Сущность обязательствасостоит не в том, чтобы сделать нашим какую-либо вещь или сервитут, а в том, чтобы он нам что-нибудь дал, сделал или предоставил (определение юриста Павла).

Обязательство – правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано выполнить что-либо в пользу другого лица (кредитора). Как отношения, рассчитанные на будущее время (действие должника на момент установления обязательства еще не совершено), обязательство по своей природе – отношение, основанное на доверии (кредитное). Это отношение с самого начала рассчитано на прекращение, обычно путем исполнения, этим оно отличается от права собственности.

Стороны обязательства:

– кредитор (creditor) – лицо, имеющее право требовать. Кредитор может быть единым физическим или юридическим лицом. Кредиторов может быть несколько;

– должник (debitor) – лицо, обязанное исполнить требование. Главная характеристика должника – истребование против его воли. Должников может быть несколько.

Содержание обязательствапредполагает обязанность должника совершить действие, направленное на достижение цели обязательства и право кредитора требовать совершения этого действия (поведения должника).

Согласно Павлусодержание обязательства составляет 3 элемента:

– dare (дать), т. е. передача права собственности;

– facere (сделать) – совершение как положительных действий, так и несовершение действий;

– praestare (предоставить) – оказание личной услуги либо принятие ответственности за другого.

В праве Юстинианасодержание обязательства выражается словом solvere (разведать).

Исполнение обязательствдолжно быть:

– возможным – находиться в человеческих пределах сил;

– дозволенным – не запрещаться законом или нравом;

– нравственным – соответствовать не только частным интересам лица, но и не противоречить интересам общества, выраженным в морали;

– количественно и качественно определенным, поддаваться материальному выражению.Действия, направленные на прекращение обязательства, должны были составлятьинтерес для кредитора.С широким распространением в Риме договора стипуляции требование личного интереса так и сохранялось до конца. В более развитых формах обязательств это требование было смягчено (например, признавался имеющим юридическую силу договор поручения, заключавшийся не в интересах лица, дающего поручение, а в интересах третьего лица).

Предмет обязательства – то, что должно быть предоставлено в силу обязательства. Предметом может быть индивидуально определенная вещь и вещь, определенная родовыми признаками, в соответствии с чем определяется риск и прекращение обязательств.

Обязательство предполагает исполнение имущественного характера, хотя по своей юридической природе обязательство есть вещь бестелесная, оно направлено к удовлетворению потребности в материальных вещах – предметах или услугах; не может считаться обязательством требование в отношении вещей бестелесных, не предполагающих материальной реализации или вообще неопределенных.

39. Систематика обязательств. Источники обязательств.

По содержанию:
i. Обязанность должника что-либо передать кредитору (купля продажа)
ii. Сделать (или воздержаться) кредитору (договор подряда)
iii. Предоставить кредитору (возмещение вреда)

b. По степени самостоятельности:
i. Основные (сами по себе)
ii. Дополнительные – акцессорные (на базе основныех) – обязательство из залога, из поручительства (на базе договора займа…)

c. По степени защищенности:
i. Исковые – снабжены исковой защитой
ii. Натуральные – исполняются только в силу порядочности Д-ка. Если О-во исполнено, то это должное/правильное исполнение.

Основное деление обязательств сводится к двум видам, а именно всякое обязательство возникает либо из контракта, либо из деликта.

Под контрактом понимался договор, признанный цивильным правом и снабженный исковой защитой; деликтом называлось причиняющее вред недозволенное деяние. В другом сочинении Гая, приводимом в Дигестах, наряду с контрактом и деликтом появляются обязательства, возникающие ex variis causarum figuris, т.е. из разного вида основании (D. 44.7.1), которые в том же титуле Дигест в fr.5 раскрываются как квазиконтракты и квази-деликты.

Четырехчленное деление источников обязательств.

В результате основания обязательств сводятся у Юстиниана к четырем источникам: контракты, квази-контракты, деликты, квази-деликты

40. Обязательства неделимые и солидарные. Неисполнение обязательства и просрочка.

Если сторона в обязательственном отношении представлена несколькими лицами, получает значение принципиальная делимость предоставления, чтобы каждый из кредиторов мог истребовать свою долю, а каждый из должников - исполнить свою часть обязанности. Обязательства dareобычно делимы, за исключением тех случаев, когда объектом является сервитут или право пользования (usus). Обязательства facereнеделимы⁸.

Неделимое предоставление не может быть ни исполнено, ни истребовано по частям (per partes), поэтому отношение конструируется в соответствии с принципом избирательной солидарности:активной (при множестве кредиторов, когда каждый из них одинаково правомочен потребовать у должника исполнения в свою пользу) или пассивной (при множестве должников, когда с каждого из них может быть истребовано исполнение по обязательству). Исполнение в пользу одного из кредиторов (при активной солидарности) или со стороны одного из должников (при пассивной) прекращает солидарное обязательство полностью. Этим избирательная солидарность отличается от кумулятивной солидарности(возможной только на пассивной стороне отношения), когда должники ex delicto отвечают каждый сполна по штрафному иску (actio poenalis) и исполнение со стороны одного из них не освобождает остальных.

Режим солидарности действует только в отношении первоначальных участников отношения: среди наследников должников или кредиторов обязательство делится ipso iure в соответствии с их долями (уже по закону XII таблиц 5,9). Марк Порций Катон (в 15-й книге "De iure civili") отмечал, что разделения обязательства между наследниками не происходит только в том случае, если оно неделимо (individuus): например, установить сервитут (D. 45,1,4,1).

Солидарное обязательство может возникнуть помимо воли сторон и определяться самой природой их положения в гражданском обороте: например, среди нескольких опекунов или среди домовладыки и подвластных в отношении какого-либо требования, защищенного иском из категории actiones adiecticiae qualitatis. Солидарность устанавливается намеренно в результате соглашения сторон при контрактах bonae fidei, по воле наследодателя при legatum per damnationem, когда он обременял обязанностью dareнескольких наследников (пассивная солидарность) или одного в пользу нескольких легатариев (активная), а также из корреальной стипуляции, когда ее текст (conceptio verborum) составлен так, чтобы обеспечить участие нескольких лиц (reus) на пассивной (reus promittendi) или на активной (reus stipulandi) стороне отношения. Для создания солидарности на пассивной стороне кредитор обращался с одинаковым запросом к нескольким будущим должникам (D. 45,2,4); установление активной солидарности достигалось добавлением к стипуляции первого кредитора идентичных запросов других кредиторов к тому же должнику. Существенным для солидарного обязательства является идентичность предоставления (idem debitum),хотя возможны вариации в отношении условий, гарантий, срока и места исполнения.

Солидарное обязательство прекращается в результате установления процесса (litis contestatio) любым кредитором против любого должника по данному обязательству, так что при активной солидарности остальные кредиторы теряют право требования, а при пассивной остальные должники освобождаются. Однако при контрактах bonae fidei пассивная солидарность имеет другой режим: обязательство прекращается только исполнением, так что, несмотря на установление процесса против одного из должников, остается в силе требование против остальных (что соответствует содержанию oportere ex fide bona). Пассивную солидарность такого типа пандектисты считали свойственной собственно солидарным обязательствам, а солидарные обязательства, прекращавшиеся с litis contestatio, они назвали корреальными - obligatio correalis(от "reus" - ответчик). При активной солидарности даже обязательства из контрактов bonae fidei прекращались в результате litis contestatio.

