Гай. 3.148). - Мы имеем обыкновение вступать в товарищество или в отно­шении всего имущества, или для какого-нибудь одного дела, на­пример, для покупки или продажи рабов.

Как договор консенсуальный, т.е. заключаемый nudo consensu (простым соглашением), societas относится к так называемому ius gentium, т.е. доступен не одним только римским гражданам, но и всем вообще, naturali ratione - по естественному разуму (Гай. 3. 154).

Основные элементы договора. Из приведенных выше слов Гая вытекают следующие основные элементы договора societas: а) объединение лиц, б) для достижения какой-то общей хозяйственной цели. Само собой понятно, что недопустимо товарищество для осуществления недозволенной или без нравственной цели: rerum inhonestarum nullam esse societatem, т.е. не может быть товарищества для достижения нечестных целей (D. 17. 2. 57).

Виды товарищества. Договором товарищества создается, в той или иной мере, имущественная общность.

Общность имущества, может быть установлена по договору в самых разнообразных размерах и формах. Пределы общности в смысле ее размеров определены Гаем как societas totorum bonorum, общность всего имущества, настоящего и будущего, включая и случайные (ex fortuna) приобретения (D. 17. 2. 73), с одной стороны, и societas unius negotii (или unius rei), объединение для отдельного, единичного дела, с другой стороны.

Между этими двумя крайними пределами возможны самые разнообразные комбинации. Особенным распространением пользовалась societas quaestus — договор, по которому члены товарищества объединяют свое имущество, предназначенное для определенной промышленной деятельности, и все (как положительные, так и отрицательные) результаты этой деятельности (но не случайные поступления, Jucrum ex fortuna).

Эта форма товарищеского соединения была настолько распространенной, что Ульпиан (D. 17. 2. 7) говорит, что если договор товарищества заключен simpliciter, просто, без подробных указаний, si non fuerit distinctum (т.е. сто­роны не определили, на что именно распространяется общность), то «|jsocietas| videtur coita esse universorum, quae ex quaestu veniunt, hoc est id quod lucrum ex emptione venditione locatione conductione descendit», т.е. считается, что societas установлена для объединения всего получаемого от quaestus, про­мышленной деятельности, т.е. выгоды, какая может получиться от купли-продажи либо найма.

Различны и возможные формы товарищеских объединений с точки зрения характера прав на объединяемое имущество: общность имущества товарищей может выразиться в наиболее сильной форме — в образовании права общей собственности; это всегда бывает при societas omnium bonorum. При societas omnium bonorum все имущество, принадлежащее лицам, вступающим в этот договор, немедленно становится общим всех их имуществом, так как, хотя бы и не было специальной традиции, но предполагается молчаливая традиция (D. 17. 2. 1. 1; 2); но нет препятствий и к тому, что товарищи огра­ничиваются установлением обязательственных взаимоотношений, обращают свои имущественные ценности на некоторую общую цель, сохраняя каждый за собой свое индивидуальное право собственности.

Вклады. Договор товарищества предполагает вклады со стороны каждого из товарищей и участие товарищей в прибылях и убытках.

Вклады товарищей могут состоять в имущественных взносах: деньгами, другими имущественными ценностями, услугами («нередко, — говорит Гай, 3. 149, — opera alicuius pro pecunia valet» — услуга лица имеет такое же значение, как и деньги), сочетанием отдельных из названных форм. Как уже отме­чено выше, вклады могут, по намерению сторон, быть соединены в качестве обмен собственности всех товарищей, а могут остаться в собственности каждого товарища и поступить лишь в общее всех пользование для целей то­варищества. Деньги и другие заменимые вещи, если они соединенны в одну массу и утратили индивидуальность, неизбежно становятся общей собственностью всех товарищей.

Равенство вкладов и долей участия товарищей в общем деле не является необходимым (D. 17. 2. 7), но при отсутствии в договоре указаний, доли уча­стия товарищей предполагаются равными (D. 17. 2. 29. pr.).

