Практика коммерческого арбитража

Сложившаяся практика арбитражных разбирательств демонстрирует, что арбитры обычно занимают положительную позицию в отношении выбора сторонами lex mercatoria. Часто встречающиеся в литературе примеры — так называмый арбитраж по делу Sapphire (1963), когда стороны избрали в качестве применимых принципы "права цивилизованных стран в целом..." и арбитраж высказал согласие руководствоваться такими принципами при вынесении своего решения; дело Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985), в котором первичное решение арбитражного суда при Международной торговой палате, применившего lex mercatoria, было сначала отменено Венским апелляционным судом, а затем восстановлено австрийским Верховным судом, "так как решение не нарушает императивных положений национального права, которое могло бы быть применено в ином случае". В дальнейшем данное решение было признано и исполнено во Франции. В другом случае Женевский арбитраж в деле по соглашению о добыче нефти и газа (1987) руководствовался "общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения". Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии (где оно должно было исполняться), однако суд отклонил апелляцию. Было указано, что "нет причин для сомнения в том, что выбор арбитражем применимого права, — а именно принципов права, общих для различных государств касательно договорных отношений, — каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами".

В некоторых арбитражных решениях соглашения, в которых арбитров уполномочивают выносить решения по соображениям справедливости, рассматриваются как соглашения о "дружеском посреднике" (решение арбитража при МТП № 3540 от 3 октября 1980 г.). Иногда арбитражные решения — при выборе сторонами lex mercatoria — подтверждаются также ссылками на национальное право. В целом же можно выделить следующую тенденцию: отсылки к lex mercatoria чаще всего воспринимаются арбитрами в той степени, в которой подобный выбор не входит в противоречие с императивными нормами либо оговорками о публичном порядке национальных правовых систем.

Российский Закон "О международном коммерческом арбитраже", основанный на Типовом законе UNCITRAL, содержит формулировку, которая, по сути, допускает применение lex mercatoria (п. 1 ст. 28): "Третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимого к существу спора". Но правовая доктрина в целом не признает за lex mercatoria характера права, используя вышеизложенные негативные аргументы (например, позиция М. Богуславского в цитировавшейся работе).

Большинство международных конвенций не признает возможности выбора lex mercatoria в качестве применимого права. Так, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. предусматривает, что "стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой" (ст. 7). Данная формулировка подразумевает, что арбитры вправе выбрать только национальный закон.

Не так однозначен по этому поводу Типовой закон UNCITRAL о международном торговом арбитраже 1985 г. С одной стороны, в нем указывается возможность разрешения спора в соответствии с правовыми нормами (rules of law), которые были выбраны сторонами. С другой же, в случае отсутствия такого выбора, арбитраж применяет право (law), определенное коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми.

Наиболее четко возможность применения lex mercatoria предусматривает Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. Статья 42 данной Конвенции предусматривает, что "арбитраж рассматривает спор, согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон", а в случае отсутствия такого соглашения применяются "те нормы международного права, которые могут быть применимы".

Кроме данной Конвенции можно упомянуть также Каирскую резолюцию Комиссии ILA (Ассоциации международного права) по международному торговому арбитражу, устанавливающую, что арбитражные решения, вынесенные на основании не национального права, должны признаваться национальными судами, если:

а) сторонами выбрано данное право для применения, и

б) когда выбор применимого права отсутствует.

В любом случае лучшим вариантом рассматривается прямое указание сторон. Иначе суд будет полномочен решать данный вопрос по своему усмотрению.

Германское законодательство об арбитраже позволяет сторонам создавать арбитраж, выносящий решение не на основе права, а на основе справедливости (ст. 1034.2 Германского процессуального кодекса). Именно такие "соображения справедливости" рассматриваются многими исследователями как основание применения lex mercatoria. Вопрос о признании и приведении в исполнение германскими судами арбитражных решений, основанных на lex mercatoria, остается дискуссионным. Тем не менее, большинство склоняется к мнению о том, что такие решения будут признаны судами по крайней мере как проявление автономии воли.

В исследованиях по данному вопросу можно выделить следующие принципы lex mercatoria:

— договоры должны соблюдаться (pacta sunt servanda);

— договоры должны исполняться добросовестно (bona fide);

— наступление форс-мажорных обстоятельств может служить основанием для неисполнения обязательств;

— экспроприация должна сопровождаться адекватной компенсацией;

— недействительность контрактов, нарушающих добрые нравы, и др.

Существуют определенные черты системы lex mercatoria, общие для всех его концепций, которые могут рассматриваться в их рамках либо как имеющиеся, либо как желательные.

1. Система должна быть автономной. Это не означает, что такая система полностью независима от национального правового порядка и не контролируется национальной правовой системой через оговорку о публичном порядке либо через императивные нормы. Данная система не национальна, но не "наднациональна". В рамках любой правовой системы на нее могут накладываться такие же ограничения, как и на случаи применения иностранного права.

Неверно было бы говорить и о том, что система самодостаточна, т. е. исключает национальную и международную юрисдикцию. Действительно, если какая-либо норма получила широкое признание на национальном и международном уровне, она вполне может быть воспринята lex mercatoria.

2. Система должна предусматривать правила, достаточные для разрешения спора. Для выполнения своей сущностной функции — разрешения спора, вытекающего из международных сделок, lex mercatoria должно закреплять в своих нормах определенные правила. Такая система призвана выполнять функцию восполнения правового пробела и отвечать на вопросы, не урегулированные в контракте. Но даже с учетом данного утверждения подобная система не обязательно будет столь же полной, как правовая система государства.

Lex mercatoria должно рассматриваться как комплекс мер, существующих в контексте международной торговли, который, однако, не исключает возможности обращения к государственной системе для восполнения пробелов такого контекста. Речь не идет также об универсальности такой системы. Как отмечается, универсальность зависит от условий, в которых действуют стороны, однако такие условия могут быть весьма отличными для коммерсантов из мусульманских государств по сравнению с европейскими или североамериканскими.

3. Lex mercatoria — система права. Коль скоро это так, данная система должна содержать нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор. Если такие нормы — только указания или принципы, выбор lex mercatoria для вынесения решения по спору лишает его обязательной силы. Полномочия арбитража в применении lex mercatoria не выйдут за рамки права действовать в качестве amiable composition ("дружеского посредника" в разрешении спора). Впрочем, данное положение является предметом дискуссии. Активные сторонники "транснационального права" проводят серьезные различия между amiable composition, когда юридические правила могут быть проигнорированы, и решениями на основе lex mercatoria, где такие правила должны применяться, даже если они приведут к несправедливому результату.

15. Решение международного коммерческого арбитража – правила вынесения и требования к содержанию.