Естественно-позитивная теория права.

Естественно-позитивное право - феномен достаточно поздний. Разработал в России Шафиров В.М. История права, прошла в своем формировании несколько ступеней.

1. естественное право или естественные и неотчуждаемые права человека. Последние не получили формального закрепления, четкого размежевания с обязанностями, надежного обеспечения. Делалась лишь попытка вычленить из должного, необходимого отдельные возможности в сфере быта, труда, распределения. Естественное право имело нравственные, религиозные, а не юридические корни.

2 - позитивно-естественное право. В процессе рождения позитивного права произошло не отделение естественного от волеустановленного права, а их противоречивое взаимопроникновение. Появление института «гражданство» позволило признать личность свободной, официально зафиксироватьисходный комплекс прав (их объем, перечень), средства их защиты. Вместе с тем позитивный фактор затмил собой истинный источник права – природу человека, выдвинув на первый план внешнее властно-волевое, обязательно-принудительное начало. Это объяснялось наличием полной или частичной несвободы людей, привилегий, наделением правами в зависимости от имущественного, социального положения и т. д. Но это был исторически закономерный этап в развитии права.

3 ступень - естественно-позитивное право (далее - ЕПП). Ее начало следует связывать со снятием классовых, сословных привилегий, преимуществ, утверждением формального равенства всех людей перед законом, выдвижением человека, его прав и свобод на ключевые позиции в юридической системе. Позитивная составляющая превращается в средство обеспечения прав и свобод. В полном объеме ЕПП раскрывает свой потенциал на современной стадии развития цивилизации.

ЕПП есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью. Появлению общей воли предшествует систематическое взаимовлияние друг на друга индивидуальных психик, воль, открывших первоначально право (права) в себе и для себя. После достижения определенного уровня понимания необходимости права для установления баланса частных и общественных интересов общая воля и стала формой их публичного признания. Понятие «общая воля» и полнота (объем) провозглашаемых ею прав и свобод всегда должны рассматриваться конкретно исторически.

Структура ЕПП включает два элемента: свободу и справедливость. Где право есть сама свобода и справедливость и их мера. Юридическим выражением свободы являются права и свободы. В самих правах и свободах нет никакого долга, обязательности ни перед другими людьми, ни перед обществом, ни перед государством. Свобода как правовая возможность - это модель поведения управомоченного субъекта, который: независим от кого-либо, от чьих-либо требований, действий; поступает инициативно, по своей воле, своему усмотрению, в своих интересах; за пределами запрещенного законом ничем(-кем) в юридическом смысле не ограничен; не может быть принужден к поведению. В отличие от свободы, предполагающей возможное поведение, справедливость требует должного, обязательного поведения. Свободой (правами и свободами) в том или ином случае человек может не воспользоваться, поступать же несправедливо запрещено. Выделено две группы условий, определяющих меру справедливости права: условия формального (правового) равенства; условия правового неравенства. При всей важности обоих элементов в структуре содержания права первым и определяющим элементом является свобода (права и свободы).

Формой (внутреннего) выражения права как свободы (ее меры)
выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств.
Главное, что их объединяет, - это заложенные в средствах дозволения права
(возможности). Выделено два основных вида управомочивающих нормативно-регулятивных средств: управомочивающие нормативные обобщения и управомочивающие нормы. Обосновывается, что понятийно-структурный ряд средств дозволений - основное звено в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено».

Управомочивающие нормативные обобщения рассчитаны на правовую
свободу (возможность), которую нельзя предварительно даже относительно
точно измерить, нормировать, т. е. закрепить определенный объем прав и
свобод. В таких случаях возможность существует на самом высоком уровне
абстракции, нормативности. Вот здесь-то активную роль начинает играть
комплекс управомочивающих нормативных обобщений (правовые принципы, цели, задачи, дефиниции, презумпции, фикции и т. п.). Через них законодатель одновременно и закрепляет общую возможность, и дает ориентиры (критерии правомерности) ее осуществления.

Управомочивающие нормыдают ту или иную определенность о правах и свободах. В зависимости от уровня саморегуляции управомочивающие нормы делятся на определенные,
дозволяющие выбор вариантов поведения, ситуационные, диспозитивные,
рекомендательные.

Управомочивающие нормативные средства должны находиться в органическом равновесии с позитивными обязываниями и запретами, что создает условия для баланса свободы и справедливости в праве.

В рамках концепции ЕПП оптимально
решается проблема соотношения права и закона, снимается противоречие
между ними. Особенно новый смысл обрело такое понятие, как правовой закон. В правовом законе органически соединены естественное право и позитивное, т. е. содержание, исходящее из природы человека, и содержание, определяемое государством.

Формальное использование нормативного способа регулирования, судопроизводства, юстиции, процессуальных институтов и прочих юридических средств не дает оснований для отождествления их с правом, как и нет основания относить любое тоталитарное право (например, фашистское) к разряду неразвитых и рассматривать в одном ряду с рабовладельческим, феодальным правом. Это позволяет развести не только право и закон, но и вообще понятия «правовое» и «юридическое».

Либертарно-юридическая теория права основоположник Нерсесянц. См. также ответ на 8 вопрос, далее мнение Мартышина статья Мартышина «Классические типы правопонимания и новые теории права».)

Эта искусственная конструкция исходит из различения права и закона, из того, что право — это «дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных за­кономерностей, необходимостей, тре­бований и правил социальной, обще­ственно-политической жизни... право выступает в качестве основания и кри­терия для суждения о ценности зако­на» [8, 361-362]. Дозаконотворческие закономерности и правила сводятся к свободе, равенству и справедливости, при этом подчеркивается формально-юридический характер названных принципов. Различение права и закона приводит к выводу: «Не пра­во — следствие официально-властной обязательности, а наоборот, эта обяза­тельность — следствие права... Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что обязателен только пра­вовой закон». Из этого следует, что «дозаконотворческие необходимо­сти» все-таки действуют не сами по се­бе, обязательную силу им придает за­кон. Это явная уступка нормативизму. Но законы делятся на правовые и не­правовые в зависимости от их соответ­ствия или несоответствия формаль­ным свободе и равенству. Неправовые законы объявляются необязательны­ми, хотя они, как и правовые, снабже­ны санкциями. Кто и как лишает их обязательной силы, теория умалчивает, к неповиновению им не призывает, хотя подобный призыв мог бы послу­жить единственным теоретическим и практическим основанием всей шат­кой конструкции.

Вот эта теория выдается ее создате­лями и приверженцами за «качествен­ный скачок в процессе развития юри­дического познания и в прогрессе юридической мысли». Воспе­вание собственных заслуг сопровож­далось очернением классических направлений правовой мысли. Так, утверждали, что нормативизм «харак­терен для тоталитаристских, дикта­торских, этатистских подходов к пра­ву, противоречит идее связанности государства правом что «представителей коснатурализма интересует не столько действу­ющее право... сколько само естествен­ное право», что И. Кант создал моральное, т. е. неюридическое учение о праве и т. п.

В чем же научный переворот, якобы совершенный этой теорией? Не ясно ли, что она представляет собой эклек­тическое сочетание давно известных положений? Право как мера свободы и равенства — это философское пони­мание права. Различение права и зако­на, отождествление права со справед­ливостью — основополагающие прин­ципы естественно-правовых концеп­ций, только в них четко различаются естественное и позитивное право. «Юридизм», заключающийся, види­мо, в том, что сторонники теории не рискнули полностью оторвать дозако-нотворческие начала от действующих законов, — дань нормативизму. Вся новизна сводится лишь к этикетке «либертарно-юридическая теория».