Участие в прибылях и убытках. Гай отмечает (3. 149) спорность вопроса о том, допустимо ли заключение договора товарищества на таких усло­виях, когда отдельный товарищ в прибылях участвует в большей доле, а в убытках — в меньшей доле. Были в Риме юристы (Муций), которые считали это contra naturam societatis, противоречащим природе товарищества. Но во­зобладало, по словам Гая, другое мнение (Сервия Сульпиция), а именно, что можно заключить договор товарищества даже на таких условиях, что отдель­ный товарищ nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si mode opera eius tarn pretiosa videtur, ut aequum sit eum cum hac pactione in societatem admitti, т.е. что возможно такое участие в договоре товарищества, когда отдельный товарищ, участвуя в прибылях, вообще не участвует в убытках. Однако такое неравенство Гай обусловливает исключительной ценностью участия в това­риществе данного лица, оправдывающей такое его преимущество.

Из этой оговорки видно, что все-таки, как правило, должна быть равно­мерность в распределении между всеми участниками товарищества и поло­жительных и отрицательных результатов деятельности товарищества. Это по­ложение подтверждается косвенно и указанием Гая (3. 150), что если товарищи не предусмотрели в своем договоре долей, в которых распределя­ются lucrum (выгоды) и damnum (убытки), то предполагается, что aequis ex partibus commodum et incommodum inter eos commune esse, т.е. что выгоды и невыгоды, прибыли и убытки, распределяются между всеми поровну. Точно так же, если в отношении распределения, допустим, lucrum, положительных результатов деятельности товарищей, в договоре прямо указаны доли отдель­ных товарищей (неравные), а в отношении отрицательных последствий, убытков, damnum никакого указания не дано, убытки должны быть разложе­ны между отдельными товарищами в такой же пропорции (similes partes erunt), как прибыль.

Во всяком случае, недопустимым признавался такой договор, по которому на одного из участников товарищества возлагается исключительно несение убытков, без какого-либо участия в прибылях от ведения общего дела, а другому — предоставляются одни только доходы. «Aristo refert — говорит Ульпиан — Cassium respondisse societatem talem coin non posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et hanc societatem leoninam solitum appellare: et nos consentimus talem societatem nullam esse» (D. 17. 2. 29. 2). Юрист здесь присоединяется к своему предшественнику Кассию, давшему отрицательный ответ на заданный ему вопрос о том, возможно ли заключение договора товарищества на таких условиях, что один из товарищей будет получать только прибыль от общего дела,а другой,не участвуя в прибылях, будет только нести убытки: такой договор товарищества является недействительным (юрист го­ворит, что такое товарищество принято называть societas leonina, львиное то­варищество, намекая на известную басню Эзопа, в которой лев, проведя сов­местно с ослом охоту, при дележе добычи все доли забрал себе). «Sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet», говорит тот же Ульпиан (D. 17. 2. 52. 4), т. е. как прибыль, так и убыток должны быть общими.

Вообще, товарищество, заключенное с злым умыслом или для обмана, не­действительно, так как «fides bona contraria est fraudi et dolo» (добрая совесть несовместима, противна обману и умыслу) (D. 17. 2. 3. 3), а договор societas есть именно сделка bonae fidei.

Определение договора. Таким образом, договор товарищества, societas можно определить следующим образом: под societas, или товариществом разумеется договор, по которому двое или несколько лиц объединяются для осуществления общей дозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью или сочетанием имущественного взноса с личным и услугами, с тем что прибыли и убытки отведения общего дела распределяются между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре указаний по этому вопросу — поровну.

Срок не является при договоре товарищества существенно необходимым условием (essentiale negotii): оно может быть установлено на определенный срок, может быть заключено in perpetuum, id est dum vivunt (т.е. навсегда, на все время жизни — D. 17. 2. 1. рг.), просто — без всякого срока, или на неопределенный срок. В двух последних случаях все-таки не устанавливается пожизненной связанности сторон, ввиду того, что за товарищем признавалось, с соблюдением известных условий, право одностороннего отказа от договора.