Принцип прекращения солидарного обязательства исполнением (или заключением acceptilatio) со стороны одного из должников или в пользу одного из кредиторов не влияет на характер отношений между лицами на одной стороне обязательства и на дальнейшую судьбу полученных выгод или понесенных расходов. Само по себе наличие солидарности не управомочивает должника, исполнившего обязательство за всех, на регрессное требованиек остальным должникам (regression)и не обязывает кредитора, получившего предоставление в свою пользу, разделить выгоду с другими кредиторами. Отношения между солидарными должниками или кредиторами представляют собой особую юридическую ситуацию, независимую от солидарного обязательства: возможные выгоды солидарных кредиторов или расходы солидарных должников могут быть предметом других обязательств, например из договора societas.

Каждый из солидарных должников был правомочен самостоятельно новировать обязательство, становясь при этом обязанным по новому обязательству (за исключением случая, когда новация состояла в замене лиц в обязательстве - delegatio). Тем же правом обладал каждый из солидарных кредиторов (Venul. D. 46,2,31,1). Новация, подобно исполнению, полностью прекращает солидарное обязательство и имеет общий эффект для всех участников отношения.

Наступление невозможности исполнения также полностью прекращает обязательство, но если это произошло по вине одного из должников, то он остается ответственным, освобождая остальных, для которых прекращение обязательства оказывается результатом деяния третьего лица.

Если должник не исполнит предоставление по своей вине, он несет ответственность. В современной цивилистике такую ответственность называют контрактном, независимо от того, являлся ли источником обязательства контракт или иной юридический факт, отличный от деликта. Концепция, выраженная в этой терминологии, противопоставляет по одному основанию (ставя тем самым в один ряд) ответственность, наступающую в случае неисполнения, деликтной (внеконтрактной) ответственности лица за деяние, нарушающее общую обязанность всех участников правового общения alteri non laedere (не наносить никому вреда). Римскому правосознанию чуждо сведение понятия ответственности к обязанности возмещения ущерба. В римском праве частное правонарушение является источником требования, защищенного штрафным иском (штрафного обязательства), неисполнение которого также порождает контрактную ответственность. В дальнейшем речь пойдет именно о контрактной ответственности, то есть ответственности за нарушение личного права кредитора (а не вообще права любого лица как такового).

Ответственность должника различается в зависимости от того, стало ли исполнение объективно невозможным или оно не состоялось несмотря на то, что остается по-прежнему возможным.

Просрочка. Если предоставление, остававшееся возможным, не последовало по вине должника, наступала просрочка исполнения - mora solvendi (mora debendi).

В том случае, когда обязательство должно было быть исполнено в необходимый срок,после наступления которого кредитор больше не был заинтересован в предоставлении, просрочка означала окончательное неисполнение. Например, ожидались особые продукты к пиру, которые в ином случае лицо бы никогда не заказало. Если такая поставка не выполнена в срок, считается, что исполнение стало невозможным, хотя бы сохранялась фактическая возможность и готовность должника исполнить: обязанность должника теперь состоит в том, чтобы возместить убытки кредитора.

Юридически просрочка исполнения может наступить только в том случае, если сохраняется (или вообще существует) возможность потребовать и совершить предоставление. Если обязательство было заключено без указания срока, то для того, чтобы должник оказался в просрочке, необходимо особое напоминание в форме требования исполнения (interpellatio).Исключение составляют обязательства in dando, объект которых предполагает доставку вещи и ее передачу в сферу контроля кредитора: должник впадает в просрочку и без interpellatio. Особое напоминание не требовалось и в том случае, если обязательство было заключено с указанием начального срока (ех die). Должник, не исполнивший в срок, оказывался в просрочке: "Dies interpellat pro homine"("Наступление срока совершает напоминание вместо лица"), по словам средневековых юристов. Interpellatio не требовалась и при обязательствах ex delicto, что имеет значение прежде всего для истребования ворованной вещи по condictio ex causa furtiva. Вор впадал в просрочку автоматически (D. 13,1,8,1).

Ответственность должника за просрочку исполнения определяется в соответствии с теми же критериями, что и ответственность за наступление невозможности исполнения.

Mora debendi имела своим эффектом perpetuatio obligationis. С этого момента должник отвечал за гибель или повреждение вещи, независимо от причины, даже в результате действия непреодолимой силы (D. 30,47,6; 45,1,82,1). При обязательствах, защищенных исками bonae fidei, должник освобождался от ответственности, если ему удавалось доказать, что даже при своевременном исполнении вещь все равно бы погибла. Такое решение на основе принципа aequitas предложили Сабин и Кассий для просрочки со стороны поклажепринимателя (D. 16,3,14,1). По искам bonae fidei должник, впавший в просрочку, отвечал перед кредитором за упущенную выгоду

и таким образом должен был восстановить плоды, полученные им от вещи (или их оценку), а также высокие проценты (usurae ex mora) при денежном долге (D. 22,1,32,2: "in bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur").

Эффект просрочки прекращался, если должник предлагал кредитору исполнить предоставление сполна, возместив убытки и восстановив плоды или проценты, - purgare moram (очистить просрочку). Кредитор не мог отказаться от purgatio morae,не впадая в свою очередь в просрочку.

41. Действия во вред кредиторам. Гарантии обязательства.

Формальная независимость должника от кредитора предполагает, что добиться ожидаемого поведения (первичного исполнения) можно только при содействии должника: даже исполнение судебного решения (iudicatum), по которому проигравший процесс ответчик обязывается к уплате litis aestimatio (вторичное исполнение), невозможно помимо его воли. Должник принуждается к исполнению лишь косвенно: ему грозит экспроприация с последующей продажей имущества с аукциона (bonorum venditio). Такое положение, установившееся с отменой личной расправы и подчинения кредитору (в форме manus iniectio и secum ductio), отягощается тем, что должник способен намеренно уменьшить размер своих оборотных активов.

277. Действия во вред кредиторам (in fraudem creditorum)обуздывались законодательно. Так, lex Aelia Sentia 4 г. н.э. лишал силы манумиссию, произведенную во вред кредиторам. Но основную заботу по пресечению таких действий взял на себя претор, создав ряд действенных мер для обеспечения гражданского оборота.

Претор предусмотрел обратимость эффекта сделок, совершенных неоплатным должником, что достигалось в форме восстановления в первоначальное положение - in integrum restitutio ob fraudem(D. 42,8,1 pr). При назначении распродажи имущества неоплатного должника попечитель конкурсной массы (curator bonorum) информировал претора об отчуждениях, произведенных должником в пользу третьих лиц, или о его отказе от взыскания со своих должников. В ответ на это претор по изучении дела издавал соответствующий декрет. Управляющий конкурсной массой (magister bonorum), составляя lex bonorum vendundorum, включал объекты таких сделок в состав имущества, подлежавшего распродаже, так что правопреемник банкрота (bonorum emptor), ссылаясь на in integrum restitutio, мог в течение года вчинить против приобретателей от должника иск с фикцией, будто отчуждение (или прощение долга) не состоялось (iudicium rescissorium).

