмечает в связи с этим С. С. Алексеев, развитие правового регулирования в потестарном обществе происходило «прежде всего путем придания нормативного характера мифам, сказаниям, сагам, былинам и иным формам художественного общественного сознания».³ По мнению профессора В. Г. Графского, миф стал самой значительной интегрирующей идеологией в период начальной социальной истории и одной из автономных форм сознания, «изъясняющегося языком символов, ритуалов и сопутствующих запретов и дозволений».⁴ Таким образом, мифология являлась первичным источником права в потестарном обществе.

Правовой обычай. Правовой обычай является одним из наиболее древних источников права: первоначально право возникало именно в форме правового обычая. Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений. Однако далеко не всякий обычай является правовым. <QUEST8< FONT>Правовым является обычай, удовлетворяющий определенным условиям. Прежде всего норма, вытекающая из обычая, должна иметь предоставительно-обязывающий характер, т. е. наделять субъектов взаимными правами и обязанностями, а также обладать другими признаками правовой нормы, такими, как общезначимость и общеобязательность. Так, обычай наряжать елку под Новый год не является правовым, так как он никому не предоставляет правомочия требовать безусловного исполнения соответствующей обязанности. Е. Н. Трубецкой писал в связи с этим: «Никому не придет в голову утверждать, чтоб такие обычаи, как, например, обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасху, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будут несколько отличаться от общепринятого типа, то меня или сочтут чудаком, или скажут, что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права».⁵

Для того же, чтобы получить значение государственно-признанного источника права правовой обычай должен быть санкционированным государством. Требование государственного признания правового обычая имеет значение главным образом для романо-германской правовой семьи. <QUEST9< FONT>Санкционирование (признание) обычая в качестве источника права осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в каком-либо нормативно-правовом акте государства или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой.

С точки зрения правового этатизма свой правовой характер обычай приобретает только в результате его государственного санкционирования, т. е. после приобретения им официальной формы.

<QUEST10< FONT>Для иных, неэтатистских, вариантов правопонимания требование официального признания правового обычая не является обязательным. Так, представитель школы возрожденного естественного права Е. Н. Трубецкой отмечал в связи с этим: «Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — заключение, с которым трудно согласиться образованному юристу».⁶ Для представителей социологического типа правопонимания способность обычая «порождать» правовые отношения уже позволяет отнести его к правовому обычаю. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 93-94 В рамках психологической теории права обычное право трактуется как правовые (императивно-атрибутивные) переживания субъекта, вызванные либо авторитетом предков, старины, либо авторитетом того, что так поступает все, т. е. авторитетом общепринятости. Обычное право в психологической теории является видом права позитивного, т. е. видом гетерономных правовых эмоций, переживание которых вызвано каким-либо внешним авторитетом. Таким образом, с точки зрения психологической теории права переживание субъектом соответствующих правовых эмоций, вызванное авторитетом древности, уже позволяет говорить об обычае как источнике права.

Отличительной чертой правового обычая является его неписаный характер. Согласно представлениям римских юристов в устном характере правовых обычаев заключается их особенная сила. Обычное право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Считается, что неписаные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изменяющимся потребностям гражданского оборота.

Правовой обычай <QUEST11< FONT>можно определить как устный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения, имеющей предоставительно-обязывающий характер. В более традиционном варианте определения правовой обычай — это общезначимое и общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений, являющееся источником возникновения взаимных прав и обязанностей субъектов.

<QUEST12< FONT>Правовой обычай может быть как всеобщим (универсальным), действующим на всей территории государства, так и локальным. К числу последних относятся национальные правовые обычаи. Они отражают культурные особенности компактно проживающей народности, которые не всегда могут учесть нормативно-правовые акты, действующие на всей государственной территории. Так, в соответствии со ст. 58 Семейного кодекса РФ устанавливается, что «имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Существуют также профессиональные правовые обычаи, принятые в определенном профессиональном сообществе (охотников, спортсменов, предпринимателей и др.).