Юридические отношения на почве договора товарищества. Societas в римском праве не признавалась самостоятельным носителем прав и обязан­ностей (юридическим лицом). Если иногда римские юристы и говорят об имуществе товарищества, то все-таки этим не имеется в виду сказать что-ли­бо большее, чем имущество всех товарищей: субъектами прав и обязанностей являются только сами socii.

На почве договора товарищества складываются юридические отношения по двум линиям: а) между товарищами (внутренние отношения) и б) между товарищами и третьими лицами (внешние отношения).

Внутренние отношения (между товарищами). Права и обязанности товарищей в отношении друг друга состоят в следующем:

(1) Каждый товарищ должен представить вклад, какой обязался внести для общего дела. Если вклад состоит в оказании услуг, товарищ должен эти услуги выполнять.

Среди римских юристов, а за ними и среди истолкователей источников, возбуждал неясности и споры вопрос о том, на ком лежит риск случайной гибели и порчи вещей, которые отдельные товарищи обязались внести в виде вклада. По словам Ульпиана (D. 17. 2. 58. рг.) Цельз дал однажды по поставленному перед ним вопросу на эту тему следующую консультацию. Фактиче­ский состав казуса, переданного на разрешение Цельза, сводился к следую­щему. Два лица, из которых одно имело трех лошадей, а другое одну, догово­рились образовать товарищество unius rei, соединив всех этих лошадей в четверку. Лошадь второго участника товарищества затем погибает по случай­ной причине. Перед юристом был поставлен вопрос: ложится ли этот случай­ный ущерб полностью на собственника лошади, или, поскольку эта лошадь по договору входит в имущество образовавшегося товарищества, ущерб дол­жен считаться общим и ложиться на обоих товарищей?

Цельз в своей консультации разрешает этот вопрос неодинаково, в зависимости от того, для какой цели имелось в виду образовать четверку лошадей. Если эти два товарища, соединяя четырех лошадей, имели в виду совместную эксплуатацию составленной четверки, например, занятие извозным промыс­лом, то погибшая лошадь являлась подлинным вкладом в товарищество, в ко­тором у одного товарища — три доли, у другого — одна; с момента заключе­ния договора эти четыре лошади составляют общий товарищеский фонд, и риск случайной гибели лошади несут товарищи совместно. Если же соглаше­нием товарищей имелась в виду только совместная продажа четырех лоша­дей, а не эксплуатация их, если договор не был societas habendae quadrigae, т.е. о том, чтобы иметь и эксплуатировать четверку лошадей, а только societas vendendae quadrigae, для продажи четверки, то в этом случае лошадь не является вкладом в собственном смысле слова, и последствия случайной гибели лошади должен нести ее собственник.

Тот же Цельз (по дальнейшему изложению фрагмента из Ульпиана — D. 17. 2. 58. 1) проводит различие между вещами индивидуальными, риск гибели которых ложится на всех товарищей, даже если фактически вещь еще не передана на общее дело, и вещами, определяемыми родовыми признаками, риск случайной гибели которых несут все товарищи только с момента передачи их в качестве вклада.

На основании изложенного места источников делается общий вывод, что риск случайной гибели вещей, вносимых в качестве вкладов по договору товарищества, ложится на всех товарищей, притом в отношении индивидуальных вещей с момента заключения договора, а в отношении вещей, определяемых родовыми признаками, с момента их передачи.

Равным образом, и риск случайных потерь и убытков при самом ведении товарищеского дела также несут все товарищи совместно.

