Глава 4 4 страница

Раб, приобретающий господину, имеет столько persona, сколько у него господ, поэтому при невозможности приобрести в пользу одного из них, доля оставшихся увеличивается. К такой конструкции прибегает Юлиан, говоря однажды, что общий раб

Раздел V. Право лиц

представляет persona двух рабов ("communis servum duorum ser-vorum personam sustinet", — D. 45,3,1,4), а в другом случае — что он подобен двум рабам ("servus communis quasi duo servi sunt", — D. 30,81,1). Общий раб (servus communis) представляет не кол­лектив, а коллегию господ (domini). Его persona поэтому муль­типлицируется в соответствии с числом отправляемых над ним potestas.

Последняя ситуация показывает, что категория "persona" фиксирует наличие стороны в правоотношении (и соответствую­щего волеизъявления), определяемое участием автономной соци­альной единицы. Лица, наделенные отраженной правоспособ­ностью носителя potestas, не имеют собственной persona, поскольку их роль в правоотношении полностью зависит от воли господина. Общий раб, действуя по приказу одного из своих гос­под, приобретает только в его пользу, если в торжественном за­явлении (nuncupatio) при сделке указывает его имя (Gai., 3,167). Формальное воплощение воли господина определяет эффект сделки. Если же имя господина не названо, само наличие приказа оказывается скрытым и встает проблема соотношения актуально­го волеизъявления отдельного господина и стандартного положе­ния раба в зависимости от potestas обоих господ.

Gai, 3,167а:

Illud quaeritur, an quod Также существует проблема, ока-

domini nomen adiectum зывает ли привходящий приказ

efficit, idem faciat unius ex одного из господ то же действие,

dominis iussum intercedens. что и указание имени господина.

Nostri praeceptores perinde ei Наши учителя считали, что при-

qui iusserit soli adquiri exis- обретение совершается в пользу

timant, atque si nominatim того, кто приказал, так же как

ei soli stipulatus esset servus если бы раб заключил стипуляцию

mancipiove accepisset. Diver- или манципацию на его имя. Авто-

sae scholae auctores proinde ры противной школы полагают,

utrisque adquiri putant, ас si что приобретение совершается в

nullius iussum intervenisset. пользу обоих, так же как если бы

не было никакого приказа.

Волевой момент ситуации акцентирован последователями Са­бина: в соответствии с их пониманием роль раба в правоотноше­нии зависит от актуально выраженной воли господ. Persona раба задействована настолько, насколько она представляет волеизъяв­ление господина. В эту логику вписывается и учение Юлиана (последнего главы сабинианской школы) о множестве personae

Глава 6. Понятие "persona"

общего раба. Фигура раба двоится, так что отсутствие приказа (iussum domini) исключает и одну из его persona из состава субъ­екта отношения. Последователи Лабеона и Прокула восприни­мают группу "раб — господин" как раз и навсегда данную конст­рукцию субъекта права, полагая potestas основанием самого учас­тия раба в обороте. По этой конструкции актуальное волеизъяв­ление одного из господ не сказывается на композиции субъекта (и может получить значение для эффекта сделки — нарушая общее правило — только при наличии специального упомина­ния в nuncupatio), поскольку persona раба есть лишь выраже­ние потестарной природы его связи с господином (точнее, с господами, число которых определяет и роль раба в обороте). Вопреки мнению М.Бретоне, поставившему вопрос о концепту­альной основе этой контроверзы, следует признать, что взгляд учителей прокулианской школы ближе к оригинальной конст­рукции отраженной правосубъектности раба.

Единство potestas в патриархальной семье определяет ис­ключительную правоспособность pater familias. Все домочадцы и рабы выступают в отношениях, внешних семейству, лишь инструментом этого автономного целого. Сам домовладыка — носитель potestas — тоже связан принадлежностью к familia: его актуальная воля определяет содержание конкретного юри­дического акта, но не может модифицировать конструкцию производной правосубъектности лиц in potestate. Его собствен­ная правоспособность связана с автономией семейства так же, как и потестарная природа отраженной правосубъектности лиц alieni iuris, идентичность persona которых соответствует единству объединяющей их potestas.