Отдельные кредиторы, участвовавшие в конкурсе, после bonorum venditio были в течение года управомочены против приобретателей от неоплатного должника на специальный восстановительный интердикт (interdictum restitutorium) - interdictum fraudatorium(D. 42,8,10 pr). Каким образом регулировались отношения между кредиторами, источники не сообщают. Можно предполагать продажу полученной вещи с последующим разделом выручки в соответствии с объемом их требований к должнику.

Наконец, претор отказывал в иске (denegatio actionis) кредиторам, заключившим сделки с неплатежеспособным должником, стремившимся намеренно уменьшить свой актив (D. 42,5,25).

Во всех этих случаях предоставление преторских процессуальных средств находилось в зависимости от объективного наличия ущерба (eventus damni), субъективного намерения должника нанести вред кредиторам (consilium fraudis) и осведомленности третьего лица о том, что сделка с должником пойдет во вред кредиторам (scientia fraudis). Если третье лицо получало от сделки с должником безвозмездную выгоду (causa lucrativa), то его неосведомленность не препятствовала применению против него специальных средств защиты (D. 42,8,6,11 - при дарении).

Тексты классиков о защите от намеренных действий должника во вред кредиторам подверглись существенной переработке при составлении Дигест: юстиниановские юристы объединили in integrum restitutio ob fraudem с interdictum fraudatorium в особый иск, названный ими actio Pauliana(по имени позднего классика Юлия Павла - Paul. D. 22,1,38,4).

Гарантии обязательства

Мы видели, что первичное исполнение невозможно без содействия должника кредитору; принудить к исполнению нельзя. Зависимость кредитора от произвола должника компенсируется ответственностью последнего, которая представляет собой форму косвенного принуждения к исполнению. Интерес кредитора может быть обеспечен и в других формах. В древности, когда долг и ответственность не лежали на одном лице, кредитор получал в свою личную власть близких должника (vades и praedes) и исполнение служило их освобождению от личной зависимости от кредитора. Vades предоставлялись в ходе судебного разбирательства с целью гарантии появления должника в суде (в функции позднейшей cautio vadimonium sisti), а также при публичных процессах, заменяя собой предварительное заключение. Praedes давались в ходе процесса посредством legis actio sacramento (praedes sacramenti, praedes litis et vindiciarum), а также при договорах частных откупщиков с гражданскими общинами (Varro, de 1. 1., 5,40; Pauli ex К, 249 L; lex municip. Malacit., 64)

С установлением гомогенности обязательства (когда и долг, и ответственность признаются за одним лицом) развиваются формы личной и реальной гарантии обязательств. При личной гарантии в обязательственное отношение вводится дополнительное ответственное лицо - гарант. При реальной - устанавливается власть кредитора над вещами должника под условием неисполнения им обязательства.

42. Прекращение обязательства. Замена исполнения. Прекращение долга.

Прекращение обязательства

Современная цивилистика различает среди способов прекращения обязательства те, которые приводят к удовлетворению кредитора, и те, которые оставляют его интерес неудовлетворенным. При таком подходе в римском праве к первым можно отнести исполнение, замену исполнения, зачет и новацию; ко вторым - contrarius consensus, прощение долга, привходящую невозможность исполнения. Но такой подход чужд римскому праву (и иногда неприменим, например, в отношении concursus causarum).

В римском праве, в соответствии с дихотомией ius civile - ius honorarium, способы прекращения обязательства классифицируются на те, которые производят эффект ipso iure(в силу самого права) и лишают кредитора права требования, и те, которые производят эффект ope exceptionis(в виду эксцепции), так что требование кредитора сохраняется, но может быть опровергнуто исковым возражением (exceptio) по желанию должника.

В классический период римского права обязательство прекращается ipso iure в результате: исполнения - действительного (solutio) или символического (acceptilatio и solutio per aes et libram), замены исполнения (согласно сабинианцам), новации, litis contestatio при iudicia legitima, совпадения сторон в одном лице (confusio) и concursus causarum. Эффект ope exceptionis производят: litis contestatio при iudicia imperio continentia, замена исполнения (согласно прокулианцам) и соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo). Зачет (compensatio) прекращает обязательство только по усмотрению судьи (ope iudicis), что составляет исключение, подтверждающее адекватность римской классификации, ориентированной на соотношение материального и процессуального аспектов правового требования.

Замена исполнения

С согласия кредитора исполнение могло быть осуществлено путем замены ожидаемого предоставления на другое.

Обязательство прекращается главным образом исполнением того, что составляло объект долга. Отсюда спрашивается, если кто-либо с согласия кредитора исполнит одно вместо другого, освобождается ли он в силу самого права, как полагали паши учителя, или в силу самого права он остается обязанным и должен защищаться против иска кредитора возражением о злом умысле, как представлялось авторам противной школы.

Новое развитие замена исполнения получила при Юстиниане с введением datio in solutum necessaria (Nov., 4,3 a.535): если должник по денежному займу обладал имуществом, для которого он не сумел найти покупателя, то кредитор был обязан принять его по справедливой оценке в качестве исполнения. Позже этот режим был распространен на долговые обязательства церкви и богаделен

43. Заём. Морской заём. Ссуда. Поклажа.

Заем

По договору займа возникает одностороннее обязательство: должник (заемополучатель, заемщик), получив в собственность родовую вещь (genus), принадлежавшую кредитору (заимодавцу), обязуется возвратить (dare oportere) такое же количество таких же вещей (tantundem eiusdem generis).

Должник становится собственником вещей, полученных от кредитора, и может распоряжаться ими по своему усмотрению. Объектом займа являются не эти вещи, но такие же, поэтому даже случайная гибель вещей, полученных взаймы, не прекращает обязательства. На стороне кредитора сразу же возникает требование, защищенное actio certi (в древности - legis actio per condictionem): actio certae creditae pecuniae или condictio certae rei (или condictio triticaria³⁷). Однако в отличие от договора мены контракт займа предполагает разумный начальный срок возникновения требования на стороне лица, осуществившего перенос собственности (Gai. D. 13,3,4), и datio заимодавца представляет собой не предоставление, а необходимую форму заключения контракта.

Депозитарий не владеет, поэтому перемена causa possessions на основании договора с собственником (что на субъективном уровне проявляется как появление animus possidendi) существенна для перехода собственности и установления займа. Сходная гипотеза в ситуации договора поручения, когда прокуратор испрашивал у dominus negotii взаймы деньги, полученные при ведении его дел, по мнению Юлиана (Air. D. 17,1,34), не могла стать основанием для заключения mutuum, так как нарушалось бы требование реального характера этого контракта. Юлиан, однако, признавал mutuum заключенным не только тогда, когда вещь была предварительно оставлена на сохранении у будущего заемополучателя, но и при delegatio dandi (если отношение между делегантом и делегатарием заключалось в causa credendi), когда делегатарий становился должником делеганта. На этом основании Ульпиан пересмотрел выводы мэтра.

