РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

Заем (mutuum)

Определение mutuum. Mutuum (заем) представляет собой договор по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность с обязательством заемщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

(l) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species т. е. не индивидуально определенную вещь, какую дали (иначе будет договор ссуды или поклажи), а вещь того же рода: если обязанность возврата будет относиться к вещам другого рода например, если мы за пшеницу должны были бы получить вино, то это не будет займом.

D. 44. 7.1. 2). - (2) Дача взаймы состоит в nepедаче таких вещей, которые определяются весом, числом или мерой каковы, напр. вино, масло, зерно, деньги; [в этом случае] мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества .

Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реольным договором, т. е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договооа не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit –D2.14.17.pr).

Гай (D. 44. 7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с займом. «Обязательство устанавливается re (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из этого не следует делать вывод, что mutuum — единственный реальный договор: кроме mutuum, такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определен­ной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.

Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не con­sensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в ча­стности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан» D. 12.1.18. pr. 1).

Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представляет собой одну из форм кредита. Павел (D. 12.1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura continentur, но и при передаче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к вещам, оп­ределяемый мерой, числом, весом, в особенности — к деньгам.

В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о поручительстве. Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вводится безусловно в содержание обязательства, deducitur in obligationem).

Предварительное соглашение о заключении займа. Реальному дого­вору займа могло предшествовать неформальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое приняло известную сумму взаймы (pactum de mutuo dando, de mutuo accipiendo). Могла быть заключена и стипуляция, по ко­торой одно лицо обязывалось дать другому взаймы. Такое обязательство тол­ковалось (D. 46. 3. 38. рг.), как содержащее в себе молчаливое условие, что к тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum, переда­вать валюту, заемщик не утратит своей кредитоспособности. Это обстоятель­ство должен доказать сам заимодавец, иначе он обязан исполнить обещание, а при неисполнении - возместить контрагенту причиненные этим убытки. Равным образом, нарушение pactum de mutuo accipiendo порождать обязанность предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес, который он имел в помещении своего капитала на условиях, намеченных в pactum.

Nexum как древнейшая форма займа. Mutuum является сранительно поздней формой договора займа. Довольно распространенным в науке рим­ского права является взгляд, что в древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала — формальной сделкой nexum, а затем — стипуляцией.

Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до за­конов XII таблиц. Законы XII таблиц упоминают об этой форме договоров на­ряду с манципацией: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto — при совершении nexum и манципации, что будет сказано в торжественной речи, называвшейся nuncupate, то и получит юридическое значение.

Ряд авторов понимает nexum как заложничество или самозакабаление должника для обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не позволяет сделать бесспорный вывод о происхождении и значении nexum.

Nexum представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов (gestum, или negotium per aes et libram). В более отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так сказать прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую.ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (nuncupatio) кредитор объявлял долж­ника (получившего слиток) обязанным к платежу.

В более позднее время, когда вошла в употребление чеканная монета, gestum per aes et libram превратился в простой обряд, заканчивавшийся попрежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную денежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой до­говор.

В числе таких дополнительных оговорок нередко практиковалось соглашение о процентах, которые сами собой при займе не предполагались, хотя фактически применялись очень широко, как это доказывается мероприятиями, направленными на борьбу, с злоупотреблениями на почве взимания процентов (так, был определен законом наивысший размер процентов; для ростовщиков - feneratores, взимавших проценты свыше дозволенного размера, был установлен штраф в четверном размере, in quadruplum). Обрядовая сторона, вообще говоря, была тождественна, как при манципации, так и при nexum, и различие заключалось в произносимой торжественной формуле, nuncupatio.

Формула nexum в точности до нас не дошла, но приблизительно она вос­станавливается в таком виде: «Quod ego tibi mille asses hoc acre aeneaque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto» («100 ассов, которые я даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть»).

Если должнику удавалось своевременно исполнить обязательство, совер­шался противоположный акт (contrarius actus) для его погашения: совершался опять обряд per aes et libram с произнесением обратной формулы.

Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, отличалось особенно суровыми последствиями. Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры в науке. Именно, более старая точка зрения сводится к тому, что кредитор по сделке nexum, не получивший своевременно платежа oт должника, имел право без суда произвести взыскание своего долга путем manus iniectio pro indicate, наложения руки, как будто было судебное решение, хотя фактически его не было: таким образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполнительной силой, подобно судебному решению. Наоборот, ряд авторитетных романистов утверждает, что исполнительная сила nexum не может быть доказана источниками, а следовательно, не может считаться научно обоснованной.