Persona самого домовладыки — явление того же порядка, что и persona подвластных. Его роль в правовом общении определяется potestas и ее источником — автономной familia. Устойчивость в римском правосознании представления, что все члены одной патриархальной семьи, все лица, связанные еди­ной potestas, обладают одной persona, отражает конституция Юстиниана 531 г. (С.6,26,11), в которой совместное наследо­вание отца и сына (coniunctio) обосновывается естественным единством их persona: "...ram et natura et pater et filius eadem persona paene intelleguntur..." ("...раз и no природе домовлады­ка и подвластный считаются почти одним и тем же ли­цом...").

Если домовладыка и представляет в правовом общении себя самого (как persona sui iuris), то его persona подразумевает интересы всей familia. Индивидуальная свобода pater familias,

Раздел V. Право лиц

достигаемая в правовом общении и выраженная в его persona, фиксирует достигнутый прогресс индивидуализма, который распространяется и на домочадцев путем равного признания у всех членов familia стандартизированной роли в сфере граж­данского оборота — их "persona".

Глава 7 Колонат

В условиях экономического кризиса III в. получает разви­тие особая категория зависимого населения — прикрепленные к земле крестьяне (coloni). Прикрепление к земле первона­чально было предусмотрено в отношении рабов, либертов и арендаторов (coloni) на землях императора, откуда им запре­щалось уходить по собственной воле (С. 7,38,1 а. 365). Юри­дическое оформление института завершается в конце IV в. в рамках утверждения общего принципа наследственности членства в профессиональных союзах (collegia, corpora) и местных советах (curia) и фиксации функциональной принад­лежности имущества таких объединений (С.11,3), когда кон­ституция Феодосия I, Аркадия и Гонория (СП,52,1,1) закреп­ляет статус колонов в конструкции "рабы земли" (servi terrae):"...licet condicione videantur ingenui, servi tamen terrae ipsius cui nati sunt aestimentur" ("...хотя по положению они представляются свободнорожденными, однако рассматривают­ся как рабы самой земли, на которой они родились"). Трактов­ка колонов как рабов в ряде отношений получила распростра­нение еще раньше (С.3,26,8, а.349). Имущество колона име­нуется "peculium" и не может быть им отчуждено без согласия собственника имения (С.11,50,2,3). На Востоке Империи коло­нов заносят в податные реестры вместе с землями (coloni adscripticii); положение этой категории колонов во время эко­номического кризиса второй половины V в. практически сли­вается с рабским.

Невозможность покинуть имение для колона дополнялась запретом собственнику имения (dominus fundi) сгонять колонов с земли: он мог только перевести их из одного имения в дру­гое. Ограничения статуса имеют административную природу: в плане гражданского права отношения между колоном и собст­венником имения регулировались контрактом найма (locatio conductio operarum) или аренды (locatio conductio rei), от кото­рого, правда, стороны уже не могли отступить, если ситуация

Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)

была зафиксирована в податном реестре (adscriptio publici cen­sus, — C.l 1,48,22). Нарушение условий контракта собственни­ком имения преследовалось по суду, поскольку колон мог вы­ступать как сторона в процессе (С. 11,50,1; 11,48,20).

Положение колона было наследственным. Если колоном был только один из родителей, ребенок следовал положению мате­ри (СЮ,32,29 а.365; С.11,48,16 а.422). Лицо, бывшее колоном в течение 30 лет, также прикреплялось к земле в силу давности (С.11,48,19 и 23).

Собственник имения мог отказаться от своих прав на коло­на только вместе с землей (подобно отпущению раба на волю с пекулием, — С.11,48,21), что составляло основную гипотезу прекращения отношений колоната. Освобождение достигалось также по давности, если колон жил как свободный в течение 30 лет (CTh. 5,18,1 а.419), или если он 30 лет был декурионом (членом местного органа власти) (С.11,66,6). Колонат прекра­щался и в том случае, если колон достигал сана епископа (Nov., 123,4) или становился монахом с разрешения dominus fundi (C.l,3,16, а.409).