Ульпиан, как и Юлиан, не может признать, что деньги, вырученные при ведении чужих дел, получены по воле принципала - dominus negotii (что составляло бы полную параллель с delegatio dandi), но он готов допустить, что прокуратор в качестве должника способен по воле dominus negotii передать эти деньги самому себе и тем заключить договор займа со своим прежним кредитором. Такая конструкция позволяет преодолеть необходимость предварительного переноса собственности на вырученную сумму в пользу dominus negotii и свести реальный аспект отношения к консенсуальному.

Поскольку объем долга точно соответствовал объему полученного от заимодавца, заем мог быть только беспроцентным. Аишь в случае просрочки исполнения на долг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договора прибегали к специальной стипуляции - stipulatio usurarum;в противном случаеголое соглашение о процентах - nudum pactum - порождало лишь obligatio naturalis (D. 46,3,5,2; Paul., Sent., 2,14,1).

Публичная власть стремилась обуздать алчность ростовщиков, фиксируя максимальный размер процента по займам законодательно (leges fenebres). Уже XII таблиц (8,18 - Тас., Ann., 6,16) установили 12% максимум (foenus unciarium)³⁸. Против ростовщиков-нарушителей предусматривался штраф в четырехкратном размере ущерба (Cato, de re rust., praef.), a no lex Marcia (104 г. до н.э.) - даже наложение руки - legis actio per manus iniectionem. В эпоху Принципата нормальный размер процента устанавливается в 12 /о годовых (usurae centesimae - 1% в месяц), так что стипуляция, в которой предусматривался более высокий процент, была ничтожна. Одно позднее свидетельство (Paul., Sent., 2,14,2 и 4) говорит о том, что полученное сверх 12% засчитывалось в счет погашения долга или подлежало истребованию посредством condictio indebiti. Юстиниан под влиянием христианской агитации сократил размер максимального процента вдвое - до 6% (С. 4,32,26,2 а. 528).

Такая борьба с ростовщичеством подобна законодательному установлению цен - в данном случае на наличные деньги.

Морской заем

Денежная сумма или другие родовые вещи могли быть объектом особого кредитного соглашения, возникшего в практике морской торговли (и хорошо известного по греческим источникам IV в. до н.э.), когда кредитор нес риск случайной гибели вещи и мог вчинить иск только по возвращении корабля должника в порт, но при этом договор предполагал начисление процентов (foenus), размер которых был неограничен (Paul., Sent., 2,14,3). Предполагалось, что на полученные взаймы средства должник-купец сумеет совершить за морем выгодную торговую операцию и разделит доход с кредитором. Контрактный риск (periculum) переходил на кредитора с момента, когда корабль должен был выйти в море (D. 22,2,3), и лежал на нем, пока должник не впадал в просрочку (Pap. D. 22,2,4 рr).

Этот договор представляет собой своеобразную societas unius rei (negotii) - совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели. С этой точки зрения распределение контрактного риска не является невыгодным для кредитора: купец-должник рискует своим кораблем, предоставляет свой труд, участвуя и в затратах, и в прибыли. Обязательство было по необходимости односторонним, так как дело велось только одним из участников.

Требование кредитора защищалось посредством специального иска введенного, очевидно, претором перегринов. Помимо этого, обычно (как свидетельствует Аабеон - Labeo D. 22,2,9) заключалась stipulatio poenae, которая обеспечивала кредитора на случай гибели вещи по вине должника. В связи с этой стипуляцией pecunia traiecticia и обсуждается в трудах prudentes (фигура известна уже Сервию - D. 22,2,8), которые, по всей вероятности, не считали этот договор займом³⁹.

Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним характером обязательства. С этой точки зрения требование кредитора оказывается обусловленным успехом предприятия, а увеличение ответственности должника - следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в структуре договора и специальной стипуляции о процентах не требуется. Объясняя формальную специфику отношения с содержательной стороны, Цервидий Сцевола говорил в сходном случае о цене риска ("periculi pretium" - D. 22,2,5 рг) и конструировал контракт как заключенный под условием, подобно тому, как атлет, испросивший деньги для участия в состязании, обязуется в случае своей победы возвратить с превышением. В таких случаях pactum, включенный в структуру договора, приводит к увеличению

Ссуда

По договору ссуды индивидуально определенная вещь (species), непотребляемая при ее хозяйственном использовании (или считаемая таковой), безвозмездно передается во временное пользование другому лицу (ссудополучателю, коммодатарию - commodatarius). Если в ссуду дается потребляемая вещь, то она не должна использоваться по назначению, например, когда диковинные фрукты ссужают не для употребления в пищу, а лишь для украшения пиршественного стола, ради большей помпезности или напоказ - commodatum ad pompam seu ostentationem(по словам средневековых юристов). Еще Лабеон полагал, что в ссуду могут быть даны только движимые вещи, усматривая в противном случае установление пользования (usus), а не commodatum. Это ограничение было преодолено Кассием (D. 13,6,1,1).

Обязательство из договора ссуды является потенциально двусторонним: обычно кредитором выступает только ссудодатель, но если ссудополучатель произвел на содержание и улучшение вещи необходимые расходы, он может взыскать их с ссудодателя посредством встречного иска - actio commodati contraria. С другой стороны, ссудодатель не имеет права потребовать возвращения предоставленной в ссуду вещи до условленного срока или если при этом ссудополучатель лишится возможности добиться поставленной хозяйственной цели (например, когда в ссуду даны бревна для подпорки дома). В таких случаях коммодатарию дается actio contraria utilis (D. 13,6,17,3). В отличие от договора аренды, обязанности ссудодателя обеспечить предусмотренное договором пользование вещью не соответствует обязанность ссудополучателя оплатить услугу или возместить ему расходы. Договор ссуды отличает безвозмездность пользования,поскольку он основан на дружеских отношениях (amicitia).Если коммодатарий возвращает хозяину вещь в целости и сохранности, обязательство из ссуды прекращается.

Поклажа

По договору поклажи движимая вещь, не подверженная тлению (или считаемая таковой), передается на хранение другому лицу. Обязательство является потенциально двусторонним: обычно кредитором выступает только поклажедатель (депонент), но поклажеприниматель (депозитарий) может взыскать с него издержки на хранение и содержание вещи посредством встречного иска - actio depositi contraria. Возможна также exceptio doli, которая позволяет депозитарию выиграть процесс по actio depositi directa и удержать вещь у себя (ius retentionis, как и при rei vindicatio), если истец-депонент не возместит ему расходы.

Договор поклажи принципиально безвозмездный и основан на дружбе (amicitia). Поклажеприниматель не владеет вещью, сданной ему на хранение, но лишь осуществляет держание (D. 16,3,17,1). Он обязан хранить вещь, не имея права пользоваться ею (иначе он совершает furtum usus), и должен вернуть ее депоненту в целости и сохранности по первому требованию. Periculum лежит на депоненте. Даже если объектом поклажи являются родовые вещи (genus), они рассматриваются как species и их гибель или пропажа освобождает депозитария.