Правовой обычай имел огромное значение в античном и средневековом обществах, в настоящее же время он постепенно вытесняется, особенно в романо-германской правовой семье, другими источниками права, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права. Как полагают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, «если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым».⁷

<QUEST13< FONT>В современной российской правовой системе правовой обычай признается в качестве субсидиарного (действующего в дополнение к нормативно-правовым актам) источника права. Так, ст. 5 Гражданского кодекса РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору». Таким образом, данная статья устанавливает, что правило правового обычая действует в дополнение к заключенному сторонами договору и императивным нормам закона. При этом Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», уточняет, что под «сложившимся» правилом поведения, следует понимать правило «достаточно определенное в своем содержании».

Примером обычая делового оборота, санкционированного арбитражной практикой, является обычай размещения уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию, что исключает возможность считать это рекламой.⁸ Примером могут также служить традиции исполнения тех или иных обязательств.

Пункт 1 ст. 11 Гражданско-процессуального кодекса РФ также предусматривает субсидиарное (в дополнение к нормативно-правовым актам) действие правовых обычаев: «Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота, в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами».

Ст. 134 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон (договором), а при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Примерами правового обычая как источника публичного права могут послужить так называемые «конституционные соглашения» — сложившиеся в Великобритании конституционно-правовые обычаи: например, назначение монархом на пост премьер-министра лидера победившей на парламентских выборах партии, досрочный роспуск Палаты общин и др.⁹ Как подчеркивают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев… которые господствуют в английской политической жизни».¹⁰

<QUEST14< FONT>По мнению Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, существует три основные модели соотношения правового обычая и закона:

1. secundum legem — в дополнение к закону, т. е. правовой обычай конкретизирует, уточняет положения законодательства, избавляя его от излишней казуистичности; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 94

2. praeter legem — кроме закона, т. е. когда правовой обычай восполняет пробелы в законно дательстве; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 95

3. adversus legem — против закона, т. е. когда правовой обычай вступает в противоречие с законом.

Вместе с тем, с точки зрения концепции правового плюрализма правовой обычай является источником не только государственного, но и социального права, которое и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкновений. Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков — в англосаксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственно-органзованного права (в романо-германской правовой семье). При этом в англосаксонском правовом сообществе фактически признается существование негосударственного, социального права, так как обычай становится правовым не с момента вынесения судебного вердикта, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность существования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам и т. д.).

<QUEST15< FONT>Так, известный английский юрист XVIII в. Блэкстон составил в известном смысле действующую до настоящего времени классификацию требований к местным обычаям для того, чтобы можно было их признать правовыми. Первым требованием является древность местного обычая, который должен существовать «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила», т. е. с незапамятных времен. Хотя такое «незапамятное» время было определено (1189 г. — первый год царствования короля Ричарда I), на практике же суды принимали в качестве доказательства свидетельство, что обычай существует очень давно. Вторым требованием по классификации Блэкстона является непрерывность действия местного обычая. Любой перерыв в действии обычая отменяет его, но это не относится к простому неприменению обычая. Использование обычая с общего миролюбивого согласия составляет третье требование. Обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано (в этом случае обычай зависел бы от желания индивидуума, а не от воли общества). Четвертым требованием является обязательная сила обычая: когда обычай налагает обязанность, то ее исполнение должно быть безусловным. Согласно пятому требованию Блэкстона обычай должен быть определенным. Поэтому обычай, позволявший земельным арендаторам уносить торфа «столько, сколько им могло потребоваться», был признан недействительным вследствие его неопределенности. Согласованность обычаев составляет шестое требование: обычаи не могут в пределах определенной местности не согласовываться между собой. Наконец, седьмым требованием, предъявляемым к обычаям, является их разумность: обычай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным. Сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен.¹¹

