Его история

Примерно до 1960 г. экономический анализ права был почти сино­нимом экономического анализа антимонопольного законодательства, хотя в нем присутствовали некоторые экономические исследования по налоговому законодательству (Генри Саймоне), корпоративному праву (Генри Мен), регулированию коммунального хозяйства и об­щественного транспорта (Рональд Коуз и другие). Материалы анти-_; монопольных процессов дали большое количество информации о практике бизнеса; и экономисты, которые в то время были озабо­чены вопросами монополии, приступили к выявлению логики и последствий этой практики. Конечно, их выводы содержали реко­мендации для правовой политики, но в основном то, что они дела­ли, не отличалось от того, чем экономисты традиционно зани­мались, — попыток объяснить функционирование экономических рынков.

Экономический анализ антимонопольного и других видов пра­вового регулирования экономических рынков остается процветаю­щей областью исследований, которой в данной книге уделено зна­чительное внимание. Однако отличительной чертой «новой» дис­циплины «право и экономическая теория», которая возникла около 1960г., является применение экономического подхода к анализу всей правовой системы: к таким областям общего права, как не­умышленное причинение ущерба, контракты, возмещение убытков и собственность; к теории и практике наказания; к гражданским, криминальным и административным судебным процедурам; к те­ории законотворчества и регулирования; к контролю над исполне­нием законов и к администрированию деятельности судов; даже к конституционному, первобытному, морскому, семейному праву и юриспруденции.

Новая экономическая теория права началась с первой статьи Гвидо Калабрези о неумышленном причинении ущерба и статьи

Его история

Рональда Коуза о социальных издержках.¹ Это были первые совре­менные² попытки систематического применения экономического ана­лиза к областям права, которые не регулируют непосредственно эко­номические взаимоотношения. Можно найти и более ранние попытки применения экономического подхода к проблемам законов о несчаст­ных случаях и причинении ущерба, обсуждавшимся Калабрези и Коузом,³ особенно в работе Лигу,⁴ которая послужила фоном для анализа Коуза; но ранние исследования оказали весьма слабое влия­ние на развитие юридической мысли.

В статье Коуза была введена так называемая теорема Коуза, с которой мы встречались в главе 1, и в более общем плане намечена структура анализа распределения прав собственности и ответственно­сти в экономических терминах. Тем самым широкая область право­вых доктрин была открыта для плодотворного экономического анали­за. ^а Важной, хотя и в течение долгого времени не замеченной особен­ностью статьи Коуза были созданные ею возможности для позитивного экономического анализа правовой доктрины. Коуз сделал вывод, что английский закон о причинении ущерба имеет косвенную экономи­ческую логику. Более поздние авторы обобщили эту догадку и выдви­нули тезис о том, что многие доктрины и институты правовой систе­мы лучше всего понимать и объяснять как средства для обеспечения эффективной аллокации ресурсов, которая является основной темой данной книги.

Список основателей «новой» экономической теории права был бы в значительной степени неполон без имени Гэри Беккера. Он на-

¹ Guido Calabresi. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L. J. 499 (1961); Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960).

² Важные исследования по экономике криминального права были про­ведены в XVIII и в начале XIX в. Беккариа и Бентамом — они заслуживают прочтения и ныне. Cesare Beccaria. On Crimes and Punishments (Henry Paolucci trans. 1963); Jeremy Bentham. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, in 1 Works of Jeremy Bentham 1, 81-154 (John Bowring ed. 1843); Bentham. Principles of Penal Law, in 1 id. at 365. Другие предшественники обсуждаются в книге Neil Duxbury. Robert Hale and the Economy of Legal Force, 53 Modern L. Rev. 421 (1990); Izhak Englard. Victor Mataja's Liability for Damages From an Economic Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic Analysis of Tort, 10 Intl. Rev. Law & Econ. 173 (1990); и Herbert Hovenkamp. The First Great Law & Economics Movement, 42 Stan. L. Rev. 992 (1990).

³ Примеры см. в работе William M. Landes & Richard A. Posner. The Eco­nomic Structure of Tort Law, ch. 1 (1987).

⁴ A. C. Pigou. The Economics of Welfare, ch. 9 (4th ed. 1932).

⁵ Однако в современной литературе по правам собственности также заметно влияние важной ранней работы Frank Knight. Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost, 38 Q. J. Econ. 582 (1924); см. п. З.1.

Экономический подход к праву

стаивал, что экономическая теория имеет отношение к огромному числу случаев нерыночного поведения (включая благотворительность, любовь и пагубные привычки); он внес также значительный вклад в экономический анализ преступности, расовой дискриминации, бра­коразводных процессов. Тем самым Беккер открыл для экономиче­ского анализа обширные области правовой системы, которые не были затронуты Калабрези и Коузом в исследовании прав собственности и законов об ответственности.⁶