Глава 8 Опека (tutela) и попечительство (сига)

Gai., 1,142:

Transeamus nunc ad aliam Теперь перейдем к другому разделе-

divisionem. Nam ex his нию. Ведь из тех лиц, что не нахо-

personis, quae neque in дятся ни во власти домовладыки, ни

potestate neque in тапи во власти мужа, ни манципированы

neque in mancipio sunt, другому домовладыке, некоторые

quaedam vel in tutela sunt vel пребывают, под опекой или под над-

in curatione, quaedam neutro зором, некоторые не ограничены ни

гиге tenentur. тем, ни другим правом.

Институты опеки (tutela) и попечительства (сига, дословно: "за­бота") связаны с категорией дееспособности: правоспособные лица, в отношении которых право усматривает общий дефект формирования воли, связанный с половозрастными и психическими особенностями личности, ставятся под опеку или под надзор дееспособного лица, ко­торое, восполняя указанный недостаток, способствует их участию в обороте.

Раздел V. Право лиц

Правоспособность — качество субъекта права — признается за человеком с момента рождения, который устанавливается эм­пирически. Известно, что последователи Лабеона считали необхо­димым показателем момента рождения крик новорожденного (emittere vocem), тогда как авторы другой школы признавали лю­бое иное проявление жизни (С.6,29,3,1). Рождение урода (rrionstrum, portentum, ostentum, prodigium, debilis) не считалось юридически значимым событием (Paul., Sent., 4,9,3; ср. D. 1,5,14); однако, если отклонение от нормы (contra formam humani generis) было терпимым, уродец рассматривается как persona (D. 50,16,135; 28,2,12,1; ср. Paul., Sent, 4,9,4).

Хотя момент зачатия принимается во внимание для определе­ния статуса новорожденного (D. 1,5,26), сам зачатый (conceptus, venter, uter) не считается субъектом права. Если существование плода иногда приравнивается к естественному бытию человека ("in rerum natura esse", — D. 1,5,26; 38,16,7; но: D. 7,7,1; 30,16 pr; Gai., 2,203), то ему с определенностью отказывается в социальном значении ("in rebus humanis esse", — D. 37,9,1 pr; 38,16,1,8; 44,2,7,3). Однако в некоторых отношениях — например, при уста­новлении наличия законных наследников (D. 1,5,26; ср. D.50,16,231) — плод принимается во внимание, как если бы он существовал в социальном плане ("perinde ас si in rebus humanis esset", — D.1,5,7). С целью охраны наследственных прав претор — по просьбе беременной матери — назначает попечителя плода (curator ventris) с задачей осуществлять управление имуществом (administratio, — D.37,9,1,22), которое должен унаследовать ребе­нок в случае рождения. Во владение наследственным имуществом от имени плода (missio in possessionem ventris nomine) могла быть введена сама мать, если новорожденный (postumus) претендовал на наследование вопреки завещанию (bonorum possessio contra tabulas) как непринятый во внимание наследник первой очереди (D.37,9,1,19; 24; 26; 26,5,1 и 20).

У малолетнего, если он являлся persona sui iuris, отсутствие дееспособности до достижения совершеннолетия компенсирова­лось обязательным участием в сделках на его стороне зрелого мужчины — опекуна (tutela impuberum).Женщина sui iuris ста­вилась под опеку (tutela mulierum)независимо от возраста. Объ­ясняя этот порядок, Гай (Gai., 1,144) со ссылкой на республиканс­ких юристов (veteres) говорит о присущем женщинам легкомыс­лии ("levitas animi"; ср. Cic, pro Mur., 12,27: "infirmitas consilii"). Эта трактовка отражает внимание к волевой основе личности.

Для совершения юридически значимого действия лицом под опекой требуется одобрение и утверждение акта со стороны one-

Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)

куна — auctoritatis interpositio. Auctor (действующим лицом) юридического акта со стороны опекаемого считается опекун. Од­нако взрослая женщина нуждается в auctoritas опекуна лишь для составления завещания, отчуждения res mancipi (Gai., 2,80) и уста­новления узуфрукта (поскольку для этого необходима in iure cessio, — FV., 45), а также для совершения stipulatio (Gai., 3,176) и acceptilatio (Gai., 3,171), тогда как малолетний — при совершении любого акта, связанного с установлением обязательства (Ulp., Reg., 11,27)³ . Трактовка обязательства малолетнего из сделки, за­ключенной без auctoritas опекуна, как obligatio naturalis (натурального обязательства) относится к более позднему време­ни (Ulp. D.46,2,1,1; Paul. D.12,6,12,1) и не отрицает недействитель­ность такой сделки, хотя более и не полагает ее ничтожной.