<QUEST16< FONT>Французская правовая теория признает обычай источником частного права, следуя древнеримскому воззрению о том, что «долго применяющийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона». В научной литературе выделяются два формообразующих французский правовой обычай элемента: 1) diuturnus usus — длительное повсеместное применение, основанное на повторении; 2) opinio necessitatis — «осознание обязательности» — убеждение, что поступать следует именно в соответствии с требованиями обычая.¹² Источник обязательной силы обычаев в этом случае понимается в духе немецкой исторической школы права XIX в. Ее представители Ф. К. фон Савиньи и Г. Пухта рассматривали обычное право в единстве двух его аспектов: социопсихического — как «общее правовое убеждение» в необходимости действовать определенным образом, и деятельностного — как повторяющиеся действия, обусловленные этим общим правовым сознанием народа. О существовании обычного права, по мнению Г. Пухты, можно говорить тогда, когда «члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения». При этом «соблюдение есть только последний момент, в котором проявляется и воплощается возникшее право, живущее в убеждении членов народа».¹³ Очевидно, что представители исторической школы права, будучи блестящими знатоками римского права, развивали в своей концепции известное древнеримское воззрение, согласно которому правовой обычай должен удовлетворять двум критериям: 1) давнее применение («Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон»); 2)молчаливое согласие на это общества («…если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий») (Д.1.3.32,1).

<QUEST17< FONT>Судебный прецедент. Судебный прецедент, наряду с административным, является видом общего понятия прецедента. По определению Я. М. Магазинера, прецедент представляет собой «такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти»,¹⁴ как судебной, так и исполнительной и законодательной. Соответственно прецедент может быть судебным, административным и парламентским. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 2.

Судебный прецедент <QUEST18< FONT>(лат. — предшествующий) — часть судебного решения по конкретному делу, содержащая информацию о сформулированном судом правиле поведения, обязательном для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел.

Как отмечает Я. М. Магазинер, «прецедент имеет силу по следующим соображениям: во-первых, достигается экономия правовой мысли — то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во-вторых, из равенства граждан перед законом вытекает, что правильное для одних граждан должно быть применено к другим; в-третьих, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера».¹⁵

<QUEST19< FONT>В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, в так называемой англосаксонской правовой семье, или семье общего права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия и др.).

В основе доктрины судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. При этом важно подчеркнуть, что прецеденты создаются только высшими судебными инстанциями соответствующих государств.

<QUEST20< FONT>Судебное решение в семье общего права имеет особую структуру. Мотивировочная часть судебного решения, называемая ratio decidendi (необходимая основа решения), принимается за общеобязательное правило при разрешении всеханалогичных дел, т. е. выступает судебным прецедентом. Р. Уолкер определяет ratio decidendi как «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение».¹⁶ Р. Кросс определяет ratio decidendi как «любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения».¹⁷

Не все «правоположения», сформулированные судьей при аргументации своего решения, будут являться ratio decidendi, а только те, которые он считает непосредственно необходимыми для своего решения. Остальные относятся к obiter dictum — попутно сказанным.

Как отмечается в научной литературе, на практике отличить ratio decidendi от obiter dictum бывает очень сложно.¹⁸ Судебной практикой были выработаны правила толкования судебного прецедента применяющим его судьей с целью нахождения ratio decidendi.

1. Судебные решения необходимо толковать с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты. Сущность доктрины судебного прецедента сводится к следующему правилу: сходные дела должны быть решены сходным образом. Вероятность того, что суд решит новое дело так же, как оно было решено судом, создавшим прецедент, уменьшается по мере увеличения различий между фактическими обстоятельств этих дел.¹⁹ Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 16-18

2. Каждое судебное решение должно быть прочитано в свете последних решений по аналогичным делам. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 18-20

Как отмечается в научной литературе, поиски ratio decidendi — основная особенность судебного процесса в семье общего права. Определение ratio decidendi важно при последующем разбирательстве аналогичных дел, оно необходимо адвокатам, консультирующим клиентов, ученым-юристам, комментирующим действующее право. Соответственно в английской правовой науке большое внимание уделяется выработке методов определения ratio decidendi. Наиболее известные методы — это метод Уэмбо Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 20-21 и метод доктора Гудхарта.²⁰ Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 21-24

Существование множества судебных прецедентов предоставляет участникам процесса возможность выбора прецедента, подходящего к конкретному делу. Выбор производится на основе сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, и дела, по которому был установлен прецедент. Поскольку полного совпадения фактов быть не может, судья выбирает из нескольких подходящих прецедентов.

