Правоприменение при пробелах в праве. Аналогия закона и аналогия права

Под пробелами в праве понимается отсутствие соответствующей юридической нормы, которая должна быть применена к данной фактической ситуации. Например, фактические отношения находятся в сфере правового регулирования и подпадают под правовое регулирование, а соответствующей правовой нормы нет.

Причины пробелов подразделяют на объективные и субъективные. Объективные - это те, которые не зависят от воли и сознания людей (развитие или изменение общественных отношений, отставание законодательного процесса от развития социально-экономической сферы; это могут быть и политические события в обществе и др.). В этих случаях законодатель, иной нормоустановитель не успевает вносить в действующую систему нормативных правовых актов соответствующие правовые новеллы и изменения. Законотворческий процесс требует времени. Проект закона подготавливается по принципу "семь раз отмерь, один раз отрежь".

Субъективные причины - это недостатки законотворческой работы, например, недостатки в работе аппарата законодательного собрания субъекта Федерации, не квалифицированность работника аппарата законодательного органа и др.

Иногда пробелы подразделяют на первоначальные и последующие. Речь идет о том, что фактические обстоятельства, подпадающие под правовую регламентацию, могут претерпеть изменения, что нередко и бывает в ситуациях, когда какая-либо сфера реформируется. Законодатель не в состоянии вносить изменения в действующие нормативные правовые акты "мгновенно". Речь, безусловно, не идет об отрицании принципа оперативности нормотворчества. Правовой регламентации следует подвергать устоявшиеся фактические отношения. В противном случае законотворческий механизм будет работать неэффективно, тем самым утрачивается авторитет правового регулирования. Первоначальные пробелы по своему характеру могут быть как объективные, так и субъективные. Особенность так называемых первоначальных состоит в том, что они появляются вместе с законом или иным нормативным правовым актом. Последующие пробелы - это факт изменения фактических ситуаций, нередко их развитие, которое предполагает принятие нормоустановителем следующего нормативного правового акта либо нормы.

Право, как самоорганизующаяся система, способна достаточно эффективно выходить из данной ситуации. Пробел может либо устраняться, либо преодолеваться, оставаясь при этом в действующей системе права. Устранить пробел (ликвидировать) может только правотворческий орган. Преодоление пробелов - как указывалось, сложное правоприменительное действие, регламентированное двумя правилами - аналогией закона и аналогией права.

Сложность применения права при пробелах, подчеркнем, состоит в том, что: а) в реальности существует фактическое отношение, требующее правового разрешения; б) юридическая норма, на основе которой такое решение можно вынести, отсутствует.

Принятие решения в этой ситуации должно соответствовать правилу приоритета норм в случае пробела. Схематично иерархия приоритетов выглядят следующим образом:

а) обычай делового оборота;

б) соглашения сторон;

в) сходная норма (аналогия закона);

г) принципы права, его общие идеи (аналогия права).

Аналогия закона применяется в тех случаях, когда нет юридического правила, прямо разрешающего ситуацию. Такое правило может быть "заимствовано" из другой, сходной, как говорят, отрасли. Применение норм по аналогии получило название субсидиарного правоприменения.

Аналогию права, как способ преодоления пробелов, можно характеризовать как ситуацию для правоприменителя еще более сложную, в том числе судьи. Здесь важно правильно аргументировать, квалифицировать, сопоставить факты и принципы права как отраслевые, так и межотраслевые, либо общие, что еще сложнее.

С применением аналогии решаются только те юридические дела, которые рассматриваются в порядке гражданского и арбитражного производства. Многие специалисты считают, что современное процессуальное право допускает применение аналогии в других процессуальных отраслях права, в том числе и в уголовно-процессуальном праве, с чем вряд ли можно согласиться в силу специфики отрасли*(113).