Более того, если опекуном женщины выступает лицо, отлич­ное от агнатического родственника (не tutor legitimus), его роль принимает в предклассическую эпоху символический характер, поскольку он даже против своей воли может быть принужден претором дать auctoritas (auctor fieri). Сообщая об этой особен­ности, Гай (Gai., 1,190) критикует распространенное убеждение в легкомыслии женщин ("vulgo creditur"), которые якобы нуж­даются в защите, чтобы избежать обмана, подобно малолетним. На деле же женщина, которой оставались недоступны цивильные сделки без содействия опекуна (Ulp., Reg., 11,27), подчас действовала вполне прагматично. Так, в рассказе Ливия о событиях II в. до н. э. (Liv., 39,9,7) вольноотпущенница испрашивает у магистратов опекуна после смерти ее патрона (когда она вышла из-под опеки) с тем, чтобы составить завещание. Практика, таким образом, показы­вает, что институт опеки нацелен именно на компенсацию дефекта дееспособности, определяемого формально, тогда как обоснования, исходящие из психических особенностей лиц, поставленных под опе­ку, вторичны. С таким заключением согласуется и различие функций опекуна в зависимости от возраста подопечного.

Опекун не может не принять на себя общее управление иму­ществом (bonorum administratio) младенца — infans (Gai., 3,109), а также в случае отсутствия подопечного, когда даже ведение дел (gestio) женщины оказывается у опекуна. В этой ситуации наблюдается функциональное деление собственности, когда статичным и абстрактным собственником имущества является опекаемый, а его распорядителем и управляющим — опекун. Ре-

³ Исключение делается только для случая уплаты недолжного (solutio indebiti), принятой малолетним без auctoritas опекуна: исходя из неконтрактной природы такого обязательства, большинство классиков считало подопечного ответственным по condictio indebiti (Gai., 3,91).

Раздел V. Право лиц

альные права опекуна определяются, однако, лишь недееспособ­ностью подопечного. После достижения совершеннолетия он вы­ходит из-под опеки и оказывается собственником в полном объеме без какого-либо формального акта по передаче права; после смерти опекуна его наследники не имеют на имущество опекаемого никаких прав, сохраняя лишь ответственность в объеме обогащения наследо­дателя-опекуна перед подопечным.

Природа опеки, состоящая в восполнении юридически значи­мого дефекта личности, выражена в определении, данном опеке в предклассический период Сервием Сульпицием Руфом (D.26,1, 1 pr): "...vis ас potestas in capite ЫЪего" ("...сила и власть в отно­шении свободного человека"). Юридический смысл этой формулы в том, что опекун выступает однопорядковым с опекаемым (лицом sui iuris, наделенным potestas) участником в формировании юри­дически полноценного субъекта. Под опекой может состоять толь­ко самовластное лицо, поэтому potestas, которой наделен опекун в отношении личности ("in capite") опекаемого, не отрицает, а под­тверждает его свободу, указывая на уровень согласования право­мочий. Участие опекуна не ограничивается контролем за приня­тием решений или управлением имуществом несовершеннолет­него или женщины: опекун обеспечивает полноту статуса авто­номного субъекта правового общения, обогащая его способностью к юридически значимому распоряжению своим имуществом. Именно так следует понимать уподобление опекуна собственнику ("domini loco", — D.26,7,27).

Отношения опеки строятся на основе fides (Liv., 24,22,15; 38,31,2; Sen., clem., 1,1,5; Gell.,5,3,5; 5,19,10; 20,1,39 sq; Apul., Plat, 2,25; Paneg.,ll[3],l,5) — личной связи, воспринимаемой в сфере оборота как единство persona участников. Поэтому опекун приоб­ретает владение и собственность непосредственно в пользу подо­печного (D.41,1,13,1), а также может отчуждать вещи подопечного (Gai., 2,64). Опекун, который обратил приобретения, сделанные на средства подопечного, в свою пользу, отвечает перед ним по пре-торским искам, построенным по аналогии (actiones utiles) с исками о собственности или о возврате денег (D.26,9,2).