Спорными являются и конкретные меры взыскания, применявшиеся к неисправному должнику из nexum. По господствующему взгляду такой долж­ник (если он в течение 30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) попадал во власть кредитора. Кредитор мог наложить на него руку (manum inicere) и вновь привести на суд магистрата. Если должник все же не мог рас­платиться, и никто не выступал в качестве поручителя за него (vindex), кре­дитор имел право увести его к себе, держать в оковах в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых дня на рынок. Если никто не выкупал долж­ника, кредитор мог продать его в рабство trans Tiberim и даже убить; а если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то, судя по рассказам рим­ских писателей о содержании законов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на части («Ast si plures erunt rei, tertiis nundinis parteis secarito: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si volent, abs Tiberim peregre venum danto»). Трудно сказать, нужно ли понимать это выражение буквально, или как фигу­ральное. Характерно отсутствие каких-либо указаний в юридических источниках или в исторических сочинениях на то, что этот закон когда-нибудь фактически применялся.

Если даже, действительно, фактического рассечения должника на куски и не практиковалось, все же меры взысканий долга из nexum (заключение должника в кандалы, продажа в рабство) являются жестокими. Эта жестокость взыскания по nexum всегда обращала на себя внимание исследователей римского права, нередко пытавшихся объяснить последствия nexum волею самого должника, как бы совершавшего в этой сделке самопродажу или самозаклад (причем некоторые авторы объясняют это тем, что заимодавец требовал от заемщика известных гарантий возврата занятой суммы, а должник, не имевший в своем распоряжении имущества, мог заложить только себя са­мого). Другие исследователи усматривали в данном случае отголосок древнейшей эпохи самоуправства и частной мести, причем со стороны должника опять-таки имел место самозаклад или самозакабаление. Это последнее объяснение, быть может, не лишено значения для обоснования конкретных форм взыскания, но самый принцип подчинения должника властной воле кредитора коренится в более глубоких причинах, как-то: классовое соотно­шение сил, условия социально-хозяйственной жизни, общий культурный и моральный уровень.

Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным, экономически и социально, группам римского населения. В силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в деньгах и вынужденный прибегать к сделкам займа, оказывался во власти усмотрения кредиторов. А при общей грубости нравов классовая мощь кредиторов и выливалась в формы непосредственной расправы с неаккуратным должником.

Классовый характер nexum наглядно отражается в нередких жалобах плебеев, т. е. именно той части населения, которой особенно часто приходилось испытывать на себе всю тяжесть положения nexi или obaerati. Nexum, бес­спорно, являлся мощным средством закабаления плебейских масс. Невыно­симое положение, в которое попадали должники, вызывало даже волнения среди беднейшего населения, которое находилось постоянно под угрозой, не расплатившись по займу, оказаться закованным в кандалы и продаваемым trans Tiberim. Римский историк Ливии рассказывает, что одно из подобного рода волнений побудило изменить положение. Это было в четвертом веке до нашей эры (326 г.), когда был издан закон Петелия (lex Poetelia), запретив­ший заковывать должников (кроме тех, которые попали к кредитору вследст­вие преступления, например, вор, захваченный на месте). Закон Петелия отменил право кредитора убивать должника или продавать его trans Tiberim.

Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относительно того, присуща ли была этой сделке исполнительная сила, т. е. была ли возможна manus iniectio без суда, pro iudicato, то после закона Петелия об исполнитель­ной силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во всяком случае должен был доказать свое требование перед судом, получить iudicatum, судебное решение, и только на его основании обращать взыскание на должника, при­том не на личность должника, а на его имущество, bona.

Стипуляция для целей займа. Реформа, проведенная изданием закона Петелия, смягчившая суровость последствий, наступавших при неиспол­нении обязательства из nexam, лишила эту формальную сделку тех привлека­тельных для кредиторов черт, которые ранее характеризовали эту сделку. Особая строгость взыскания, с которой было связано заключение nexam, выгодная для кредиторов, заставляла их мириться с громоздкостью и труднос­тью выполнения формального обряда per aes et libram. После закона Петелия, когда чрезвычайные средства удовлетворения кредитора перестали сопро­вождать nexum, не стало смысла выполнять сложные формальности этого ак­та, nexam утратил прежнее значение и стал выходить из употребления.

Сделки займа стали охотнее заключать в форме устного (вербального) договора — stipulatio.

Как уже указано выше, обязательство, возникавшее из стипуляции, было абстрактным, отвлеченным от своего основания, causa. Почему именно должник дал обещание уплатить известную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, — все это оставалось за пределами до­говора, юридическая сила стипуляции возникала независимо от этого, если только должник на вопрос кредитора дал немедленный и соответственный ответ. Благодаря этой особенности стипуляции, ею можно было, в частности, воспользоваться и для целей установления заемного обязательства.

Для того, чтобы обеспечить доказательство, что стипуляция (устный вопрос и устный ответ) состоялась, с течением времени вошло в практику со­ставление специального документа (cautio). В этих cautiones, между прочим, отражается и тот момент, что к стипуляции прибегали в целях установления заемного обязательства. Например, в документе писалось:

За пределами договоров сначала nexum, затем — стипуляции, сделки займа, первоначально не имели исковой силы. Но без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени пришлось посчитаться, тем более, что развитие хозяйственной жизни, расширение торговли, ремесленной промышленнос­ти, не мирилось с необходимостью выполнения не только такого громоздко­го акта, как gestum per aes et libram, но и более простой, но все же — формальной стипуляции. Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма займа — mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на осно­вании этого соглашения так называемую валюту займа, т. е. деньги или иные заменимые вещи.