<QUEST21< FONT>Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что нижестоящий суд безусловно связан решениями вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает определенной свободой. Принцип, обязывающий суды соблюдать прецеденты, носит название stare decisis. Он означает, что судья не просто обращается к ранее вынесенным решениям как к руководству по делу, а обязан применить правовые нормы, содержащиеся в прецедентах. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 624-625 При этом важно отметить, что применение принципа stare decisis имеет некоторые особенности, которые зависят от места, занимаемого судом в иерархии. Дело в том, что нижестоящие суды связаны решениями вышестоящих судов, однако вопрос о том, связаны ли сами вышестоящие суды своими собственными решениями или могут в случае необходимости от них отойти, решается неоднозначно. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 30-33 Во всяком случае из принципа stare decisis могут быть исключения, в частности, когда суд признает прецедент принятым per incuriam, т. е. по небрежности. Вместе с тем важно подчеркнуть, что принцип, обязывающий суды соблюдать прецеденты, в Великобритании не закреплен законодательно.²¹

<QUEST22< FONT>Судебные прецеденты не только устраняют пробелы действующего законодательства, но и определяют практику его применения.²² Поэтому значимость судебного прецедента как источника права обусловлена также тем обстоятельством, что практически никакой статут (закон) не может считаться окончательным руководством к действию до тех пор, пока не сложится судебная практика его толкования и применения. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает жить, только будучи примененным судьей.²³

Соответственно в теории выделяют креативные прецеденты,создающие новую норму, и интерпретационные прецеденты — дающие толкование уже существующей норме. Возможность опираться на прецеденты в юридической практике обеспечивается их регулярной публикацией в судебных отчетах. Барнар К. Пути и способы распространения информации о судебных решениях в Великобритании // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 75-77

Таким образом, суд, создавая прецедент, фактически осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им правовая норма оказывается «растворенной» в конкретном судебном решении, и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

Прецедентное право, особенно для юриста, воспитанного в традициях романо-германской правовой культуры, отличается сложностью и запутанностью. Вместе с тем, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более полно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона. Как отмечает С. С. Алексеев, англо-саксонская правовая система, которая, в отличие от романо-германской, не выражена «в абстрактно формулируемых нормах, в структурно-сложном, логически замкнутом построении, носит характер открытой системы методов решения юридически значимых проблем».²⁴

<QUEST23< FONT>В современном российском правоведении активно обсуждается вопрос о возможности признания судебного прецедента источником российского права. Основные аргументы «за» и «против» сводятся к следующим.

1. Признание судебного прецедента источником современного российского права противоречит конституционно закрепленному принципу разделения властей. Данный аргумент обосновывается в работах В. С. Нерсесянца. Нерсесянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 107-108 Вместе с тем, как полагает М. Н. Марченко, не следует догматически толковать данный принцип, так как законодательная власть обладает определенными судебными полномочиями, а исполнительная — правотворческими. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 387-388

2. Признание судебного прецедента источником современного российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию. Однако тенденция сближения правовых семей лишает этот аргумент актуальности. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 388-389

3. Отнесение судебного прецедента к числу источников права противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Обоснованные возражения против этого приводит М. Н. Марченко. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 390-391