Ульпиан рассказывает такой казус. Несколько лиц заключили договор товарищества для ведения торгового предприятия. Одному из них нужно было поехать за товарами. В пути он попал в руки разбойников, лишился своих де­нег и различных вещей; рабы его были при этом нападении ранены. Ульпи­ан ссылается на мнение Юлиана, который считал, что этот ущерб должен быть общим; с помощью actio pro socio потерпевший товарищ может отнести на других соответствующих долю ущерба: ведь если бы первый товарищ не поехал за товарами для общего дела, он не понес бы этого вреда. Ульпиан мо­тивирует решение так: sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet, quod non culpa socii contingit - как доходы, так и ущерб должен быть общим, если он наступил не по вине товарища (D. 17. 2. 52.4).

(2) Каждый из товарищей должен относиться к общему делу, а следова­тельно, и к интересам других товарищей, заботливо и внимательно. Относи­тельно степени заботливости, требуемой от каждого товарища Гай дает нам следующее указание, выделяющее договор societas из ряда других договоров:

D. 17.1. 72). - Один товарищ отвечает перед другим также не только за dolus, но и за culpa [т.е. за без­заботность и небрежность, с которой товарищ относится к об­щему делу]. Но в этом случае culpa нельзя сводить к несоблюдению exactlsslma diligentia, особо тщательной заботливости; достаточно, чтобы со стороны данного товарища была прило­жена к общим делам такая заботливость, какую он обычно при­меняет к своим делам, так как кто берет себе в товарищи недо­статочно заботливого человека, должен пенять на себя.

Этим текстом устанавливается своеобразное требование относительно не­обходимой заботливости и осмотрительности, которую должен проявлять каждый участник товарищества. При других договорах от контрагента требуют или соблюдения поведения хорошего хозяина или, по крайней мере, заботливости обыкновенного, среднего человека, то и другое в отвлеченной мерке, т.е. подходя с точки зрения некоторого, наблюдаемого вообще, пове­дения людей той или иной категории.

В противоположность этому в договоре товарищества поведение товари­ща меряют конкретной меркой — тем уровнем заботливости, на котором фактически находится данное конкретное лицо. Товарищ не должен отно­ситься к общему делу хуже, чем к своим делам: проявлять diligentia quam suis rebus adhibere solet, заботливость, какую он имеет обыкновение проявлять к своим делам; это и значит — отвечать за culpa in concrete. При таком масштабе товарищ, ведущий свои дела беззаботно и небрежно, не будет отвечать пе­ред товарищами, если к общему делу он отнесется с обычной для него беззаботностью. Гай оправдывает такой масштаб ответственности тем, что, объединяясь для общей хозяйственной цели, товарищи должны знать, с кем они объединяются; если они принимают в свой состав лицо, нерадиво ведущее свои собственные дела, они сами виноваты в неосмотрительности, и нет оснований приходить им на помощь.

Само собой разумеется, что за dolus товарищ отвечает безусловно, как и всякий другой (D. 17. 2.45).

(3) Каждый из товарищей, ведя общее дело, обязан получаемые им, в связи с этим, денежные суммы, вещи и т.д. не присваивать себе, а вносить, в соответствии с договором, на общий счет, для распределения между всеми товарищами. Сообразно с этим каждый товарищ имеет право требовать от других товарищей, чтобы и издержки, понесенные им, и обязательства, в которые ему пришлось вступить при ведении общего дела, не оставались на нем одном, но также были распределены между всеми, в соответствии со смыс­лом договора.

Павел говорит, что если товарищ купит что-либо, то по самой сделке (оче­видно, после фактической передачи ему вещи) непосредственно собственни­ком купленной вещи становится этот товарищ, но societatis iudicio cogitur rem communicare, т.е. по иску товарищей его можно заставить отнести вещь на общий счет (D. 17. 2. 74). Та же мысль выражена Павлом применительно к доходам и расходам: если я состою с тобою в товариществе и ввиду этого у нас имеются общие вещи, на которые, с одной стороны, мне приходится делать затраты, а с другой стороны, — ты получаешь от этих вещей плоды, доходы, — то по этому поводу мне дается actio pro socio (иск из договора товарищест­ва) или же actio communi dividundo (иск о разделе общего имущества); с предъявлением одного иска нельзя уже предъявить другой (D. 17. 2. 38.1).