Характер признаки займа. В итоге договору займа, mutuum, стали присущие характерные признаки :

а) mutuum —реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи),

б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника,

в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей,

г) с обязательством для должника вернуть кредитору такуюже денежную сумму или такое же количество такогоже рода вещей, какие были получены.

Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда — договор о предоставлении безвозмездного пользования вещью) или depositum (поклажа — договор о безвозмездном хранении вещи): при договорах commodatum и depositum кредитор имеет право требо­вать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem (D. 12. 1. 2. pr.).

Заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое бы­ло получено, но и по качеству не ниже того, каким отличались полученные взаймы вещи. Помпоний отмечает, что обязанность вернуть вещи eadem bonitate, как полученные, лежит на заемщике независимо от того, было ли предусмотрено такое условие в договоре (D. 12.1. 3).

Риск случайной гибели занимаемых вещей. Поскольку предметом займа служат вещи, определяемые весом, числом, мерой (а не индивидуаль­но), и эти вещи поступают в собственность заемщика, на нем лежит и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины (по­жар, землетрясение, кораблекрушение, нападение разбойников и т. п.) заем­щик не имел возможности воспользоваться переданными ему вещами, он не освобождается от обязанности: nihilo minus obligatus permanet» — говорит Гай, т. е. тем не менее остается обязанным лицом (D. 44. 7.1.4),

Переход права собственности на занимаемые вещи. Само название до­говора mutuum Павел наивно производит из передачи вещей в собственность получателя и в связи с этим устанавливает важный принцип, что если поступающие от меня к тебе вещи не становятся твоими, обязательство не возникает et ideo si поп fiat tuum, поп nascitur obligatio (D. 12. 1. 2. 2). Это принципиаль­ное положение поясняется Гаем на таком примере: подопечный дает взаймы без согласия опекуна; quia поп facit accipientis... nullam contrahit obligationem, т.е., так как он не делает получателя собственником передаваемых вещей..., он не устанавливает обязательства (2. 82).

Строго говоря, отсюда следует, что давать взаймы может только собствен­ник вещей. Таково именно и было общее правило: in mutui datione oportet dominum esse dantem (D. 12. 1.2.4).

Однако были допущены некоторые послабления этого правила и изъятия из него. Прежде всего, в связи с обычаем богатых римлян вести свои денежные дела через банкиров и менял, в классическую эпоху допустили при займе представительство: представитель передавал заемщику деньги, не принадлежащие доверителю, а свои, и заемщик становился обязанным по займу перед доверителем, и обратно, получение денег взаймы представителем делало представляемого собственником этих денег и, тем самым, заемщиком (D. 12. 1. 15). Далее, в том случае, если даны взаймы чужие деньги, причем получивший использовал их, возникает также заемное обязательство (D. 12. 1. 19.1).

В классическом римском праве для лучшего удовлетворения потребнос­тей хозяйственной жизни были допущены и некоторые другие послабления в том же направлении. Эти послабления можно обобщить так, что, помимо непосредственной передачи заменимых вещей в собственность, заем может быть установлен и другими способами, если они приводят к тому же результату.

Римскими юристами приводится ряд отдельных казусов, из которых мож­но вывести указанное общее правило. У данного лица находятся на сохране­нии чужие деньги; стороны договариваются, чтобы эта сумма денег считалась данной взаймы; тем самым устанавливается заемное обязательство(D. 17. 1. 34. pr.). Другой однородный пример приводится Ульпианом (D. 12. 1. 15), когда сумма, полученная доверенным лицом на основании договора поруче­ния и подлежавшая передаче доверителю, по соглашению сторон остается у доверенного и считается данной взаймы.

Словом, допускалось такое установление займа, когда стороны соглаша­лись, чтобы денежная сумма, которую одно лицо должно другому на каком-то ином основании, считалась данной взаймы. Больше того, допущено было даже такое заключение займа, когда дается индивидуальная вещь с тем, чтобы получивший ее продал и вырученную сумму удержал как занятую (D. 12.1.11. рг.). Однако Ульпиан в приведенном месте, присоединяясь к мнению одного из более старых юристов - нервы, проводит различие, смотря по тому, была ли индивидуальная вещь (у заимодавца) предназначена для продажи, или эта вещь была не родажная и дана заемщику исключительно в целях займа. Если вещь была вообще продажная, риск случайной гибели ее несет заимодавец на тех же основаниях, как если бы он ее отдал кому-нибудь только для продажи; если же вообще продавать вещь не предполагалось, а вопрос о продаже возник в связи с намерением дать взаймы, риск случайной гибели лежит на получателе-заемщике, в особенности при беспроцентном займе.