4. Судебные решения высших судебных инстанций не являются источниками права, так как отсутствует законодательное закрепление их в качестве таковых. Действительно, такой признак судебного прецедента, как его обязательность для нижестоящих судов, законодательно не закреплен. Но ведь и в Великобритании — на родине судебного прецедента — данный источник права, как уже отмечалось, также не имеет законодательного оформления, а требование его обязательности составляет содержание правового принципа. Как отмечает Т. Н. Нешатаева, «…причины появления прецедента зависят не от того, допускается ли этот источник законодательством, но от самой сущности судебной деятельности, олицетворяющей властную функцию государства и направленной на правовое воздействие на общественные отношения».²⁵

Ряд авторов полагают, что судебный прецедент в виде решений вышестоящих судебных инстанций фактически являлся источником права и в советский период.²⁶ По их мнению, данные решения, будучи опубликованными, позволяли заинтересованным лицам добиваться сходных решений по аналогичным делам в нижестоящих судах.²⁷

В советском законодательстве о судоустройстве четко указывалось, что руководящие разъяснения Пленума Верховного суда РСФСР, даваемые по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел, обязательны для судов. Согласно же ст. 126 Конституции РФ Верховный суд РФ также наделен праворазъяснительными полномочиями, но они не называются более «руководящими» и не сопровождаются указанием на их обязательность. Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 78

Авторы, которые выступают за признание судебного прецедента в качестве источника современного российского права, в качестве такового считают возможным рассматривать,

во-первых, решения по конкретным делам высших судебных инстанций РФ — Конституционного суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного суда,

во-вторых, даваемые двумя последними инстанциями в соответствии со ст. 126, 127 Конституции РФ разъяснения по вопросам судебной практики, которые, однако, в отличие от советского времени, уже не являются «руководящими».²⁸ Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 80-81 Так, Б. Н. Топорнин считает, что наделять нормотворческими функциями целесообразно только высшие суды Российской Федерации — Конституционный суд, Верховный суд, Высший арбитражный суд.²⁹ Кроме того, прецедентное значение имеют и решения Европейского суда по правам человека, юрисдикция которого признана Россией путем ратификации Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

<QUEST24< FONT>Соответственно сторонники признания судебного прецедента источником права делают вывод о том, что акты высших судебных инстанций содержат норму права, что, впрочем, признавалось даже в советской юридической литературе.³⁰ Другие же авторы полагают, что разъяснения высших судебных инстанций содержат не нормы права, а так называемые правоположения, не имеющие признаков правовых норм.³¹ Правоположения определялись как содержащиеся в постановлениях пленумов высших судебных инстанций сложившиеся в процессе правоприменительной практики общие положения, конкретизирующие правовые нормы применительно к однородным фактическим составам.

В современной дискуссии о возможности признания судебного прецедента источником права важно учитывать мнение представителей самой судебной власти. Так, секретарь Пленума судья Верховного суда РФ В. В. Демидов отмечает, что «разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений».³²

Кроме того, необходимо учитывать позицию судебной власти, сформулированную, в частности в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». В соответствии с данным актом судам «следует» учитывать:

1) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле;

2) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;

3) постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.

Судебная и административная практика. Судебную и административную практику не следует отождествлять с судебным и административным прецедентом. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 2 Судебная и административная практика представляют собой сложившиеся обыкновения, приемы, способы решения юридических дел, формирующие и уточняющие значение правовых норм.

<QUEST25< FONT>Понятие судебной практики является в научной литературе дискуссионным.

В научной литературе сложились широкий и узкий подход к определению понятия судебной практики. Представителем первого — широкого — подхода является С. С. Алексеев. По его мнению, судебная практика — это «объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов». При этом он выделяет три вида судебной практики: 1) текущая, 2) прецедентная и 3) руководящая.

Текущая практика включает в себя опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам.

Прецедентная практика, по мнению С. С. Алексеева, — это опыт применения законодательства, выраженный в постановлениях и определениях высших судебных инстанций по конкретным делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями. Этот вид судебной практики создает прецедент толкования. Однако С. С. Алексеев отмечает, что, в отличие от прецедента как источника права прецедентная практика не создает новой нормы права, а представляет собой разъяснение уже существующей нормы права.