(4) Actio pro socio, даваемая каждому из товарищей в отношении других товарищей, не только принадлежит к числу actiones bonae fidei, но и сопровождается infamia, бесчестьем для того, кто присуждается по этому иску. Такой характер иска объясняется особым характером договорных отно­шений между товарищами, проникнутых исключительным взаимным доверием; нарушение этого доверия бесчестит товарища.

Внешние отношения между товарищами и третьими лицами. Товарищество не представляло собой в римском пра­ве юридического лица. Поэтому, выступая вовне по делам всех товарищей, отдельный товарищ действовал лично от себя, и все права и обязанности, вытекавшие из его действий, возникали в его лице: он становился и управомоченным и обязанным. Только после того, как товарищ сдавал полученные им деньги и ценности in communem arcam, в общую кассу, контрагенты этого то­варища могли предъявить иск и к другим товарищам, как обогатившимся от данной сделки; такой иск назывался actio de in rem verso utilis, иск, аналогич­ный тому, который давался к домовладыке, обогатившемуся из сделки подвластного (D. 17. 2. 82).

Прекращение товарищества. В качестве договора строго личного и основанного на особом взаимном доверии, товарищество прекращается, как только отпадает доверие или вообще согласие всех товарищей на продолжение общего дела. По словам Гая (3. 151) товарищество остается лишь до тех пор, пока товарищи продолжают оставаться в согласии. Даже если товарищи примут на себя взаимное обязательство не прекращать объединения, такое обязательство не имеет силы (D. 10. 3.14. 2). Nulla societatis in aetemum coitio est (D. 17. 2.70), т. е. не может быть товарищества навеки. Как только кто-либо из товарищей заявляет о своем отказе оставаться в товариществе, товарищество прекращается.

Таким образом, из специфически личного характера товарищества вытекает, что оно прекращается односторонним отказом товарища от договора. Однако если товарищество заключено на срок, а отказ товарища заявлен без достаточного основания, то такой товарищ (по словам Павла) socium a se, поп se a socio liberat, т.е. другого товарища освобождает от обязанностей по отношению к себе, но себя не освобождает от обязанностей по отношению к товарищу. Павел поясняет затем: если после заявления об отказе от договора будет получена прибыль (compendium), отказавшийся товарищ в ней не участвует;

но если будет dispendium (затраты, убыток) соответствующая доля ляжет и на отказавшего (D. 17. 2. 65. 6). Это место источников следует понимать в том смысле, что юрист не имеет в виду такое положение вообще на весь срок договора; речь идет лишь о тех мероприятиях, которые уже начаты и которые отказавшийся бросил на середине. Отказ от договора вообще не должен быть заявлен intempestive, несвоевременно (D. 17. 2. 14; 17. 2), т.е. товарищ, не желающий продолжать договорные отношения с товарищами, должен приурочить свой отказ к такому моменту, когда это связано с наименьшими не­выгодами для дела.

Если не допускается несвоевременный отказ от договора, то тем более не­допустим отказ от договора с прямым намерением использовать одному предстоящее lucrum.

Так, Гай (3. 151) сообщает нам такой случай. Одному из участников societas totorum bonorum (т.е. товарищеского объединения во всем имуществе) предстоит получение наследства; не желая, чтобы оно поступило в общее имущество товарищей, это лицо с этой именно целью заявляет об отказе от договора товарищества. Гай говорит нам, что, несмотря на это, другой това­рищ может требовать, чтобы наследство стало общим (lucrum communicare). Если после заявления отказа от договора товарищ получает какое-то lucrum которое он не имел в виду при заявлении отказа, это lucrum достанется ему одному.