44. Секвестрация. Фидуциарный договор. Залог.

Секвестрация

Классики рассматривают этот договор как вариант контракта поклажи, особенность которого состоит в том, что в поклажу сдают вещь несколько лиц сообща. Обычно к секвестрации прибегали во время процесса о вещи с тем, чтобы по окончании тяжбы посредник-хранитель (sequester - секвестор) выдал ее победителю (Mod., 6 pand., D. 50,16,110). При этом возникает особый режим условной солидарности на активной стороне отношения, принципиально отличный от поклажи общей вещи (Flor., 7 inst, D. 16,3,17 pr). Под условием находится определенность лица кредитора, в пользу которого секвестор должен будет произвести исполнение.

Обычно условие реализуется с выявлением победителя судебного спора (Labeo D. 16,3,33), который и получает actio sequestrariaдля истребования вещи. Отношение секвестрации основано на fides. В соответствии с этим следует предполагать наличие, помимо формулы in factum concepta, также формулы in ius с intentio "ex fide bona". Для взыскания издержек на содержание вещи секвестор управомочен на actio contraria, а также на exceptio doli, которая позволяет ему реализовать право на удержание (ius retentionis).

Цель секвестрации при процессе in rem составляет проблему, поскольку секвестор, в отличие от депозитария, признается владельцем (D. 16,3,17,1), а ответчик не был заинтересован в том, чтобы, утратив владение, лишиться преимуществ в распределении onus probandi (бремени доказывания), а также обеспечить своему противнику получение спорной вещи в натуре.

Секвестрация представляется оправданной в рамках процесса agere in rem per sponsionem, когда ответчик может пойти на поклажу вещи у третьего лица, с тем чтобы избежать ответственности по многочисленным cautiones, необходимым для установления процесса.

Фидуциарный договор

Договор заключался в форме mancipatio или in iure cessio с самыми разнообразными целями. Гай (Gai., 2,60) выделяет два вида фидуциарного соглашения: с другом и с кредитором -fiducia cum amico и fiducia cum creditore(contracta). В первом случае fiducia оформляла договоры поклажи, ссуды, поручения, во втором - служила установлению реальной гарантии обязательства. Эта функциональная дифференциация вторична: структура контракта во всех случаях одинакова. Лицо, получившее вещь (фидуциарий, fiduciarius),становится своеобразным доверительным собственником и обязуется при определенных условиях вернуть вещь кредитору (фидуцианту, fiducians).Вещь возвращалась в форме обратной манципации -

Обязанность фидуциария вернуть вещь противоречит переходу собственности в результате манципации: лицо не может стать собственником под резолютивным условием. Проблема не решаема в традиционном ключе путем различения в структуре сделки вещноправового цивильного акта и обязательственного (как предполагается, первоначально преторского) соглашения: раз обязательство вступает в силу только с переходом вещи и договор имеет реальную структуру, манципация (или позднейшая in iure cessio) является существенным элементом фидуциарной сделки, а не просто способом оформления. Абстрактный характер вещноправовых актов, используемых при заключении договора, не может быть отменен или ограничен сопутствующим соглашением (тем более, пактом с преторским эффектом). Следует, видимо, признать, что реальная позиция фидуциария, когда фидуциант удерживает некоторые права на вещь, обусловлена тесной личной связью с признанным собственником вещи и основана на ней, являясь по сути некоей фидуциарной (доверительной) собственностью, и искать историческое объяснение феномена.

Fiducia является реликтом древней универсальной сделки nexum,заключавшейся в манципационной форме и расторгавшейся посредством solutio per aes et libram. Наличие структурного и функционального сходства между solutio per aes et libram и remancipatio ex causa fiduciae согласуется с тем, что они являются вариантами nexi liberatio(освобождения от nexum - actus contrarius к nexum) - единой

Залог

При реальном залоге вещь, непотребляемая при ее использовании, переходит во владение залогодержателю с тем, чтобы он возвратил ее залогодателю по исполнении им основного обязательства. В отношении залога кредитор по основному обязательству выступает должником, а должник по основному обязательству - кредитором. В роли залогодателя может выступать не только должник залогодержателя, но и третье лицо - гипотеза, которую следует иметь в виду для лучшего понимания соотношения между залогом и основным обязательством. Как и всякое залоговое отношение, обязательство из договора о залоге носит акцессорный характер и прекращается (помимо других способов) с прекращением основного обязательства, которое оно обеспечивает, а также в результате просрочки кредитора.

Залогодержатель не имел права пользоваться вещью, полученной в залог. В противном случае усматривался furtum usus. Однако при неисполнении залогодателем основного обязательства залоговый кредитор получал право удовлетвориться за счет залога, продав его третьему лицу (ius distrahendi).Первоначально это право залогодержателя предусматривалось в специальном соглашении (lex commissoria), сформулированном как отлагательное условие, а с эпохи Северов стало предполагаться самим контрактом (Ulp. D. 13,7,4).

Требование залогодателя обусловлено исполнением основного обязательства, которое и обеспечивает залог. С реализацией такого потестативного (зависящего от его воли) условия залогодатель получает иск к залогодержателю - actio pigneraticia(in personam). Этот же иск использовался для взыскания с залогодержателя излишков (periocha, superfluum), если выручка от реализации залога превысила сумму долга. В последней ситуации логично предполагать иск с формулой in ius. На существование двух формул иска из договора залога, как и у actio commodati и actio depositi, указывает также устойчивая систематизация pignus среди контрактов, т. е. сделок, пользующихся цивильной защитой (D. 2,14,1,4; 44,7,1,6). Цельс сближает pignus с commodatum: в преторском эдикте "De rebus creditis" этот договор рассматривался среди других кредитных соглашений, основанных на fides (D. 12,1,1,1).

Залогодержатель располагал для взыскания издержек на содержание и хранение вещи.

45. Консенсуальные контракты. Купля-продажа. Наем. Товарищества. Поручение.

Консенсуальные контракты

При консенсуальных контрактах для возникновения обязательства достаточно достижения согласия сторон (consensus) и не требуется никаких других формальностей, так что договор может быть заключен даже между отсутствующими (inter absentee), например посредством письма или через вестника (Gai., 3,136; D. 44,7,2; L 3,22,1,2). В качестве знака достижения соглашения может выступать, например, внесение задатка (агга) при купле-продаже или передача материала мастеру при подряде.

Исполнение своего обязательства каждой из сторон (если требование по нему уже вступило в силу) необходимо, для того чтобы стало возможным исковое требование об исполнении к другой, поскольку Консенсуальные контракты отличает функциональная двусторонность обязательства (синаллагматичность). Исключение составляет договор поручения, который является потенциально двусторонним.