Односторонность обязательства из займа. Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое де­ло, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право тре­бования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права (actiones strict! iuris) — actio certae creditae pecuniae, condictio certi, condictio triticaria. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца.

Проценты. Нередко заемщик должен был не только вернуть заимо­давцу занятую сумму, но еще уплатить с нее проценты. Древнейшая форма процентного займа — fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость дан­ных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу рес­публики fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах (обычно - в фор­ме стипуляции); если такого соглашения заключено не было, предполагался беспроцентный заем (gratuitum). Таким образом, процентность займа не при­надлежала к числу существенных элементов этого договора (хотя и широко применялась на практике).

Максимальный размер процентов в разные периоды определялся различ­но: в классическом праве - 1% в месяц, в праве Юстиниана - 6% в год (для торговцев — 8% в год).

Начисление процентов на проценты (анатоцизм) было воспрещено.

Не являлось необходимым и соглашение относительно срока платежа по займу: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока или на неопределенный срок (в последнем случае кредитор имеет пра­во потребовать возврата занятой суммы когда угодно).

Даже после того, как заем получил исковую силу в качестве реального до­говора, нередко обязательство оформляли также путем заключения стипуля­ции, которая то предшествовала реальной передаче, то ее сопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обязательство, а не два; ес­ли кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же самое придется сказать и о том случае, если сначала совершена стипуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги (D. 46. 2. 6.1).

Заемные расписки. Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы - хирографы (расписки). Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер расписки (в только что указан­ном смысле) объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи де­нег взаймы). Павел приводит нам образчик такого документа:

Lucius Titius scripsi me accepisse a Public Maevio quindecim mutua numerate mihi dedomo et haec quindecim proba recte dari kalendis futuris stipulatus est Maevius, spopondi ego L. Titius (D. 12. 1. 40. Quaestiones. III кн.). - Я, Люций Тиций, написал настоящую расписку в том, что я получил от Публия Мевия 15, которые отсчитаны им на дому; Публий Меввий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал аккуратно вернуть эти 15 в следующие календы.

Денежные займы подвластных. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан специальный акт — senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ведома домовладыки. Свое название это сенатское постановление получило по имени некоего Macedo, который взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетво­рить требования кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принудительным взысканием, убил своего отца, чтобы таким обра­зом ускорить получение наследства и расплатиться с кредитором.

Senatusconsultum Macedonianum признает полную силу займа подвластно­го только в тех случаях, когда заем был получен с согласия или ведома домовладыки, либо был обращен на пользу домовладыки. Если этих условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatusconsuiti Macedoniani и этим обессиливать их (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился persona sui iuris — D. 14. 6. 1. рг.). Впрочем, подвластный остается обязанным naturaliter, т.е. обязательство может быть погашено платежом, но не защищается иском (D. 12.1.14).

Запретительная норма сенатусконсульта относится только к займу в уз­ком смысле (когда происходит pecuniae numeratio); если, например, соверше­на стипуляция, то хотя бы, говорит Ульпиан, отсюда получилось отношение заемного характера (licet coeperit esse mutua pecunia), однако, сенатусконсульт не применяется, так как здесь нет передачи денег (quia pecuniae numeratio поп concurrit). Но это только при условии, если не имелось в виду действовать в обход сенатусконсульта, а это было бы, например, в том случае, если бы лицо, не имея возможности дать взаймы, продало вещь, чтобы подвласт­ный получил цену вещи в качестве валюты займа (D. 14.6. 3. 3). Для большей устойчивости деловых отношений признавалось, что если заимодавец по ува­жительным причинам не знал, что заемщик — подвластное лицо, запрет это­го сенатусконсульта не применялся (впрочем, это не бесспорно: с одной сто­роны — D. 14. 6. 3. pr.19, а с другой стороны — D. 14. 6. 7. 7).

Foentts nauticum. Специальная разновидность займа сложилась в тор­говой жизни под названием pecunia traiecticia или foenus nauticum — морской или корабельный заем. Сущность этой формы займа (перешедшей в римское право из Греции) заключалась в следующем. Заимодавец дает заемщику ва­люту для определенной цели и под определенным условием. Именно, заем дается для мореходных и торговых целей (traiecticia ea pecunia est, quae trans mare vehitur), говорит Модестин (D. 22. 2. 1). При этом заемщик принимает на себя обязательство вернуть занятую сумму лишь при условии, если ко­рабль благополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск слу­чайной гибели данной валюты несет заимодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валюту товаров поставив вопрос, одинаково ли правовое положение полученных денег и товаров, приобретенных на них, тот же Модестин говорит: имеет значение, перевозятся ли и эти товары на риск кредитора; в этом последнем случае говорит он, имеется traiecticia pecu­nia. Лежащий на кредиторе (заимодавце) риск компенсировался тем, что за­ем в данном случае не только является процентным, но проценты сначала не подлежали ограничению, а со времени Юстиниана, повидимому, допуска­лись в размере до 12%, как своего рода страховая премия за время путешест­вия (quamdiu navigat navis).