Другой пример из области societas unius negotii (для совершения одной сделки) дает Павел (D. 17. 2. 65. 4). Два лица заключили societas для покупки определенной вещи. Одно из этих лиц предпочло купить эту вещь исключительно для себя и поэтому заявило отказ от договора: другому товарищу дается actio pro socio в размере полного его интереса в сделке (quanti interest mea); другое дело, если товарищ отказывается от договора только потому, что разду­мал: в этом случае нет fraus, коварства, нет и ответственности.

Доходы, которые могут быть получены вышедшим из товарищества уже по заявлении об отказе от договора, поступают к нему полностью.

Из личного характера товарищества вытекает также, что этот договор прекращается смертью одного из товарищей. Гай (3.152) поясняет это так: кто вступает в договор товарищества, тот избирает certam personam, определенное лицо, и следовательно, со смертью этого лица договор не может остаться в силе.

По римским воззрениям наряду со смертью лица стоит capitis deminutio; поэтому capitis deminutio товарища также прекращает договор. Если участники товарищества тем не менее сохраняют намерение, с которым они вступили в договор (si adhuc consentiant in societatem), то считается, что они образовали новое товарищество (Гай. 3. 153).

Равным образом товарищество прекращается в случае несостоятельности кого-либо из товарищей (si cuius ex sociis bona publice aut privatim venierint, если имущество одного из товарищей идет с публичных торгов или продается частным образом) (Гай. 3. 154); сюда относится выражение Модестина, что societas прекращается, между прочим, egestate, в случае «бедности» товарища (D. 17. 2. 4. 1).

Различные случаи прекращения договора товарищества следующим образом резюмированы Ульпианом:

D. 17.2.63.10). - Товарищество прекраща­ется вместе с лицами, имуществом, по воле товарищей, действиями. Таким образом, если кончаются люди или имущество, или воля [состоять в товариществе], или действия [в которых выражаются отношения товарищества], прекращается, невидимому, и товарищество. Люди прекращают свое существование с наступлением capttis deminutio maxima или media либо со смертью. Имущество кончается, если его вообще не остается, или изменяется его юридическое положение: никто не может быть товарищем в отношении несуществующей вещи или вещи, ставшей внеоборотной вследствие того.что она стала res sacra, священной вещью, или res publica [вещь государственная]. По воле товарищество прекращается при заявлении отказа.

Ульпиан не пояснил в этом отрывке, как прекращается товарищество actione-: на этот вопрос отвечает следующий затем отрывок Дигест, в котором Каллистрат говорит, что если товарищи начинают действовать разрозненно, каждый за себя (separatim), договор товарищества прекращается (D. 17.2.64).

С прекращением товарищества не прекращаются уже возникшие взаимные претензии товарищей; на этой почве возможны даже иски к наследни­кам умершего товарища (D. 17. 2.65. 9).

Договор поручения (mandatum)

Определение. Mandatum (поручение) представляют собою договор, по которому одно лицо (mandans, доверитель) поручает, а другое лицо (мандатарий, поверенный, по римской терминологии - procurator) принимает на себя исполне­ние безвозмездно каких-либо действий.

Содержание поручения могут составлять как юридические действия (со­вершение сделок, выполнение процессуальных действий), так и услуги фак­тического характера (в источниках, в качестве примеров поручения, приво­дятся отделка, починка платья и т.п., лишь бы эти работы выполнялись nulla mercede constituta neque promissa, т.е. так, что за эти действия не установлено и не обещано никакой платы — I. 3. 26.13). Не может быть предметом пору­чения действие «противное добрым нравам» (contra bonos mores), например, поручение совершить кражу, нанести кому-либо обиду (Гай. 3.157). В клас­сическую эпоху, когда господствовала та точка зрения, что обязательство не может возникать ab heredis persona, в лице наследника, не имело силы поручение совершить нечто «после смерти манданта» (Гай. 3.158).

Безвозмездность поручения. Признак безвозмездности является для договора mandatum существенным. «Mandatum, nisi gratuitum, nullum esU — договор поручения, если он не безвозмездный, ничтожен (D. 17.1.1.4).

