Право и свобода.

Свобода – не вечная ценность. В древности и средневековье она служила идеалом лишь для одиночек, поднявшихся в своем духовном разви­тии над общим уровнем. Таков знаменитый древ­негреческий мудрец Сократ (ок. 470-399 гг. до н.э.), пожертвовавший жизнью ради утверждения права мыслить и действовать в соответствии со своим «внутренним голосом», т.е. убеждениями. Большинство же в то время и много позже не за­думывалось о свободе и не дорожило ею. Жизнь общества детальнейшим образом регламентиро­валась обычаями и традициями, не оставлявшими места или оставлявшими слишком мало места для выбора и личных решений. В традиционных об­ществах такая ситуация характерна и в наше вре­мя. Ее пытаются гальванизировать или возродить с позиций религиозного фундаментализма, про­являющегося и в области теории государства и права. Свобода рассматривается как «печальный факт», который «обусловлен не чем иным, как не­желанием человека пребывать в своем естествен­ном, безгреховном состоянии», а свобода выбора – как «признак несовершенства (человеческой при­роды. – О.М.), ограничение подлинной свобо­ды»[20].

Однако ныне это уже не только не общеприня­тая, но скорее даже сектантская позиция. Жизнь, ломающая патриархальные устои, давно ставит практически каждого человека перед необходи­мостью выбора. С эпохи Возрождения постепен­но утверждалось представление о самоценности личности. Она уже не рассматривалась только как часть общественного организма. Буржуаз­ные революции выдвинули требование и лозунг свободы. В XIX-XX вв. он получает широкое признание и ныне рассматривается как признак высокоразвитого общества, хорошей политичес­кой и правовой системы.

Свобода – это возможность поступать так, как хочется[21], способность делать или не делать что-либо в соответствии со своими желаниями или убеждениям.

Это предполагает, как отмечал еще И. Кант, «независимость от принуждающей воли другого», т.е. воли внешней по отношению к действующему субъекту. Ту же мысль приводил крупный рус­ский теоретик права Б.Н. Чичерин: «…свобода есть независимость от чужой воли во внешних действиях».

Известный английский консервативно-либе­ральный мыслитель Исайя Берлин (1909-1997) выделил два различных значения (или два аспек­та) понятия «свобода»: негативное и позитивное. В негативном смысле субъект свободен в той сте­пени, в которой никто не вмешивается в его дей­ствия. В позитивном смысле человека можно признать свободным, когда он сам себе господин, а его жизнь и решения зависят от него самого, а не от каких бы то ни было внешних сил[22]. Без этого свобода будет формальной, фиктивной, ли­шенной практического содержания.

Проявления человеческой свободы чрезвы­чайно многообразны. Они охватывают все сферы общественной и частной жизни, в том числе и правовую.

Человечество давно пришло к выводу, что ра­ди беспрепятственного и гарантированного осу­ществления свободы ее нужно в известной мере ограничить. Это особенно важно при определе­нии ее юридических аспектов. Все великие правове­ды и философы, рассуждая о свободе, обращали внимание на эту сторону дела. Для них свобода – это познанная необходимость, способ сосущест­вования людей в обществе, а не одностороннее утверждение собственной воли. Классическое оп­ределение индивидуальной свободы дал крупней­ший представитель английского либерализма XIX в. Дж.Ст. Милль (1806-1873): это право гражданина на автономию во всем, что не причи­няет обществу вреда, требующего защитных мер. Связь свободы с обязательствами перед общест­вом подчеркивал выдающийся русский юрист и государственный деятель М.М. Сперанский. Для него свобода «есть признание моральной необхо­димости, ее торжество над потребностями физи­ческими».

В.А. Четвернин пишет, что «свобода – это абсолютная ценность человеческого общества»[23]. По существу с этой точкой зрения полемизирует Г.В. Мальцев. Но он считает провозглашение ин­дивидуальных свобод и прав человека «высшими ценностями», характерным для западной культу­ры, западного либерализма. Г.В. Мальцев назы­вает это «демоническим феноменом», идущим вразрез с общими этическими установками хрис­тианского вероучения[24]. Как видим, «демоничес­кие феномены» встречаются и в отечественной юриспруденции. С другой стороны, приведенное определение одного из классиков западного либе­рализма свидетельствует о необоснованности этого упрека. Традиции классического либера­лизма все еще живы на Западе. Но рядом с ними возникло новое направление, которое действи­тельно объявляет индивидуальную свободу выс­шей ценностью. В отличие от либерализма, оно получило название либертаризма. Квентин Скиннер пишет, что либертаризм, требуя очистить публичную арену от любых идей кроме эгоисти­ческого интереса и прав личности, угрожает вме­сте с тем самим правам и свободам человека[25]. Другой критик либертаризма, проф. Лондонского университета Питер Селф, отмечал, что «экстре­мисты от либерализма (либертаристы) извратили хорошо известное различение, проводимое Исай­ей Берлином между «негативной» и «позитивной» свободой и низвели его до утверждения, что толь­ко негативная форма свободы реальна и что сво­бода должна ограничительно толковаться как от­сутствие прямого принуждения»[26]. Российские либертаристы в лице В.А. Четвернина и его еди­номышленников заимствовали не только имя представителей крайне правого западного либерализма, но и их основные идеи, сводящиеся к свертыванию социальных функций государства и государственного регулирования экономики под предлогом защиты прав личности. Таково уре­занное, антигуманное и антиобщественное тол­кование свободы.

18. Концепция возрожденного естественного права.