Все Консенсуальные контракты входят в категорию сделок по доброй совести

Купля-продажа

Договор купли-продажи оформляет соглашение о возмездном приобретении вещи. В римском праве обязанность продавца состоит в том, чтобы передать покупателю определенную вещь - товар (merx) - в спокойное владение (vacua possessio),а обязанность покупателя - в том, чтобы перенести собственность на определенную сумму денег - уплатить цену (pretium).

Этот контракт синаллагматический:обязательство может возникнуть только как двустороннее и каждая из сторон может вчинить иск, только когда она уже приступила к исполнению своего обязательства.

С этим аспектом связан институт задатка (агга). Задаток в римском праве не является реальной гарантией заключения обязательства, как в греческом, где покупатель получал право удержать задаток в случае одностороннего отказа контрагента от сделки, а продавец в подобной ситуации мог взыскать задаток в двойном размере. Агга представляет собой внесение части цены при заключении договора в доказательство того, что соглашение достигнуто ("argumentum est emptionis et venditionis contractae" - Gai., 3,139). С момента внесения задатка покупатель получал к продавцу исковое требование об исполнении им своей обязанности.

Товаром может быть любая вещь, как телесная, так. и бестелесная. При покупке сервитута объектом приобретения является право установить сервитут, и обязанность продавца заключается в том, чтобы допустить (traditio vel patientia) возникновение сервитутного права на стороне приобретателя (D. 19,1,3,2). Приобрести установленный сервитут отдельно от вещи нельзя. При покупке установленного узуфрукта приобретается не сам узуфрукт, а право uti frui, которое может даже переходить по наследству (D. 18,6,8,2): отношение отличается от аренды тем, что плата за пользование вещью вносится единовременно и на стороне приобретателя возникает вещное право.

Объектом купли может быть будущая вещь: плоды с участка, приплод скота и проч. Интерпретаторы назвали такую сделку emptio rei speratae.Такой контракт вступает в силу с появлением вещи: если вещь не возникает, сделка остается ничтожной, так как она лишена объекта. Цена за будущую вещь может быть обусловлена не только ее количеством, но и качеством, неизвестным в момент заключения договора. Наряду с покупкой будущей вещи prudentes (D. 18,1,8,1) выделяли emptio spei- покупку надежды, когда объектом контракта является риск - alea (отсюда выражение"алеаторная сделка"),например содержимое рыболовной сети или охотничьего капкана. Цена определяется заранее и сделка вступает в силу сразу же, независимо от будущего события. Если рыбак поймает нечто особо ценное, он будет обязан отдать это покупателю или уплатить судебную оценку такой вещи (D. 19,1,12). Если в сеть попадет совершенно ненужная покупателю вещь, он будет все равно обязан уплатить установленную цену.

Родовая вещь может выступать в качестве товара, только если ее количество и качество строго определены .Оставить определение товара на усмотрение третьего лица нельзя.

Размер цены также должен быть точно определен, хотя бы per relationem. Допустимость arbitrium boni viri вызывала сомнения среди классиков (Лабеон и Кассий считали такую сделку ничтожной - Gai., 3,140). Юстиниан решил вопрос положительно (С. 4,38,15 а.530; I. 3,23,1). Классическому праву неизвестно требование справедливой цены (iustum pretium). Только при Диоклетиане (С. 4,44,2 а.285) была предусмотрена возможность отойти от контракта, если цена была занижена более чем вдвое - laesio enormis(чрезмерное злоупотребление). В этом случае покупатель мог сохранить контракт, предложив справедливую надбавку к цене - reductio ad aequitatem.

Цена должна заключаться в денежной сумме (numerata pecunia). Учителя сабинианской школы полагали, что ценой может быть любая вещь. Прокулианцы на это возражали, что в таком случае нельзя определить, что является ценой, а что товаром, тогда как одни и те же вещи не могут быть одновременно и проданы, и внесены в качестве цены ("utramque rem videri et venisse et utramque pretii nomine datam esse absurdum videri" - Gai., 3,141). Неверно полагать, что сабинианцы сводили отношение к мене (permutatio) - контракту, при котором обе стороны обязываются перенести собственность (dare): отрицая необходимо денежный характер цены, они тем самым вообще изгоняли обязанность dare из структуры контракта.

Наем

Контракт обслуживает целый ряд коммерческих отношений: договор аренды (наем вещей), договор подряда (наем работы, нацеленный на результат), трудовой договор (наем услуг), договор перевозки. Во всех случаях одно лицо (locator,от "locare" - "помещать") передает вещь, а другое (conductor,от "conducere" - "уводить с собой") пользуется ею ради достижения определенной хозяйственной цели. В римском праве различаются три вида locatio conductio:

• locatio conductio rei- аренда (включая наем жилища): locator (арендодатель) передает в пользование вещь, a conductor (арендатор) вносит за это плату (merces);
• locatio conductio operis- подряд (включая перевозку): locator (заказчик) предоставляет вещь, a conductor (подрядчик) выполняет над ней или при помощи ее определенную работу, получая плату (merces) за результат труда (opus);
• locatio conductio operarum- наем рабочей силы (трудовой договор): locator (наемный рабочий) предоставляет свою рабочую силу (operae), a conductor (наниматель, работодатель) использует ее, оплачивая рабочее время.

Единство конструкции наблюдается в отношении движения вещи, но не в отношении движения денег. При locatio conductio rei и locatio conductio operarum плату (merces) вносит conductor, а при locatio conductio operis - locator. Такое структурное единство (отвечающее названию института) отводит вещи роль основы соглашения, информируя о происхождении института.

Conductor никогда не владеет передаваемой ему вещью, осуществляя держание nomine alieno. Передача вещи выступает необходимым моментом реализации договора, но не его вступления в силу. Это своего рода повод для установления личной связи между сторонами. По искам из locatio conductio, независимо от типа отношения, предметом требования никогда не является возвращение вещи. При договорах аренды и подряда, если вещь, которую передает locator, испорчена или погибла, по actio locati взысканию подлежит положительный интерес кредитора. При locatio conductio operarum, раз рабочая сила - в виде рабочего времени - потребляется в процессе ее использования, истребуется установленная повременная оплата, представляющая собой средство восстановления затрат. Даже когда по договору locator предоставляет телесную вещь, он остается ее владельцем и может восстановить ее посредством посессорных интердиктов. Conductor имеет требование только лично к своему контрагенту, не приобретая по договору никакого вещного права. Даже арендатор приобретает плоды от арендованной вещи только на основании договора с арендодателем, то есть не находится в непосредственной юридически значимой связи с самой вещью.

Товарищество

По договору товарищества несколько лиц объединяют свое имущество и усилия ради достижения общей хозяйственной цели.

Товарищество может обнимать все имущество участников - societas omnium bonorumили ограничиваться одним коммерческим предприятием - societas unius negotiationis (unius rei).В последнем случае стороны предусматривали по договору долю участия каждого из компаньонов, и товарищи обязывались сделать указанное имущество общей собственностью (pro quota). При специального акта передачи не требовалось, и консенсуальный договор производил, наряду с обязательственным, реальный эффект: все имущество компаньонов становилось общим (D. 17,2,1 рг - 3 рг). Этот акт молчаливой передачи ("traditio tacita" - Gai. D. 17,2,2)-средневековые комментаторы назвали transitus legalis.Общими становятся и все дальнейшие приобретения участников такого товарищества (как inter vivos, так и mortis causa). Сходный режим имели также те товарищества, при заключении которых специально устанавливалась общность всех будущих возмездных приобретений участников (т. е. за исключением дарений и приобретений mortis causa): societates universorum quae ex quaestu veniunt.