Ссуда (commodatum)

Определение. Договор ссуды (commodatum) состоит в том, что одна сторона (commodans, ссудодатель) передает другой стороне (ссудопринимателю, commodatarius) индивидуально определенную вещь для временного безвозмездного пользования, с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования в целости и сохранности ту же самую вещь.

Подобно займу, договор commodatum также является реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возникает лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудополучателю, пользователю: здесь также re contrahitur obligatio.

Предмет ссуды. Ульпиан (D. 13. 6. 1.1), комментируя слова преторского эдикта «если будет заявлено, что данным лицом дана вещь в ссуду, то этому лицу будет дан иск»,— говорит, что истолкование этого места эдикта не представляет затруднений. «Единственно, на чем нужно остановиться, — говорит он, это — на соотношении понятий — commodatum, о котором гово­рит эдикт, и utendum datum (передача в пользование), о котором упоминает Пакувий». Поставив такой вопрос, Ульпиан приводит ответ на него Лабеона, полагавшего, что между этими двумя категориями — соотношение «рода» и «вида»: предметом commodatum может только движимая вещь, но не участок земли; в пользование вообще можно дать и земельный участок. Ульпиан не соглашается с таким ограничительным толкованием commodatum и утверждает (подкрепляя свое мнение ссылкой на такое же понимание со стороны Пассия), что в качестве res commodata может быть и недвижимость.

Однако, не всякая вообще вещь может быть предметом commodatum: по­скольку при этом договоре вещь передается во временное пользование с обя­зательством вернуть ту же самую вещь, естественно, что предметом ссуды может быть только индивидуально определенная незаменимая и непотребляемая вещь; если, например, предметом договора является охапка дров на топку пе­чи, то как только дрова сгорят, возврат тех самых дров, какие были получены, станет невозможным, и речь может идти только о возврате такого же количе­ства таких же вещей (т.е. о займе). Нельзя дать в ссуду, говорит, Ульпиан, id quod usu consumitur, вещи, которые при пользовании потребляются, — кроме тех исключительных случаев, когда вещи берутся только для выставки и т. п. (ad pompam vel ostentationem — D. 13. 6. 3. 6).

Ответственность ссудополучателя. Договор ссуды имеет целью пре­доставление вещи в безвозмездное пользование, т.е. из этого договора получа­ет utilitas, хозяйственную выгоду, только ссудополучатель. Это обстоятельст­во учитывается римскими юристами при решении вопроса о пределах ответственности ссудополучателя за сохранность вещи: поскольку договор заключен в его интересе, на него возлагается строгая ответственность, а именно, он отвечает за omnis culpa, т. е. не только за dolus, намеренное при­чинение ущерба ссудодателю, не только за culpa lata, за грубую небрежность, но и за culpa levis, за легкую небрежность.

Ссудоприниматель обязан хранить данную ему в пользование вещь, поль­зоваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хозяйственным на­значением вещи и указаниями договора, и проявлять при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не допускать никакой невнимательности, непредусмотрительности, беззаботности, какие несвойственны хорошему хо­зяину.

Только тогда, когда ссудоприниматель проявил полную внимательность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности, casus, которому, по словам Гая, невозможно сопротив­ляться (D. 13. 6.18. рг.), ссудополучатель не несет ответственности перед ссудо­дателем: случайно возникший вред для вещи относится за счет ее собственника.

Этому принципу не противоречит, в частности, казус, рассказанный Гаем в только что цитированном месте: одно лицо попросило у другого в ссуду се­ребряную посуду для сервировки стола к званому обеду; получив серебро, ссудоприниматель поехал с ним за море; Гай считает, что ссудоприниматель в этом случае должен отвечать и за случайную гибель серебра при нападении пиратов или при кораблекрушении. Гай добавляет «sine ulla dubitatione» (без всякого сомнения), т.е. по мнению Гая, этот вопрос совсем простой — дело в том, что самый факт перевозки серебра, взятого для определенной цели, яв­ляется виной, а потому и гибель вещи от причин, связанных с нахождением ее в пути, перестает быть случайностью. Но так как предоставленная для пользования вещь остается попрежнему в собственности ссудодателя, то риск случайной гибели переданной вещи не переходит на ссудополучателя, а остается попрежнему на ссудодателе, как собственнике вещи. Помпоний рассказыва­ет конкретный казус по этому поводу: ссудодатель предоставил в пользова­ние ссудополучателя лошадь для поездки в определенное место; в пути, без всякой в том вины пользователя, лошадь была испорчена; юрист признает, что ссудополучатель не несет ответственности за порчу вещи (D. 13. 6. 23).