Безвозмездность mandatum, упомянутая в Дигестах, объясняется особым характером этого договора: свое происхождение договор mandatum ведет «ех officio atque amicitia», из общественного долга и дружбы; а выполнение дол­га и вознаграждение, по понятиям римлян, исключают одно другое (contrarium est officio merces). В одной из защитительных речей (Pro Roscio, 38.3) Цицерон говорит, что довести доверителя до предъявления иска из поручения и быть присужденным по такому иску не менее позорно (turpe), чем быть осуж­денным за кражу: в тех делах, в которых мы сами не можем иметь интереса, орегае nostrae vicaria fides amicorum supponitur (предполагается, что наша де­ятельность основана на верности дружбы).

Такие воззрения на договор поручения, как на дружескую услугу, отража­ют неразвитость хозяйственной жизни древнего Рима: хозяин лично вел все дела относительно несложного хозяйства, и лишь в отдельных случаях (например, в связи с отъездом) возникала необходимость попросить близкое лицо заместить его. Малая распространенность договора поручения объясняет­ся и рабовладельческим строем Рима. Управление крупными хозяйствами происходило через посредство рабов, с которыми, конечно, никакого догово­ра не заключалось.

Если в числе элементов договора, вообще подходящего под категорию mandatum, имеется вознаграждение, то римский юрист уже относит этот до­говор к категории найма (Гай. 3.162). Класс эксплуататоров-рабовладельцев, не имевший надобности и привычки работать за плату, «наниматься», отно­сился с презрением к такой платной работе, и чтобы «не принижать» обще­ственного значения услуг мандатария, действующего или по дружбе или це­ня оказанную ему честь и доверие, резко разграничивает эти два вида договора — mandatum, поручение, и locatio-conductio, наем.

Однако, было бы неточно утверждать, что мандатарий ни при каких об­стоятельствах ничего не получал от манданта за исполнение его поручения. Merces, плата в смысле эквивалента оказанной услуги, действительно, не свойственна этому договору; но когда мандатарий получает за оказанную ус­лугу какой-то подарок, «благодарность», выраженную материально, это при­знавалось допустимым, не принижающим мандатария и социального значе­ния отношения. В отличие от merces, такого рода «благодарность» получила наименование honor, откуда в свое время образовался термин «гонорар» лиц так называемых либеральных, или свободных профессий.* «Si remunerandi gratia honor intervenit, erit mandati actio» (D. 17. 1. 6. pr.).

Вводя понятие гонорара, создавали, по существу, искусственную оболоч­ку, которая должна была прикрывать действительные отношения.

Виды поручения. Нормально поручение дается и принимается в ин­тересах самого манданта. Поручение в интересах мандатария, по словам Гая (3. 156), излишне (supervacuum est); «что нужно сделать тебе в собственном интересе, ты должен делать de tua sententia, non ex meo mandatu» (т.е. по собственному решению, а не по моему поручению).

В другом месте (D. 17.1. 2. 6) Гай говорит, что поручение в интересах ис­ключительно мандатария magis consilium est quam mandatum et ob id non est obligatorium, quia nemo ex consilio obligatur, т.е. такое поручение представля­ет собой скорее совет, чем поручение, и потому не имеет обязательной силы, потому что совет никого не обязывает (разумеется, слова Гая не относятся к случаю проявления советчиком dolus malus, т.е. дачи заведомо неправильно­го совета с целью причинить ущерб другому лицу).

