Судовий прецедент як джерело права.

Правові системи романо-германської правової сім'ї, проголошуючи спадкоємність традицій римського права, все ж таки відмовилися від «активної казуїстики» і проголосили верховенство закону. Система права в країнах романо-германської сім’ї відрізняється нормативною упорядкованістю і структурованістю джерел, стійкими демократичними правовими принципами, забезпеченням суворої юридичної техніки.

Зростання ролі судової практики обумовлено тим, що закони та інші нормативно - правові акти регулюють суспільні відносини в узагальненій, абстрактній формі. Але життя завжди багатше, складніше будь-яких формальних настанов. Тому, застосовуючи закон, суд часто не знаходить правової норми для вирішення даної справи. Відмовитися від розгляду спору на цій підставі суд не може, тому у нього залишаються два варіанти дій: або виходячи із загальних принципів тієї чи іншої правової системи, встановити нову норму, або так витлумачити подібну діючу норму, щоб поширити її на даний випадок і покласти в основу свого рішення, так створюються нові норми, які застосовуються в практиці іншими судами, отримуючи обов'язкову силу і стаючи судовим прецедентом.

Серед країн, в яких юридична сила і нормативний характер судових рішень не лише визнаються, але і закріплюються в законодавчому порядку, можна назвати Іспанію, Швейцарію, Португалію, Турцію та ін. .

Так, наприклад, в Іспанії судова практика, яка базується на рішеннях Верховного суду Іспанії, формує так звану "загальну правову доктрину" ("doctrinal legal"). Її порушення, відповідно до закону, є однією з підстав оскарження судових рішень до Верховного суду .

Швейцарський цивільний кодекс встановлює, що у разі прогалин у законодавстві суддя повинен діяти, так ніби він сам є законодавцем, дотримуючись при цьому панівної доктрини і традиції.

Велику роль відіграє судова практика в країнах Північної Європи, що зумовлює подібність характеристик цих правових систем із «загальним правом», у зв’язку з чим деякі компаративісти пропонували розглядати дані правові системи як частину англосакського права.

Однак слід зауважити, що не всі країни континентальної Європи дотримуються подібної позиції. Іншу групу утворюють країни, в яких прецедент як результат правотворчої діяльності судів законодавчо не закріплений, тобто формально не визнається, а фактично існує і застосовується (ФРН, Данія, Греція, Італія, Швеція, Норвегія, Фінляндія та ін.) . Зазначені країни визнали концепцію, згідно з якою судове рішення є обов'язковим лише для сторін, що беруть участь у справі. Виходячи із верховенства закону, суди не мають права приймати рішення у вигляді загального розпорядження (відповідно до норм цивільного кодексу Франції). Рішення, прийняте на основі закону, виступає юридичним фактом, а не джерелом права. У Німеччині вважається, що право не може бути створене за допомогою звичаю, правової науки, судових рішень. Цивільний кодекс Австрії обумовлює, що суддівське право не є джерелом права.

Отже, прецедент у країнах «писаного права» грає зазвичай другорядну роль: не конкретні казуси, а закони мають юридичну силу. Судові рішення не розглядаються як фіксація норм права, оскільки, незалежно від судової практики, тут вже склалося цілком самодостатнє право. Як справедливо зазначає М.М. Марченко, відсутність законодавчого закріплення та забезпечення місця і ролі прецедентів у системі інших джерел романо-германського права, їх законодавче замовчування або ж формальна юридична заборона правотворчої діяльності судів у тих чи інших країнах не сприяє усвідомленню реальної важливості прецедентів у континентальному праві та узагальненню відповідної правотворчої та правозастосовчої практики судів