Для договора товарищества существенно определение долей участников, в соответствии с которыми распределяются расходы и участие в прибыли от совместного предприятия. Определение долей может производиться по решению третьего лица и даже по добросовестному усмотрению (arbitrium boni viri) участника (D. 17,2,6).

Поручение

По договору поручения одно лицо - поверенный, прокуратор (procurator)- оказывает другому лицу - доверителю, принципалу (dominus negotii)- безвозмездные услуги. Поручение может быть дано в интересе самого доверителя, третьего лица, а также в общем интересе поверенного и доверителя или поверенного и третьего лица (D. 17,1,2). Состав mandatum отсутствует, если поверенный действует исключительно в своем интересе (Gai., 3,155). В этом случае поручение сводится к совету (D. 17,1,2,6). Договор поручения основан на fides (Cic., pro Rose., 38,3; Pap. D. 17,1,57) и дружбе (officium и amicitia - D. 17,1,1,4) и предполагает тесную личную связь между сторонами (intuitus personae).

Безвозмездность существенна для конструкции договора, в противном случае mandatum переходит в locatio conductio operis (Gai., 3,162). Лица свободных профессий обычно получали за свою работу honorarium, и это не препятствовало квалификации отношения как mandatum (D. 17,1,6 рг). Права на гонорар долгое время были лишены исковой защиты: только в начале III в. такие дела стали рассматриваться extra ordinem.

Обязательство из договора поручения является потенциально двусторонним: поверенный может взыскать с доверителя расходы, которые он понес, исполняя поручение, посредством actio mandati contraria.

Отношение строится по принципу косвенного представительства: все приобретения прокуратор делает на свое имя. По исполнении поручения поверенный был обязан вернуть доверителю все, полученное ex mandate: все плоды и приращения, даже уплаченное ему третьими лицами недолжным образом. При отчуждении вещей доверителя (принципала) прокуратор не может передать третьим лицам даже владение, поскольку сам осуществляет лишь держание (detentio): он гарантирует приобретателю habere licere.Исполнив поручение по продаже, прокуратор, передавая принципалу вырученную цену, переносил на него и ответственность перед покупателем за эвикцию. Приобретатель от прокуратора получает владение опосредованно - на основании поручения; при этом causa possessions определяется типом сделки, заключенной им с прокуратором. Отсутствие прямого представительства компенсируется формальным признанием единства воли поверенного и доверителя в отношении вещи, объекта сделки, в соответствии с конструкцией essere in possessione nomine alieno.

Если поручение состоит в том, чтобы прокуратор продал третьему лицу собственную вещь, принципал выступает гарантом уплаты цены. Уплатив цену по actio mandati contraria, он получит иски прокуратора к покупателю.

Поручение должно быть исполнено точно и в срок. Если поверенный вышел за пределы предусмотренных поручением расходов, он несет ответственность (D. 17,1,5,1). Если поверенному было поручено

46. Безымянные контракты. Мена. Комиссия. Инспекция.

Нетипичные взаимные соглашения
и развитие их исковой защиты

Строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов. Обычно в таких случаях претор давал actio in factum, и соглашение, ничтожное в плане ius civile, получало силу по ius honorarium. Такое вмешательство судебной власти было единственным средством защитить справедливые интересы кредитора и обеспечить развитие разнообразных форм оборота. Пример применения этой техники республиканскими юристами донес до нас Алфен Вар в живописно представленной бытовой ситуации (Alfenus, 1. 3 dig. a Paulo epit. D. 19,5,23):

Данный случай не подходит ни под контракт ссуды, так как кольцо было испрошено не для пользования, ни под контракт поручения, так как вещь была передана исключительно в интересах получателя, ни под контракт найма, так как соглашение было безвозмездным.

В дальнейшем на основе учения Аабеона о синаллагматических соглашениях (synallagma) те нестандартные договоры, которые предполагали взаимность предоставлений, стали считать контрактами, усматривая в намерении каждой из сторон получить встречное предоставление от другой особую causa obligationis. Этот прогрессивный подход защищал юрист II в. Аристон, логика которого повлияла на мнение Цельса⁶⁰.

Мена

Договор мены - это контракт . Сторона, исполнившая свою обязанность по передаче вещи в собственность контрагента, в случае отсутствия ожидаемого предоставления от другой стороны требует удовлетворения своего интереса в получении вещи (D. 19,5,5,1); в этом его положение подобно покупателю, уплатившему цену (D. 19,1,1 рг; 19,1,21,3). Различие заключается в том, что предоставления при этом симметричны

Если реальная оферта не привела к переходу собственности, другая сторона сможет потребовать исполнения обязаности аге, осуществив свое предоставление, или безнаказанно отказаться от исполнения. Сходным образом, если встречное предоставление не приведет к переносу собственности, кредитор сможет требовать полного (включая упущенную выгоду) удовлетворения своего интереса, а не просто добиваться возвращения отчужденной им ценности по condictio ob rem dati re non secuta.

Юрист отказывается признать здесь договор купли-продажи из-за симметричности предоставлений в соответствии с прокулианским подходом к вопросу о сущности купли. На этой основе обсуждаются возможные гипотезы: невозможность встречного предоставления и неисполнение. В первом случае, в отличие от купли-продажи (где действует правило "periculum est emptoris"),риск гибели вещи не переходит на "покупателя": можно вернуть деньги несмотря на гибель товара в результате действия непреодолимой силы. Во втором - непризнание купли приводит к тому, что от лица, получившего деньги, требуется перенос собственности на товар, не обязательный при купле. В обоих случаях сторона, заплатившая деньги, управомочена на кондикционный иск об истребовании сделанного предоставления в связи с тем, что ожидаемое исполнение не последовало. Это рассуждение Цельса, которое, видимо, и стало поводом для письма к нему Аристона, позволяет оценить степень новаторства замечательного юриста, возродившего учение Лабеона о взаимности обязательства (ultro citroque obligatio) как критерии контракта.

Комиссия

По договору комиссии одна сторона предоставляет другой свою вещь в собственность с тем, чтобы та продала ее за назначенную цену и вернула выручку. Контракт строится по схеме do ut facias.Отношение включает элементы контрактов emptio venditio, locatio conductio operis и mandatum. Если продать вещь не удается, возврату подлежит полученное или его оценка (aestimatum). Права кредитора защищает actio de aestimato, предусмотренная в преторском эдикте (Ulp., 32ad ed., D. 19,3,1 pr):

Иск считался actio bonae fidei, как и все те, которые прежде предлагались для защиты этого отношения. В соответствии с этими аналогиями понималась и ответственность комиссионера.