Обязательства ссудодателя. Договор ссуды, как уже отмечено выше, несет utilitas только для одной стороны, ссудопринимателя. Тем не менее, commodatum не является таким строго односторонним договором, как mutuum (заем). По этому поводу Павел (D. 13.6.17. 3) оставил нам следующие со­ображения. Договор ссуды на стороне ссудодателя никогда не основывается на хозяйственной необходимости, это — дело доброй воли и долга ссудодателя (это — больше дело voluntatis et officii, чем necessitatis). Поэтому он сам, оказывая эту любезность (по выражению римского юриста — благодеяние, beneflcium), определяет и форму и пределы этой любезности (или благодея­ния). Но раз ссудодатель любезность оказал, он уже связал себя: он не может по своему произволу прекратить договорное отношение, истребовать раньше времени предоставленную в пользование вещь и т.д. Таким произвольным действиям препятствует не одно только officium, но и принятое на себя обя­зательство: юрист подчеркивает, что commodatum — сделка обоюдная и из нее возникают и иски у обеих сторон: geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones.

Разумеется, обязательство ссудополучателя — основное, во-первых, оно возникает всегда и безусловно — коль скоро получена во временное пользование чужая вещь, возникает непременно обязательство вернуть эту вещь; во-вторых, это обязательство основное, и по хозяйственному его значению — возврат вещи есть сущность всего возникающего отношения.

Обязательство ссудодателя может возникнуть, а может и не возникнуть если ссудодатель предоставляет вещь в исправном состоянии, в его лице воз­никает только право (требовать по окончании договора возвращения данной в ссуду вещи в исправном состоянии), но никакого обязательства на нем не лежит. Но если ссудодатель передал в пользование вещь в таком состоянии что она причинила ссудополучателю убытки, дал вещь vitiosa (с пороками) он обязан возместить ссудополучателю убытки, конечно, при условии своей вины (поэтому ссудодатель не несет ответственности, если сам не знал о по­роках данной в ссуду вещи). Павел мотивирует эту норму так: «adiuvari quippe nos, non decipi, beneficio oportet, т.е. благодеяние, любезность которые со­держатся в договоре ссуды, должны дать поддержку, помощь тому кому ссу­да предоставляется, а не должны его обманывать, вводить в убытки (D 13 6 17. 3). Так, если лицо, которому нужно поставить подпорки к зданию попро­сит одолжить ему для этого бревна, а ссудодатель, даст ему гнилые (причем негодность бревен не была заметна) и бревна рухнут, а с ними рухнет здание возникнут для ссудопринимателя убытки, то ссудодатель, по словам того же Павла, эти убытки должен возместить. Или: ссудодатель дает в пользование больное животное, которое заражает имеющийся у ссудопринимателя собственный скот; ссудодатель ссудил заведомо худые или вообще негодные сосу­ды, ссудоприниматель, который не мог заметить неисправности сосудов налил в них вино или масло, и это вино, либо масло вытекли или испортились (D. 13.6.18.3. Гаи). Во всех таких случаях для ссудопринимателя открывается возможность требовать возмещения убытков ссудодателем

Однако римские юристы учитывали, что обязанности, лежащие на ссудо­дателе и ссудопринимателе, не эквивалентны ни с какой точки зрения ни по условиям возникновения, ни по экономическому удельному весу по существенности значения. Две встречных обязанности, вытекающие из договора ссу­ды, не находятся в таком соотношении, как при договорах купли-продажи найма и т. п. В этих последних случаях с заключением договора связываются в качестве непременных последствий, обязанности как той, так и другой стороны (обязанность продавца - передать в обладание покупателя проданную вещь, обязанность покупателя - уплатить за эту вещь условленную цену и т. д.). Обе эти обязанности имеют одинаково важное, одинаково существен­ное значение, и не может быть законного договора купли-продажи из которого возникла бы обязанность продавца и не возникла бы обязанность покупателя или наоборот. Равным образом оба предоставления, которые обязуются сделать продавец и покупатель, и по экономической своей ценно­сти рассматриваются как принципиально эквивалентные стоимости вещи формально соответствует определенная цена (такие договоры называются синаллагматическими).

При договоре ссуды никакого эквивалента предоставлению вещи в поль­зование нет, так как пользование по этому договору предоставляется безвоз­мездно. Обязанность на стороне ссудодателя может возникнуть только слу­чайно, если в самом предоставлении вещи в пользование будет заключаться вина ссудодателя, из которой для ссудополучателя возникли убытки. Для того, чтобы взыскать со ссудодателя эти убытки, ссудоприниматель получал иск. Но этот возможный (эвентуальный), не безусловно возникающий иск, римские юристы охарактеризовали и в самом его названии: если иски про­давца и покупатели, наймодателя и нанимателя имели каждый свое наимено­вание, отражавшее его самостоятельное значение (actio empti — actio venditi; actio locatiactio conduct!), то здесь иск носил одно и то же название — actio commodati, причем иск ссудодателя назывался actio commodati directa, прямой, основной, а иск ссудопринимателя — actio commodati contraria, проти­воположный, обратный, встречный иск, который может возникнуть, а может и не возникнуть. Назвав случаи, когда ссудодатель фактом предоставления вещи в пользование может причинить пользователю ущерб, Павел говорит:

«Ex quibis causis etiam contrarium iudicium utile esse dicendum est» — т.е. на этом основании следует признать целесообразным и contrarium iudicium, т.е. обратный иск ссудопринимателя (D. 13. 6.17. 3).