Руководящая практика представляет собой опыт применения законодательства, выраженных в особых актах высших судебных инстанций (например, постановлениях Пленума Верховного суда), в которых прецедентная практика вторично обобщенно формулируется в виде конкретизирующих норму предписаний.

Таким образом, судебная практика представляет собой опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов как первой инстанции, так и высших судебных инстанций, а также опыт применения законодательства, выраженный в виде конкретизирующих смысл правовой нормы предписаний.³³ Иначе говоря, судебная практика — это совокупность всех решений судов всех инстанций. Данной позиции придерживается также А. В. Цихоцкий. Н. Д. Егоров рассматривает судебную практику как «многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел».³⁴

Узкий подход к понятию судебной практики обосновывают С. Н. Братусь и А. Б. Венгеров. По их мнению, «судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера — правоположений. Судебная практика представляет собой единство: 1) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации; 2) специфического результата, итога этой деятельности — самих правоположений».³⁵ Таким образом, ученые относят к судебной практике только третий из выделяемых С. С. Алексеевым видов судебной практики — руководящую практику. Данной позиции придерживается также М. А. Гурвич.

Вторая дискуссионная проблема связана с тем, является ли судебная практика источником права?

Ряд авторов признают судебную практику источником права и даже выдвигают предложения по ее законодательному закреплению (С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, А. В. Цихоцкий, В. В. Ярков, В. М. Жуйков, Р. З. Лившиц и др.). При этом под судебной практикой в этом случае, как правило, понимаются судебные решения высших судебных инстанций. Другие не считают возможным рассматривать судебную практику в качестве источника права (С. С. Алексеев, В. В. Лазарев и др.).

Следует отметить, что правовая норма формируется не только в результате интерпретации законов и других нормативно-правовых актов, но и актов судебных (административных), а также сложившейся судебной и административной практики. Французский правовед-компаративист Р. Давид не без основания утверждал, что для того, чтобы сделать вывод о возможности рассматривать судебную практику в числе источников права, «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики», которые «пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права».³⁶

Профессор А. В. Поляков выделяет и такой источник права, как правовая практика, которая, в терминологии ученого, является вторичным источником права. Под правовой практикой в данном случае понимается повседневная практика реализации субъектами их прав и обязанностей, благодаря которой происходит корректировка смысла правовой нормы. В пояснение своей мысли ученый приводит следующий пример. В Санкт-Петербурге правовой текст нормативного акта, требующий от владельцев собак их обязательный выгул с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом, под влиянием практики его реализации трансформировался в норму, требующую выгула собак с поводком и в наморднике, но при допустимости отсутствия во время прогулки ветеринарного паспорта. Такая интерпретация текста обусловлена наличием социально-правовых притязаний со стороны окружающих людей и милиции к владельцам собак относительно соответствующей экипировки собак и полным отсутствием соответствующих притязаний к документальному подтверждению состояния их здоровья. В отличие от административной практики, вторичные правовые тексты здесь создаются не административными органами, а поведением самих участников данных отношений.

<QUEST26< FONT>Правовая доктрина. Правовая доктрина является одним из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Правовая доктрина представляет собой изложение правовых принципов, правовых норм, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общезначимое и общеобязательное значение.

<QUEST27< FONT>В III в. на отдельные положения римских юристов-классиков ссылались в судах как на текст закона. Император Валентиниан III в 426 г. издал закон «О цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различии мнений вышеупомянутых юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