Однако для договора mandatum не характерно, чтобы поручение было не­пременно и исключительно в интересах манданта: mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus, sive aliena (мандат имеет место, признается одинако­во, поручаем ли мы что-либо в нашем интересе, или в интересе другого ли­ца) (Гай. 3.155). Возможно также комбинирование интересов манданта, ман­датария и третьего лица. Mandatum может быть заключен, говорит Гай (D. 17. 1. 2) или mea tantum gratia (только в интересах манданта) например, поручаю вести мои дела, купить для меня участок земли и т.д.; или aliena tantum gratia (исключительно в интересах третьего лица), например, поручаю тебе вести дела Тиция; или mea et aliena gratia (в общем интересе манданта и третьего лица), например, поручаю тебе вести дело, касающееся меня и Тиция; или mea et tua gratia (в общем интересе манданта и мандатария), например, пору­чаю тебе дать взаймы под проценты лицу, которое должно дать мне взаймы; или tua et aliena gratia (в общем интересе мандатарий и третьего лица), напри­мер, поручаю тебе дать взаймы под проценты Тицию.

Обязанности мандатария. Несмотря на безвозмездность поручения, римское право предъявляет мандатарию строгие требования относительно точности, тщательности и заботливости выполнения поручения. «Voluntatis est suscipere mandatum, necessitatis consummare», говорит Павел (D. 13. 6. 17. 3), т.е. принять на себя поручение зависит от воли (мандатария), но испол­нить принятое поручение есть уже необходимость.

(1) Мандатарий должен довести принятое на себя дело до конца, не должен (если исполнение поручения не стало невозможным) deserere promissum officium, т.е. отказываться от исполнения обещанной услуги. Если же манда­тарий видит, что он не может исполнить порученного дела, он должен немед­ленно сообщить об этом манданту, чтобы тот мог заменить его другим лицом: если мандатарий не поставит манданта в известность о невозможности исполнить поручение, он будет отвечать перед ним за причиненный ущерб (D. 17. 1. 27. 2).

(2) Поручение должно быть исполнено в полном соответствии с его со­держанием (притом как с его буквальным содержанием, так и с его внутренним смыслом).

Видоизменять поручение, хотя бы для того, чтобы дать доверителю изве­стные выгоды, мандатарий не имеет права; например, мандант дал мандата­рию конкретное поручение купить дом Сея за 100, а мандатарий купил дом Тиция: хотя бы ему удалось купить этот дом и дешевле 100, поручение счита­ется неисполненным (D.I 7.1.5.2). Может оказаться, что исполнение поручения в точности невозможно ввиду изменения обстоятельств. Мандатарий должен тогда испросить дополнительные указания от манданта; если же это фактически невозможно, то поступить так, чтобы решение соответствовало общему смыслу поручения.

D. 17.1. 5.1). - Мандатарий должен тщательно соблюдать границы поручения: нарушающий эти границы считается делающим что-то другое и отвечает за невыполнение принятого на себя поручения.

В случае превышения мандатарием пределов поручения мандант не обязан признавать это превышение.

D. 17.1.41). - Из договора mandatum иногда иск дается лишь одной стороне: так, если принявший на себя поручение превысит пределы поручения, то ему самому иск не дается, а мандант к нему иск имеет.

Спрашивается: обязан ли мандант, в этом случае, по крайней мере, при­знать действия мандатария в рамках данного ему поручения? Например, мандант поручил купить земельный участок за 100, а мандатарий купил его за 150; обязан ли мандант принять этот участок, за 100, если мандатарий согласится взять переплату на себя? Юристы сабиньянской школы подходили к этому вопросу формально и считали, что в данном случае поручение не ис­полнено, и следовательно, мандант может не принять купленный участок (эта точка зрения выражена, в частности, сабиньянцем Гаем, Инст. 3. 161). Юристы прокульянской школы взглянули на дело менее формально и при­знали, что в пределах поручения мандант обязан принять исполнение. Эта последняя точка зрения и получила преобладание (I. 3. 26. 8). Разумеется, ес­ли поручение исполнено в точности, и притом на условиях более выгодных для манданта, он не может не принять такое исполнение.

(4) Личное исполнение поручения не всегда обязательно. Если содержа­ние поручения не предполагает непременно личную деятельность мандатария, и в самом договоре не предусмотрено непременно личное исполнение поручения, мандатарий в праве привлечь к исполнению поручения других лиц (заместителей или субститутов).