Ссудодатель несет ответственность лишь за dolus и culpa lata, но не за culpa levis: вступая в договор без личной для себя выгоды, он, по принципам римского права, не может считаться обязанным принимать особо тщатель­ные меры для ограждения интересов ссудопринимателя; если вещь и не пер­воклассных качеств, ссудоприниматель не имеет права на этом основании за­являть претензию ссудодателю; здесь применяются те же принципы, какие нашли выражение в правиле народной мудрости: «дареному коню в зубы не смотрят».

Но если ссудодатель допускает culpa lata, которая dolo comparatur (при­равнивается к dolus), он должен отвечать перед ссудопринимателем. Такое недобропорядочное отношение со стороны ссудодателя римский юрист при­знает, например, в тех случаях, когда ссудодатель, предоставив вещь в поль­зование на определенный срок, им же самим принятый, потом преждевре­менно и в неблагоприятный для ссудопринимателя момент (intempestive) прекратит пользование и отберет вещь: такое поведение недопустимо не только с точки зрения officium (порядочности), но оно противоречит и при­нятому по договору обязательству, в этом смысле договор ссуды приобретает черты двусторонности: geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones (сделка имеет взаимный характер, а потому и иски даются каждой стороне в отношении другой — D. 13. 6.17. 3).

Actio commodati contraria может быть использована также и для получения со ссудодателя возмещения ссудопринимателю некоторых понесенных им издержек. Именно, среди издержек, какие приходится ссудоприни­мателю нести на взятую в пользование вещь, есть такие, которые, естественно, сопровождают процесс пользования и не могут быть переложе­ны на ссудодателя; например, взяв в ссуду раба или животное, ссудоприни­матель должен, конечно, и кормить их, а потому не вправе предъявить к ссу­додателю счет о возмещении такого рода издержек. Иное дело, если раб или животное заболели и их пришлось лечить: понесенные на этот предмет расходы могут составить предмет actio commodati contraria.

В числе iustae causae (справедливых оснований), какие, по мнению Гая, позволяют ссудопринимателю предъявить иск k ссудодателю, он называет иски de impensis in valetudinem servi factis, т.е. иски о расходах, понесенных на восстановление здоровья раба (попутно Гай добавляет, что издержки на кормление раба по естественному разуму относятся на того, кто принял раба в пользование).

Ссуда и заем. Договор ссуды по хозяйственной цели является родственным договору займа; однако между ними имеются и существенные различия, как это видно из следующей таблицы:

Заем

а) Предмет договора — вещи, определенные родовыми признаками.

б) Вещи передаются на праве собственности.

в) Получатель обязан вернуть такое же количество вещей того же рода.

г) Риск случайной гибели переданной вещи лежит на получателе (как собственнике).

д) Обязательство — строго одностороннее.

Ссуда

а) Вещи, индивидуально определенные.

б) Вещи передаются во временное пользование.

в) Получатель обязан вернуть полученную вещь.

г) Риск случайной гибели вещи лежит на передавшем ее собственнике.

д) Наряду с основной обязанностью получателя вещи, может возникнуть обязанность ссудодателя возместить вред, причиненный ссудополучателю.

Прекарии. Договор ссуды не должен смешиваться в особым отношением, именовавшимся precarium (прекарий). Сходство этих двух правовых форм — commodatum и precarium заключается: а) в том, что обе они предназ­начены служить средством для предоставления имущественных благ в пользо­вание одним лицом другому, и б) в том, что как при commodatum, так и при precarium пользовании предоставляется безвозмездное.

Различие же этих правовых форм заключается в том, что договор ссуды, хотя и не становился недействительным в случае неуказания срока пользова­ния, и следовательно мог быть установлен без определения срока пользова­ния, но все же нормально содержал или точное указание срока пользования или, по крайней мере, содержал указание обстоятельств, применительно к которым получал определенность срок пользования вещью. Precarium же по самому существу предполагал предоставление имущества в пользование до востребования. Ульпиан так и определяет эту сделку: «Precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur», т.е. precarium есть предоставление в пользование по просьбе (откуда название) лица на такой срок, на какой терпит, допускает лицо, разрешившее такое пользование (D 43. 26.1. pr.).

Эта особенность прекария не случайна. Она проистекает из тех социаль­но-экономических отношений, которые породили эту сделку. Precarium восходит своими корнями в очень отдаленные периоды римской истории. Еще в те отдаленные времена богатые и знатные римляне, имевшие под своим по­кровительством бедных, зависимых людей, получавших в этих случаях наименование клиентов, желая еще крепче связать этих зависимых людей, нередко оказывали им те или иные милости и подачки, причем, для этих бытовых отношений никаких определенных правил и рамок не устанавливалось, а все отдавалось на произвол богатого патрона.