Рецепция римского права, под влиянием которой сформировалась романо-германская правовая семья, определила тот факт, что правовая доктрина в течение длительного времени была основным источником права данной правовой семье. Именно в XIII-XIX вв. в университетах были выработаны основные принципы права, которые легли в основу правового регулирования. Приоритет закона стал результатом кодификационных процессов, которые имели место в европейских государствах в XIX в. По мнению Р. Давида иК. Жоффре-Спинози, представление о том, что все право выражается в нормах, исходящих от публичной власти, противоречит всей романо-германской правовой традиции. Более того, ученые полагают, что правовая доктрина и по сей день сохраняет значение источника права, поскольку именно доктрина создает словарь и юридические понятия, которыми пользуется законодатель.³⁷ Мнение ученого можно подтвердить ссылкой на ст. 166 Семейного кодекса РФ, которая при применении норм иностранного семейного права обязывает суд устанавливать содержание этих норм в соответствии с их толкованием правовой доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Как отмечает М. Н. Марченко, правовая доктрина продолжает сохранять свое значение в семье общего права, хотя и выступает «лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-распорядительных органов». При этом в качестве доктрины выступают не мнения отдельных выдающихся юристов, а «цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков… права». Примером таких правовых доктрин в Великобритании является уже упоминавшийся принцип stare decisis, т. е. доктрина (принцип) обязательности следования судебному прецеденту; в США — доктрина «политического вопроса», запрещающая федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат политический конфликт, который должен решаться не в судебном порядке, а при помощи политических средств.³⁸

В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так называемых традиционалистских правовых системах, например, в мусульманском праве. Мусульманско-правовая доктрина (фикх) сложилась в результате необходимости дать разъяснение конкретным вновь возникавшим вопросам, которые не были урегулированы в главных источниках мусульманского права — Коране и Сунне, представляющей собой собрание преданий о поступках и высказываниях пророка Магомета. Из общих положений шариата (Корана и сунны) методом дедукции, т. е. рассуждения от общего к частному, выводятся так называемые фатвы — пояснения, комментарии, мнения, правовые заключения, рекомендации, суждения сподвижников пророка Магомета, а также выдающихся исламских ученых — специалистов по Фикху (Факихов). На протяжении веков мусульманская правовая доктрина являлась основным источником мусульманского права.

Как отмечается в литературе, сформулированные мусульманской правовой доктриной нормы, принципы, конструкции лишь внешне представляются извлеченными из шариата — Корана и Сунны. На практике они нередко весьма далеки от первоначального значения священных текстов. Доктрина не связана их буквальными формулировками. В результате подобного правового осмысления шариата формулируются, например, следующие правовые принципы: «необходимость делает разрешенным запретное», «ущерб должен быть компенсирован», «ущерб не может возмещаться причинением вреда», «из двух зол выбирают менее тяжкое», «никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения», «обычай имеет значение нормы» и др. В результате «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов»: «Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне — преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан».³⁹

Священные книги. <QUEST28< FONT>Священные книги представляют собой письменные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога и признаваемые государством и обществом в качестве общеобязательных (например, Библия, Коран и др.). Священные книги также являются одним из древнейших источников права, в настоящее время сохраняющим свое значение в традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском и иудейском праве).

Свой исторический пик данный источник права пережил в начальный период жизни человечества, когда в священных текстах формулировались правила обыденной жизни.Например, в библейской книге «Второзаконие» содержится множество правовых предписаний по всем аспектам человеческого бытия, адресованных Богом через Моисея сынам Израиля. В частности, в данной библейской книге содержатся правовые ограничения в употреблении пищи: «Всякий скот, у которого раздвоены копыта и на обоих копытах глубокий разрез, и который скот жует жвачку, тот ешьте. Только сих не ешьте… верблюда, зайца и тушканчика; потому что, хотя они жуют жвачку, но копыта у них не раздвоены: не чисты они для вас; и свиньи, потому что копыта у нее раздвоены, но не жует жвачки: нечиста она для вас; не ешьте мяса их, и к трупам их не прикасайтесь» (Второзаконие. 14:4-8). Имеются здесь и правовые правила, сомнительные с точки зрения иных культурных координат. Ветхозаветный закон, например, гласит: «Если продастся тебе брат твой, Еврей, или Евреянка, то шесть лет должен он быть рабом тебе, а в седьмой год отпусти от себя на свободу. Когда же будешь отпускать его от себя на свободу, не отпусти его с пустыми руками; но снабди его от стад твоих, от гумна твоего и от точила твоего; дай ему, чем благословил тебя Господь, Бог твой. Помни, что (и) ты был рабом в земле Египетской, и избавил тебя Господь, Бог твой; потому я сегодня и заповедую тебе сие. Если же он скажет тебе: «не пойду я от тебя, потому что я люблю тебя и дом твой», потому что хорошо ему у тебя: то возьми шило и приколи ухо его к двери; и будет он рабом твоим на век. Так поступай и с рабою твоею» (Второзаконие. 15:12).

