Позитивный и нормативный экономический анализ права

В последующих параграфах будет показано, как идеи исследователей-пионеров были обобщены, эмпирически проверены и интегрированы с достижениями «старой» экономической теории права, в результате чего появилась экономическая теория права, обладающая объясни­тельной силой и подкрепленная эмпирическими данными. Эта тео­рия имеет как нормативные, так и позитивные аспекты. Хотя эконо­мист не может указать обществу, должно ли оно стремиться к ограни­чению воровства, он может показать, что допущение неограниченного воровства будет неэффективным, и тем самым он внесет ясность в ценностной конфликт, показав, в какой степени одной ценностью — эффективностью — нужно пожертвовать ради увеличения другой. Или, взяв цель ограничения воровства как данность, экономист мо­жет показать, что средства, которыми общество пытается достигнуть этой цели, неэффективны, что общество могло бы предотвратить больше преступлений и с более низкими издержками при использовании других методов. Если более эффективные методы не причиняют ущерба никаким другим ценностям, то они должны быть общественно жела­тельными, даже если эффективность занимает низкое положение на тотемном столбе общественных ценностей.

Что касается позитивной роли экономического анализа права — попыток объяснить правовые нормы и последствия их применения такими, какие они есть, а не изменить их с целью улучшения, — в последующих главах мы увидим, что многие области права, особен­но (но не только) обширные области общего права, относящиеся к собственности, неумышленному причинению ущерба, уголовным пре­ступлениям и контрактам, несут на себе отпечаток экономических

⁸ Чтобы получить представление о вкладе Беккера в экономическую науку, см. Gary S. Becker. The Economic Approach to Human Behavior (1976); Becker. A Treatise on the Family (расширенное изд., 1991); Becker. Accounting for Tastes (1996).

Позитивный и нормативный экономический анализ права

рассуждений. Конечно, немногие судебные заключения содержат пря­мые ссылки на экономические концепции. Но часто истинная основа правового решения скорее затушевывается, чем проясняется харак­терной риторикой этих заключений. В самом деле, юридическое об­разование состоит прежде всего в обучении проникать под поверх­ность риторики, чтобы находить эту основу, многие аспекты которой, как оказывается, имеют экономический характер (вспомните, как ши­роко определена экономическая наука в главе 1). Неудивительно бу­дет узнать, что многие правовые доктрины основываются на интуи­тивном нащупывании пути к эффективности, особенно в силу того, что столь многие правовые доктрины появились в XIX в., когда идео­логия laissez-faire, основанная на классической экономической тео­рии, была доминирующей среди образованных классов общества.

То, что мы можем назвать эффективностной теорией общего права, не сводится к утверждению, что каждая доктрина и решение общего права эффективны. Это маловероятно, если учесть сложность вопросов, с которыми сталкивается право, и природу мотиваций су­дей. Теория утверждает, что общее право лучше всего объяснять (хотя это не будет совершенным объяснением) как систему, предназначен­ную для максимизации благосостояния общества. Установленное за­коном или конституционное право в отличие от общего с меньшей вероятностью направлено на повышение эффективности, хотя даже эти области права, как мы увидим, пронизаны экономическими сооб­ражениями и объясняются методами экономического анализа. Подоб­ный анализ также помогает объяснить такие институциональные осо­бенности правовой системы, как роль прецедента и распределения ответственности за соблюдение закона между частными лицами и го­сударственными органами.

Однако может возникнуть вопрос: не рассматривают ли юрист и экономист один и тот же случай столь разными способами, что гаран­тирована принципиальная несовместимость между правом и эконо­мической теорией? X подстрелен неосторожным охотником У и пода­ет в суд. Единственный вопрос, который интересует стороны и их адвокатов и по которому судья и присяжные будут принимать реше­ние, — следует ли ответственность за причиненный вред перенести с X на У, т. е. будет ли получение X компенсации «обоснованным» или «справедливым». Адвокат X будет утверждать, что X должен по спра­ведливости получить компенсацию, так как У совершил ошибку, а X ни в чем не виновен. Адвокат У может утверждать, что X был также неосторожен и будет справедливым не давать компенсации X. Обо­снованность и справедливость не только не являются экономически­ми терминами. Экономиста также не интересует тот единственный вопрос, которым озабочены пострадавший и адвокат: кто должен возместить издержки данного несчастного случая? Для экономиста этот несчастный случай — уже закрытая книга. Издержки, которые

Экономический подход к праву

он вызвал, безвозвратно «истрачены». Экономиста интересует, как предотвратить будущие несчастные случаи, которые приводят к не­оправданным издержкам, т. е. как сократить сумму издержек несчаст­ного случая и его предотвращения. Стороны судебного процесса могут не интересоваться будущим. Единственным их интересом могут быть финансовые последствия несчастного случая, произошедшего в про­шлом.

Однако это противопоставление преувеличено. Решение дела повлияет на будущее, и потому оно должно интересовать экономиста, так как оно установит или подтвердит правило поведения людей, участвующих в опасной деятельности. Решение является предостере­жением: если кто-либо поведет себя определенным образом и резуль­татом станет несчастный случай, то ему придется выплачивать ком­пенсацию (или он не сможет ее получить, оказавшись пострадавшим). Изменяя тем самым теневую цену (поведения, связанного с риском), с которой сталкиваются люди, предостережение может повлиять на их поведение, а значит, и на издержки несчастного случая.

В свою очередь и судья, и адвокаты не могут игнорировать буду­щее. Судебное решение будет прецедентом, влияющим на решение будущих дел. Поэтому судья должен рассматривать вероятные влия­ния альтернативных решений на будущее поведение людей, занима­ющихся деятельностью, которая приводит к подобным несчастным случаям. Если, например, компенсация присуждается ответчику на том основании, что он «достойный», хотя и неосторожный человек, то это решение приведет к тому, что подобные люди будут неосторож­ными — тип поведения, ведущий к высоким издержкам. Таким образом, как только рамки дела расширяются и на него ссылаются уже не только непосредственные участники, обоснованность и спра­ведливость принимают более широкое значение, чем по отношению к данному истцу и данному ответчику. Проблемой становится выясне­ние обоснованных и справедливых результатов класса действий, и эта проблема не может быть решена без рассмотрения будущего влияния альтернативных решений на частоту несчастных случаев и на издерж­ки их предотвращения. Стало быть, взгляд ex ante не является чуж­дым для правового процесса.'

Не следует смешивать «экономическую теорию права» и «эффек-тивностную теорию общего права». Первая пытается объяснить как

⁷ В наше время новая экономическая теория права является предме­том обширной литературы; кроме соответствующих частей этой книги она достаточно полно изложена в книгах Robert Cooter & Thomas Ulen. Law and Economics (2d ed. 1997); William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort Law (1987); A. Mitchell Polinsky. An Introduction to Law and Economics (2d ed. 1989); Richard A. Posner. The Economics of Justice (1981); Steven Shavell. Economic Analysis of Accident Law (1987).

Критика экономического подхода

можно большее число правовых феноменов с помощью экономики. Вторая (будучи частью первой) выдвигает гипотезу о конкретной экономической цели ограниченного подмножества правовых норм, ин­ститутов и т. п. Это разделение будет прояснено в главе 11, в которой утверждается, что федеральное трудовое законодательство, разрабаты­ваемое Национальным советом трудовых отношений, хотя и может быть объяснено в экономических терминах, не является системой, максимизирующей эффективность. Его целью, которая является эко­номической, но не эффективностной, является увеличение доходов членов профсоюзов путем картелизации предложения труда на опре­деленных рынках.