К концу XIX в. возникла школа «возрожденного ЕП». Представители: немецкий юрист Р. Штаммлер (1856—1938), П. И. Новгородцев (1866—1924), Б. А. Кистяковский (1861— 1920) и др. Становление школы было обусловлено разоча­рованием реальным состоянием государственно-правовых ин­ститутов, их отставанием от потребностей общества, обострени­ем социальных противоречий и постепенным признанием «вто­рого поколения прав человека», т. е. социальных прав.

Принципиальное отличие школы: содержание ЕП не рассматривалось как нечто неизменное, раз и навсегда данное, соответствующее «вечному закону» и вытекающее из столь же постоянной природы человека. Вместо классического набора неотчуждаемых прав (прежде всего свободы, равенства, собственности) выдвигалась идея «ЕП с ме­няющимся содержанием» (Р. Штаммлер). Личные права допол­нялись социальными, что открывало новые горизонты в преоб­разовании правовой системы. (Мартышин ТГП стр.235)

Рудольф Штаммлер. "ЕП" - исторически складывающиеся и меняющиеся идеи, содержащиеся в общественном правосознании, требующие реформы права с точки зрения общественного идеала ("конечная цель"). Прогресс общества определяется неким абстрактным правовым идеалом: им является такое общество, где преодолено извечное противоречие между волей и желаниями, между разумом и чувствами, между должным и сущим. Для достижения этой цели нужно выдвигать проекты, приближающие общество к идеалу, распространять соответствующие идеи путем учения и примера, морально совершенствоваться. Особенно пагубными для прогресса - борьба классов и революции. Но этот идеал никогда не может быть достигнут, так как его достижение означало бы конец истории человечества. Это общество - "регулятивная идея", к которой человечество вечно стремится (Лейст ИППУ стр.510-513)

Павел Новгородцев. Книга "Введение в ФП". Разумное начало в личности есть автономное нравственное начало. Нравственная идея в качестве идеала всегда императивна, существует исключительно в личностном сознании, имеет абсолютную ценность. Она в сфере социальных отношений приобретает форму ЕП. Абсолютная основа ЕП раскрывается в моральной идее личности, которая выступает идеалом и целью для самой себя и с этой точки зрения оценивает политико-правовую реальность. Естественно-правовой идеал личности служит средством и критерием в организации правопорядка и политических институтов, а т.к. между идеалом и реальностью всегда существует разрыв, то личность как носитель естественно-правовой идеи постоянно конфликтует с действующим законом. В этом несоответствии Новгородцев видит источник кризиса правосознания на западе в конце 19-начале 20 в. Он призывает отказаться от традиционного формально-юридического правосознания в пользу нравственно-психологического и религиозно-метафизического понимания. Концепция абсолютного социального идеала - принцип всеобщего свободного универсализма, где свобода, равенство, всеобщность объединения лиц сочетаются в свободной солидарности всех. Подобный универсум (связан с идеями платона, достоевского, соловьева, трубецкого) - развивающаяся нравственная идея (нравственный закон-естественное право-абсолютный идеал), эволюция представлений личности от осознания ею своей нравственной природы к формированию требований организации общества, принципов оптимального сочетания государства и личности. Однако невозможно соответствие абсолютного идеала и действительности. Он достижим в контексте православной догматики, его воплощение Новгородцев выносит за пределы человеческой истории в сферу сверхчеловеческого.

Богдан Кистяковский. Труд "Социальные науки и право". Он Неокантианец, склоняющийся к позитивизму. Выделяет в ЕП аспекты: социальный (право как один из элементов феноменального мира должного), психологический (право как совокупность представлений, эмоций и волевых установок), государственно-организационный (связь с государством), нормативный (право как трансцендентно-телеологическая сущность). Нормативное свойство - главное. ЕП как совокупность "конститутивных категорий мышления", изначально ему присущих и имеющих метафизическую природу, обусловлено 2 этическими целями - свободой и справедливостью. ЕП, внося в духовную культуру дисциплинирующее начало, делает возможным победу в ней этических и религиозных ценностей. Суть гос власти в духовной природе. Подлинная основа власти -ЕП. Государство - есть реализованное право, осуществляющиеся в культуре свобода и справедливость. Именно поэтому власть в совр. гос-ве становится правовой. ЕП имеет социалистический оттенок: к природным неотчуждаемым правам личности причисляется право человека на достойное существование (материальная гарантированность со стороны общества и государства). Наиболее совершенный тип государства - правовое, социально справедливое государство, в котором осуществляются классовая солидарность, единение народа и власти. (ИППУ Мартышин стр. 712-715)

После 2 мир войны в связи с разгромом фашиз­ма, способствовавшим дискредитации нормативистских пред­ставлений о праве как воле суверена, наблюдался новый всплеск интереса к теориям естественного права. Большой резонанс вызвала книга Г. Радбруха (1878 — 1949), «Законное неправо и надзаконное право» (1946). В Италии крупнейшим представителем школы естественного права в XX в. был Дж. дель Веккьо (1872-1970), в США — Л. Фуллер (1902—1978), Р. Дворкин и др. Фуллер разработал оригиналь­ную концепцию, которую он назвал «процедурное естественное право» в отличие от материального. Гарантию справедливости (моральности) права он видел в таких внешних признаках, как полнота, непротиворечивость, соблюдение правил законотвор­чества и публикации законов и т. п.(ТГП Мартышин стр.236)

Рональд Дворкин, автор «Если о правах говорить серьезно» (1972). Позитивное право должно подвергаться оценке не только с инструментальной, но также и с моральной точки зрения. Фундаментальные субъективные права и образуют те принципы и критерии, которые должны браться в основу морального измерения права с точки зрения справедливости. Ведущим, главным и определяющим принципом является право на равенство, по-другому «право на равное уважение и обращение».(ИППУ Нерсесянц стр.700)