Инспекция

По этому договору собственник передает свою вещь оценщику (inspector) с тем, чтобы тот, установив цену вещи, вернул ее. Контракт строится по схеме fatio ut facias:собственность на вещь не переходит и сделка обсуждается в оппозиции к договорам ссуды и поклажи .Первая гипотеза связана с тем, что оценщик может попросить вещь в собственном интересе (как в ситуации с кольцом, описанной Алфеном Варом: D. 19,5,23), например, ради повышения или утверждения собственной квалификации. Инспектор мог передать оцененную вещь третьему лицу как по приказу собственника, так и в собственном интересе. В последнем случае отношение переходит в договор комиссии. В соответствии с таким функциональным разнообразием сделки варьируется и ответственность инспектора, степень которой определяется по принципу заинтересованности сторон

В конце классической эпохи сфера применения actiones praescriptis verbis значительно расширилась. Так, мировая сделка (transactio) стала трактоваться как контракт. Прекарное же соглашение предоставление вещи в пользование до востребования, которое отличалось от договора ссуды тем, что пользователь (прекариста) осуществлял и владение и был управомочен на посессорные интердикты против третьих лиц, - так и не было признано контрактом в классическую эпоху и уподоблялось дарению (D. 43,26,14). Концессионер (precario dans) был защищен посредством специального interdictum de precarioи не располагал исками (D. 43,26,1,1 - 3). Когда при Юстиниане ему предоставляют actio praescri ptis verbis, классические тексты соответствующим образом исправляют, квалифицируя прекарий как контракт.

47. Обязательства из деликтов. Кража. Грабеж. Оскорбление личности.

Обязательства из деликтов

Правонарушение частного характера - деликт (delictum)- порождает на стороне пострадавшего двойной интерес: наказать обидчика и возместить понесенный ущерб. В соответствии с этим кредитор ex delicto располагает двумя требованиями, кумулятивно защищенными исками двух типов: штрафным (actio poenalis) и нештрафным (actio rei persecutoria), посредством которого истребуется удовлетворение имущественного интереса (п. 109).

Спецификой римского права является то, что правонарушитель преследуется и подвергается наказанию по инициативе частного лица и штраф взимается в пользу пострадавшего. Этим деликт отличается от уголовного преступления (crimen)- нарушения, затрагивающего общество в целом. То, что широкий круг правонарушений рассматривался как относящийся исключительно к частной сфере и их судебное преследование оставлялось на усмотрение отдельных членов общества, не означает допустимости произвольной оценки правомерности того или иного деяния. Уголовные преступления тоже преследовались по инициативе отдельных граждан: любой римский гражданин (quivis de populo - любой из народа) мог начать уголовный процесс в соответствии с порядком публичных судебных разбирательств (ordo iudiciorum publicorum); штраф при этом взимался в пользу римского народа. Диспозитивность преследования за правонарушения отражает особый уровень частной автономии и гражданской ответственности, свойственной римскому обществу. Признание штрафного преследования интересом частного лица связано с высокой степенью индивидуального участия в общественных делах, так что имущественный интерес пострадавшего выступает лишь одной из сторон синкретичного публично-частного по природе требования к нарушителю принятых в обществе правил поведения. Защита общего правопорядка каждым гражданином включает в себя правовую активность отдельного гражданина и в вопросе о привлечении нарушителя к ответственности. Всякое правонарушение задевает прежде всего отдельного гражданина, его автономию, его правовую свободу, и нарушитель наказывается в его пользу. Необходимая степень формализации (правового опосредования) отношения достигается денежным характером штрафа, т. е. в форме всеобщего эквивалента стоимости.

Распространенное представление, по которому индивидуальное преследование правонарушения восходит к частной мести (vindicta), постепенно вытесненной системой композиций (возмещений на основе соглашения о компенсации (pactio), когда нарушитель откупался от семейства потерпевшего), искажает картину в том отношении, что личная месть интерпретируется как неправовое явление. Между тем в этой неразвитой форме получило выражение правовое требование эквивалентности в общественных отношениях.

Правовой принцип формального равенства и соразмерности предоставлений впервые воплощается в системе талиона (talio): "око за око, зуб за зуб". При равном повреждении преступника удовлетворяется не просто чувство мести - возмещения страданий и достижения относительного равновесия в понесенном ущербе, но восстанавливается общая гармония отношений. При всей его грубой натуралистичности такое возмездие исходит из критерия равной меры, когда мститель выступает орудием всеобщей справедливости.

Идея воздаяния в древности религиозно окрашена и, таким образом, с необходимостью опосредуется признанием всеобщего авторитета в общественных отношениях. Нарушитель рассматривается

Кража

Понятие кражи как противоправного изъятия чужой движимой вещи, сложившееся в римской юридической мысли достаточно рано, в республиканскую эпоху было отягощено необходимостью учета и преследования самых разнообразных правонарушений, связанных с имущественным ущербом или противоправным обогащением за счет другого лица. Постепенно, с появлением понятия damnum iniuriae datum (противоправного ущерба), введенного lex Aquilia 286 г. до н.э., с расширением сферы применения этого закона, с определением новых видов деликтов, как по ius civile, так и по преторскому праву, значение "furtum" сужалось, но по-прежнему было значительно шире современного, включая, наряду с насильственным присвоением чужих вещей - грабежом (до I в. до н.э.), такие деяния, как:

• furtum usus(кража пользования), когда ссудо- или поклажеприниматель преступал пределы своих полномочий в отношении пользования или держания чужой вещи,
• furtum possessions(кража владения), когда залогодатель произвольно овладевал данной в залог вещью (еще Гай усматривает в этой ситуации нормальную кражу - furtum rei,говоря, что собственник здесь совершает воровство собственной вещи - furtum suae rei - Gal, 3,204),
• furtum proprietatis(кража собственности), когда узуфруктуарий меняет хозяйственное назначение вещи.

Для состава кражи существенно, чтобы изъятие полезных свойств вещи производилось вопреки воле ее собственника (invito domino - Gai., 3,195), с целью получения выгоды (lucri faciendi gratia), а также намеренно: animus furandiпризнавался необходимым субъективным реквизитом этого деликта (D. 47,2,33). В то же время одного противоправного намерения (sola cogitatio - D. 47,2,1,1) недостаточно для квалификации кражи, необходимо материальное действие, захват чужой вещи (contrectatio).

Уже законы XII таблиц различали явное воровство, когда вор был пойман с поличным - furtum manifestum,и тайное воровство - furtum пес manifestum.В первом случае вор подвергался бичеванию и переходил во власть пострадавшего (первоначально непосредственнно, позже - на основе addictio судебного магистрата - Gell., 11,18,8), у которого и оставался на положении раба (или даже становился рабом, по мнению некоторых республиканских юристов - "veteres". - Gai., 3,189). При furtum пес manifestum предусматривался штраф в размере двойной стоимости украденного (Gai., 3,190; Gell.., 11,18,15). XII таблиц приравнивали к явному воровству ситуацию, когда украденная вещь была обнаружена при ритуальном обыске (quaestio lance licioque