Нарушение fides опекуном характеризуется как "fraus" — "ко­варство" (Рар., 20 quaest, D.26,9,3; Ulp., 5 opin., D.27,9,9) и ка­рается по закону XII таблиц (8,20 а—Ь) о преступлении опекуна, вызывающего подозрения, — crimen suspecti tutoris (Ulp., 35 ad ed., D.26,10,1; Tryphon., 14 disp., D.26,7,55,1).

Говоря об обвинении опекуна (accusatio suspecti tutoris),Уль-пиан называет в качестве основания для подозрений dolus (злой умысел), который может проявляться в бесчинствах, скряжни-

Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)

честве, хитрости, пагубной для опекаемого, или в присвоении вещей последнего (D.26,10,1,2). Понятиями, параллельными "dolus", называ­ют "fraus" — "коварство" (D.26,10,2,11; 13; 18; 26,10,7,1) и "corrupta fides" — "опороченную fides" (D.26,10,2,15; 26,10,9). Устранение опекуна сопровождалось бесчестьем — infamia (D.26,10,4,2; 10,10).

Accusatio suspecti tutoris происходит в форме cognitio и ведет к назначению магистратом другого опекуна (Gai., 1,182). Однако требования к опекуну восходят к древнейшей эпохе. Преследова­ние опекуна за нарушение fides основано на законе XII таблиц и принадлежит ius civile.

Cic, de off., 3,15,61:

Atque iste dolus malus et le- Этот злой умысел был подвержен
gihus erat vindicatus, ut tute- судебному преследованию и на ос-
la XII tahulis... новании закона, как опека по XII

таблицам...

Для архаической эпохи следует предполагать процесс в форме legis actio Sacramento in personam. Accusatio suspecti tutoris при­меняется против опекуна, назначенного в завещании (tutor testamentarius). Злоупотребления законного опекуна (tutor legitimus), который не может быть лишен этой квалификации, преследуются после снятия опеки по actio rationibus distrahendis. Этот иск также основан на законе XII таблиц и принимает во внимание имущество, удержанное опекуном из вещей опекаемого в целях собственного обогащения, наказывая бывшего опекуна в двойном размере — in duplum (D. 27,3,2,2), что указывает на штрафной характер иска и согласуется с квалификацией нару­шения fides как crimen.

В предклассический период утверждается actio tutelae,один из древнейших исков bonae fidei. По этому иску требуется воз­мещение всех возможных убытков, связанных с отношением опе­ки, в том числе — убытков самого опекуна, который в таком слу­чае получает actio tutelae contraria против бывшего подопечного. На место личной верности становится идея обогащения, сводя от­ношение к экономическому основанию. Связь иска с древнейшим принципом нерушимости fides проявляется в его цивильном ха­рактере: как и все actiones bonae fidei, actio tutelae имеет форму­лу in ius concepta. Утверждение индивидуалистического подхода к конструкции института опеки разрушает единство группы "опекун — подопечный", выставляет опекуна сторонним лицом, сводя его роль к общественной обязанности — munus publicum. По закону Атилия (lex Atilia) 210 г. до н. э. лицам, не имеющим

Раздел V. Право лиц

опекуна, он предоставляется магистратом⁴. Именно этот вид отно­шений опеки обслуживает actio tutelae.

Различие происхождения опекунов фиксируется предклассичес-кой юриспруденцией в систематике института опеки. Со временем, однако, отношение консолидируется на основе общего принципа fides — в соответствии с его модернизированной трактовкой как bona fides, доброй совести — индивидуалистического требования кон­формности праву, соответствия поведения субъектов правового об­щения общепринятым нормам оборота. Если Квинт Муций различал пять родов опеки (genera tutelarum), то Сервий Сульпиций три, а Лабеон — уже только два (Gai., 1,188). Гай говорит, что прежде мно­гие считали, что родов (genera) опеки столько же, сколько и видов (species). Поскольку это явно не относится к Квинту Муцию, восста­новить его систематику не представляется возможным. Можно пред­полагать смену основания систематики от Сервия к Лабеону: если три рода опеки по Сервию — это tutela testamentaria, legitime и dativa, то Лабеон мог просто различать опеку над малолетними от опеки над женщинами.