Нормативно-правовой договор.Нормативно-правовой договор <QUEST29< FONT>представляет собой письменный правовой текст, созданный на основе взаимного волеизъявления сторон и содержащий информацию об установленных сторонами договора правовых нормах — общезначимых и общеобязательных правилах поведения, имеющих предоставительно-обязывающий характер.

В качестве основного источника права нормативный правовой договор выступает в международном праве. Международные договоры Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью её правовой системы. Международные договоры РФ могут заключаться от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства РФ (межправительственные договоры) и от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры).

Нормативные правовые договоры имеют распространение также в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нормативному правовому договору может быть отнесен «Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации» 1992 г. В области трудового права значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры. Коллективный договор — это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками конкретной организации. Правовые нормы такого договора будут обязательны для всех представителей администрации и работников как нынешних, так и принятых на работу впоследствии. Таким образом, нормативный правовой договор содержит информацию о правовых нормах, которые адресуются неопределенному кругу лиц, поименно не перечисленным.

<QUEST30< FONT>От нормативного правового договора следует отличать индивидуальный правовой договор, который представляет собой письменный текст, также созданный на основе взаимного волеизъявления сторон и содержащий информацию об установленных сторонами правилах поведения, обязательных только для сторон данного договора. С точки зрения этатистского подхода индивидуальный правовой договор не является источником права, так как не содержит норм права, т. е. правил поведения, обращенных к неопределенному кругу лиц.

С неэтатистских позиций индивидуальный правовой договор признается источником права, содержащим индивидуальные правовые нормы, т. е. правила поведения, обращенные к конкретным субъектам. Такой позиции придерживается, в частности, Т. В. Кашанина,⁴⁰ а также некоторые цивилисты, например, Б. И. Пугинский.⁴¹ В коммуникативной теории права индивидуальный правовой договор с целью подчеркнуть его нормативный характер называется индивидуально-нормативным правовым договором. Он рассматривается как вторичный источник права, конкретизирующий смысл правовой нормы, информация о которой содержится в первичном правовом тексте, например, тексте закона. Индивидуально-нормативный правовой договор также создается в результате взаимного волеизъявления сторон и содержит информацию об индивидуальных правовых нормах, предназначенных для регулирования поведения конкретных субъектов — поименно названных в договоре продавца и покупателя, арендатора и арендодателя, заимодавца и заемщика и т. д. Индивидуально-правовой договор является источником (вторичным) права, поскольку вытекающая из него правовая норма конкретизирует и уточняет смысл социально признанной, легитимированной нормы, конституированной в результате интерпретации первичного правового текста. Следовательно, возникающие на основе индивидуальной правовой нормы права и обязанности конкретных субъектов являются социально оправданными, что, в частности, обусловливает возможность привлечения к правовой ответственности субъекта, не исполнившего вытекающую из индивидуального правового договора правовую обязанность.

Общепризнанные принципы и нормы международного права. <QUEST31< FONT>Общепризнанные принципы и нормы международного права согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» общепризнанные принципы международного права определяются как «основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо». К таким принципам, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Под общепризнанной нормой международного права понимается «правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного». При этом подчеркивается, что содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и её специализированных учреждений.