Зависимое положение прекариста было настолько характерно для этого отношения, что не допускалось соглашение, отменявшее право лица, давше­го вещь в прекарное пользование, в любое время истребовать вещь обратно. Цельз ставит такой вопрос: при предоставлении имущества в прекарное пользование, стороны договорились, что прекарист может сохранить в своем обладании и пользовании данное имущество в течение определенного срока (in kalendas lulias), а потом давший имущество отбирает его у прекариста раньше условленного срока; можно ли в этом случае в защиту прекариста дать возражение, что вещь отбирается превдевременно? Цельз отвечает отри­цательно на том основании, что не имеет силы соглашение, по которому можно было бы обладать чужой вещью при нежелании собственника оставить ее у прекариста (D. 43. 26. 12. pr.).

Все отношение носило односторонний характер: дающий вещь в прекар­ное пользование не может быть чем-либо связан, он может свободно менять свое решение, почему и принято говорить, что в римском праве прекарий не имел договорной природы. Эта черта считалась настолько характерной для всего отношения, что если предоставление вещи в пользование сопровожда­лось соглашением по вопросу о возврате вещи, отношение не считалось прекарным (D. 43. 26. 15. 3).

Но, с другой стороны, и прекарист не считался связанным по договору. Давший вещь в прекарное пользование мог привлекать прекариста к ответст­венности только на том основании, что он допустил злой умысел, dolus malus, в пользовании вещью. Впрочем, для истребования вещи путем специального интердикта de precario было достаточно установить факт прекарного пользо­вания (precario ab illo habere), и отобрание вещи было гарантировано.

С течением времени, однако, отношение стало принимать черты договор­ного отношения. Этот подход отразился, во-первых, на увеличении ответст­венности прекариста. Как во многих других случаях и здесь грубая небреж­ность, culpa lata, была приравнена к dolus. С момента предъявления иска прекарист несет ответственность на тех же началах, как всякий должник, до­пустивший просрочку (mora debitoris, см. п. 232): он с этого момента несет ответственность за случайную гибель и порчу вещи. Если давший вещь в прекарное пользование заявил требование об ее возврате, а прекарист оставляет это требование без исполнения, вещь считается находящейся у него без за­конного основания, а потому возврата владения такой вещью можно требо­вать посредством condictio sine causa.

В позднейшем праве Юстиниана прежний бытовой колорит прекария в значительной мере стерся, происхождение этого института стало забываться, и для защиты давшего вещь на прекарных началах стали давать в целях воз­врата вещи не только interdictum de precario, но и actio praescriptis verbis, т.е. иск, который давался для защиты управомоченных по договорам, не подхо­дившим ни под один из сложившихся типов (впоследствии обозначенных общим термином contractus innominati, т.е. безыменных контрактов;

Юлиану приписаны слова: «Cum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus, sed et incerti condictione, id est praescriptis verbis», т.е. в уста классического юриста вложены слова, что помимо интердикта можно для возврата вещи от прекариста воспользоваться иском, который называется condic­tio incerti, т.е. praescriptis verbis (D. 43.46. 19. 2). Это — несомненно, вставле­но (интерполировано) составителями сборника Юстиниана, так как классический юрист никогда не позволил бы себе соединить словами «id est» — «то-есть» такие разнородные правовые средства, как condictio incerti, с од­ной стороны, actio praescriptis verbis с другой.

Достаточно напомнить, что condictio incerti была иском строгого права, stricti iuris, a actio praescriptis verbis была иском bonae fidei. В эпоху Юстиниа­на уже забыли это принципиальное различие, но в классический период оно было настолько существенно, что никак нельзя допустить, чтобы такой выда­ющийся юрист, как Юлиан, забыл об этом обстоятельстве и поставил знак ра­венства между одним и другим иском. Есть упоминание об actio praescriptis verbis в другом месте источников, приписанном Ульпиану (D. 43. 26. 2. 2); подлинность этого места также более, чем сомнительна.

Любопытно отметить, что, проводя так последовательно начало зависимо­сти прекариста от собственника, передавшего вещь в прекарное пользование, римское право, наряду с этим, признавало за прекаристом юридическое вла­дение которого не было, например, у арендатора. Это следует рассматривать не как льготу, установленную для прекариста, а исключительно в интересах собственника: положение владельца делает для прекариста возможным свое­временное принятие мер в интересах собственника, который, находясь вдали от имущества, мог бы в значительной мере пострадать, если бы теоретический принцип, что прекарист — лицо зависимое, и самостоятельно выступать на за­щиту своего права не может, применялся со всей последовательностью. Вла­дельческая защита позволяла прекаристу не упустить вещь, если на нее дела­ется посягательство со стороны, и этим гарантировать собственнику целость его имущества.

В остальном прекарист рассматривался как не связанный договором, и в этом отношении его положение резко отличалось от положения ссудопринимателя, являвшегося обыкновенным контрагентом по договору.

Договор хранения или поклажи (depositum)