Древнейшим видом опеки следует считать tutela legitime,когда опекуном несовершеннолетних лиц и женщин, ставших са­мовластными (sui iuris) после смерти домовладыки, в отсутствие завещания оказывается ближайший агнатический родственник (agnatus proximus) или сородичи (gentiles)⁵ — в соответствии с порядком наследования по закону XII таблиц (Gai., 1,155; 165; Ulp.,Reg., 11,3; D.4,5,7 pr). Первоначально женщина не могла стать persona sui iuris и пребывала не под опекой, а в potestas нового домовладыки. Этот порядок отразился в преимущественных наследственных правах опекуна на имущество женщины (Gai., 1,192). В древности, когда агнатическая семья не распадалась со смертью домовладыки, опека была необходима лишь в том слу­чае, если новый домовладыка был несовершеннолетним. Следует предполагать, что тогда критерий выбора опекуна включал со­вершеннолетие и лишь впоследствии утвердилось строгое следо­вание букве закона, который требовал, чтобы опекуном был agnatus proximus. Автоматизм этого порядка удержался в клас­сической tutela mulierum, когда законным опекуном женщины мог оказаться ее малолетний агнатический родственник. Эта ситуация

⁴ При Юстиниане опекун, данный по решению магистрата, tutor
Atilianus, называется "tutor dativus" (С.5,30,5,2), тогда как в классичес­
кий период так назывался опекун, назначенный в завещании (Gai., 1,154;
Mod. D.46,6,7; Ulp., Reg., 11,14).

⁵ Опека сородичей засвидетельствована еще в I в. до н. э. (laudatio Tu-
riae, CIL, VI, 37053), ко времени Гая она исчезает, как и весь ius gentilicium
(Gai., 3,17).

Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)

примечательна нарушением практической логики института, поскольку малолетний сам состоял под опекой и был неспособен компенсировать дефект дееспособности подопечной. Gai., 1,178:

Nam lege Iulia de maritandis Ибо и по закону Юлия о порядке
ordinibus ei quae in legitima заключения брака разрешается
tutela pupilli sit, permittitur той, которая состоит в законной
dotis constituendae gratia а опеке малолетнего, испрашивать у
praetore urbano tutorem городского претора опекуна ради
petere. установления приданого.

Такая несообразность, когда при наличии одного опекуна су­ществует потребность в другом⁶, привела в середине I в. н. э. к отмене законной опеки над женщинами по lex Claudia (Gai., 1,157; 171). Женщина могла поменять законного опекуна, совершив с его согласия coemptio, фидуциарную манципацию себя самой другому (по ее выбору) мужчине, который, исполнив manumissio vindicta, становился ее опекуном (tutor fiduciarius, — Gai., 1,115; 166). Фи­дуциарным опекуном считался также друг (amicus), которому ма­лолетний был манципирован домовладыкой (mancipatio fiduciae causa) для того, чтобы он совершил манумиссию (Gai., 1,166).

Tutor legitimus мог цедировать (in iure cessio) опеку над женщиной другому лицу (tutor cessicius), тогда как опеку над малолетним не мог (Gai., 1,168). Со смертью или умалением правоспособности tutor cessi­cius законная опека автоматически восстанавливалась. Смерть или capitis deminutio цедента также уничтожали права tutor cessicius, ко­торые переходили к следующему по близости агнату (Gai., 1,170).

Опека по завещанию (tutela testamentaria) создавала возмож­ность для адекватного выбора опекуна по воле прежнего носителя potestas. Домовладыка мог назначить опекуна даже тому мало­летнему, которого он по завещанию лишил наследства (D.26,2,4). В этом случае проявляется потестарная природа отношения. Как уже отмечалось, при завещании со стороны супруга было приня­то, чтобы выбор опекуна (optio tutoris) зависел от воли женщины. Этот порядок согласуется с возможностью принудить с помощью претора опекуна, назначенного женщине в завещании, утвердить любую сделку, в том числе coemptio fiduciaria с целью смены опе-

⁶ Дополнительный опекун назначался претором (tutor praetorius) также в том случае, если между подопечным и опекуном возникал су­дебный процесс (judicium legitimum), поскольку вчинение иска со сто­роны малолетнего само по себе требовало участия опекуна (Gai., 1,184). Известен также временный опекун, назначавшийся претором в случае пленения основного опекуна: после возвращения из плена отношения опеки восстанавливались iure postliminii (Gai., 1,187).

Раздел V. Право лиц

куна. В соответствии с преобладающим значением воли подопеч­ной, этот вид опеки не порождает никакой судебной ответствен­ности опекуна перед взрослой женщиной (Gai., 1,191).

Tutor testamentarius мог отказаться от опеки (abdicatio tutelae). Поскольку опека почиталась его долгом (Cic, pro Cluent, 14,41; ad Att., 6,1,4), опекун должен был привести основания, по которым он снимал с себя опеку (excusatio), чтобы не подверг­нуться судебному преследованию (FV., 155).

Назначив в завещании наследником малолетнего, наследода­тель мог предусмотреть ему опекуна даже в том случае, если он не обладал potestas в отношении наследника (например, домовла-дыка в отношении эманципированного сына). Такая опека всту­пала в силу после изучения качеств предполагаемого опекуна (inquisitio) по декрету претора или губернатора провинции (D. 26,3,1 рг-2; 26,3,10) и поэтому ближе к опеке, установленной решением магистрата (tutela dativa).

Назначение опекуна магистратом предполагает отсутствие аг-натических родственников и первоначально относится к плебеям, возможно, моделируя более древнюю практику, поскольку lex Atilia (плебисцит) предусматривал непременное согласие боль­шинства плебейских трибунов с решением претора об опеке (Gai., 1,185). Социальный адресат этой нормы отличен и от вольноотпу­щенников, и от древних клиентов, раз в их отношении роль agnatus proximus исполнял патрон. Возможно, этот порядок от­ражает специфику семейной организации плебса, рано утратив­шего первоначальную семейную солидарность. Во всяком случае, публичная природа такой опеки согласуется с атомизированным (вне системы агнатического родства, а значит, и вне potestas) со­стоянием лиц, принимаемых во внимание государственной властью. Lex Iulia et Titia 31 г. до н. э. предоставлял право назна­чения опекуна провинциальным и муниципальным магистратам (Gai., 1,185; Tab. Here, 13,88). Tutor Atilianus не мог отказаться от опеки, понимаемой как munus (долг), без уважительных причин (excusationes), как-то: старость, болезнь, многодетность, публич­ные обязанности (D. 27,1,2 рг-9).

Tutela dativa распространялась и на женщин, как свидетель­ствует упоминание этого вида опеки в рассказе Ливия об упразд­нении Вакханалий (Liv., 39,9,7), который обосновывает и высокую хронологию lex Atilia — II в. до н. э. Известны документы II—III вв. из Египта о назначении опекуна женщине префектом этой про­винции (Р.Оху. IV, 720; SB., Ill, 6223). Эта практика показывает устойчивость принципа ius civile, по которому женщины не были управомочены на цивильные сделки ("si civile negotium gerant" —

Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)

"если совершают цивильную сделку", — Ulp., Reg., 11,27). Окон­чательно опека над женщинами отмирает к началу IV в.

Установление надзора (custos) предусматривалось законами XIIтаблиц над безумным (furiosus) и расточительным (prodigus) домовладыкой (1.1,23,3). По закону 5,7 сига furiosi et prodigiпри­надлежала ближайшему агнату, а в его отсутствие — сородичам. Закон дошел в поздней редакции, текст которой объединяет эти категории попечителей, так же как и риторская редакция закона о порядке наследования без завещания (Rhet, ad Herenn., 1,13,23; Cic, de inv., 2,50,148), имплицирование противопоставляя их наслед­нику, назначенному по завещанию.